調解權的價值、性質與實現

□ 楊繼文

（四川民族學院，四川 康定 626001）

調解權的價值、性質與實現

□ 楊繼文

（四川民族學院，四川 康定 626001）

本文以糾紛當事人的調解權為核心和基礎，以調解權與相關國家權力的關系為視角，分析了調解權的被動性、調解權的差異性以及調解權的受支配性等特征。認為當事人之間的調解權利意識，是社會公眾所昭示的公共性政策在法律領域的延伸，強調在需求多樣化與多元化的今天，調解權的實現有利于維護公民的利益。

調解制度；權利基礎；調解權

一、問題的提出

隨著我國大跨步地進入社會轉型時期，人民的各種利益訴求不斷呈現出多樣化和層次性，各種社會糾紛頻發，人民利益的維護也就成為當代法律學者的重要使命之一。調解制度作為我國一種重要的糾紛解決機制，在維護人民權益方面發揮著重要的作用。那么，對應于人民利益的保障問題，我國司法制度的運作或者說機能表現得卻不盡如人意。如在司法實踐中，我國的糾紛解決機制不完善，具體的調解應用機制缺乏實體規范或者程序保障；在調解司法實踐中表現出的各種問題得不到立法主體以及當權者的關注，具體性、規范性指引明顯缺失；作為法律理論的創造者和開拓者，部分學者在功利主義的指導下，對于調解問題出現“對策化”或者“泛化”的傾向，很少關注具有重大意義的調解基本理論問題等等。

如此看來，對于我國調解制度這一糾紛解決機制而言，有必要從我國調解司法實踐入手，對其基礎的理論問題進行深入研究，只有這樣才能形成中國學者的獨特性理論貢獻。有鑒于此，本文試圖對于我國調解制度的基本理論——調解的權利基礎進行一些嘗試性的研究和探索，圍繞“調解權”這一核心問題進行一系列探討，以期達到拋磚引玉的作用。

二、調解權：我國調解制度的權利基礎

作為具有中國特色的糾紛解決機制，調解制度在我國有著很深的傳統性與文化根源。從古代時期儒家的“無訟”思想，到解放戰爭時期的“馬錫五”審判模式，再到現如今的“大調解”等理論的提出，充分表明我國人民的法律文化意識和習慣性權利選擇對于調解制度等糾紛解決機制發展和完善的重大作用。我國司法調解主體對于調解制度的完善有著廣泛的現實需求。在司法實踐中，當事人運用調解制度解決糾紛，主要表現為對于調解權的維護與使用。可以說，調解權的建構是我國調解制度的核心和基礎。調解權這一問題，在不同法律部門和不同的糾紛類型可能會有許多不同的答案。本文一方面，從我國調解制度的特性出發，對調解制度進行一定的梳理和分類。另一方面，基于各種調解制度的類型化分析，從調解權主體性視角，對調解權的本體性問題等進行探討。

（一）調解權的構成要件

調解權，是各種調解主體在調解制度中運用的以解決社會糾紛的權利，在訴訟中主要表現為雙方當事人之間的權利。它的使命就是解決各種社會糾紛，促進對于公眾權利的保護。正如立法機構行使立法權的使命是創制法律法規，使之具有普遍的約束力；司法機關行使司法權的使命是“對具體案件進行裁判，并通過將一般的法律規則適用到個案之中，解決業已發生的利益爭端。”［1］（p3）基于我國調解制度類型的多樣化，既有訴訟式的調解制度，又有非訴訟式的調解制度，在公眾行使調解權解決糾紛的活動中，必然表現為調解權的二元觀——實體性利益和程序價值權益。總體來說，一方面，調解權表現為人民大眾在人民調解制度、家庭調解制度 （離婚調解制度）等非訴訟程序中的實體性利益，有著實體法律規范的明確指引；另一方面，在法院解決各種糾紛的訴訟活動中，這種實體性權利又表現為一定程序意義的權利，兼顧實體利益與程序利益的保護。可以說，調解權是具有實體性利益和程序性價值的權利。具體來說，按照我國司法實踐活動的普遍特征，調解權的構成要件可以分解為以下幾個基本要素：第一，調解權發生之前必然會出現在一個特定的利益糾紛。只有在現實糾紛已經發生的情況下，調解權這種被動性的糾紛解決權利才有發揮功用和作用的前提。第二，在上述糾紛之中，必須存在著利益關系的雙方或者多方主體。這些利益關系人也就是行使調解權的主體。在現實司法實踐中，由于社會糾紛的多樣性以及伴隨的調解制度類型化模式，使得這種調解權主體可能是平等的雙方主體（民事糾紛），也可能是不平等的主體（如個人與作為管理者的行政機構、個人與國家等）。不管這種糾紛的利益主體是雙方還是多方的，不管是平等的還是不平等的，那些直接卷入糾紛并存在利益關系的個人、組織或者國家，都可以是調解權的主體，是調解權的本體性因素之一。第三，糾紛的主體一方將糾紛提交給一個中立的機構、機關或者個人，并參與糾紛的解決。這種中立的機構、機關或者個人，可以是具有司法權的法院，還可以是具有糾紛解決職能的人民調解委員會，也可以是在當地具有很高權威的老者等。這些裁判者也就是調解權的實施對象。調解權的主體將糾紛提交到這些裁判者手中，追求的就是爭端解決的和平性和公正性。正如美國著名學者富勒所說，“法治的目的之一在于和平而非暴力的方式來解決爭端，但和平解決爭端并非僅靠協議、協商和頒布法律等就能實現，必須有一些能夠在爭端發生的具體場合下確定各方權利的機構。”［2］（p7）第四，裁判者對于糾紛的事實進行認定和評估，對于涉及的法律問題參考調解權主體的論據進行選擇，最終制定或者宣布一項裁判，解決各方的糾紛。這項要素或者說是構成要件，是從調解權的實施程序上著眼的，也就是調解制度的程序性架構。只有這在種程序場域中，調解權的上述各種要件才能充分發揮作用，達到調解制度中的“徹底息訟”價值。如果當事人一方拒絕接受調解人或者裁判者所提出來的建議、選擇或者判斷，當事人調解權的實施就會處于準效力階段。一方當事人雖然積極地實施了調解權，但由于缺乏合意的基礎或者司法機關的確權，導致調解權的實現會出現問題，其最終的司法效力會由于當事人的行為而處于不確定狀態，這就是調解權的準效力階段。

（二）調解制度的類型化分析

正如沒有絕對正確的理論一樣，從不同視角會產生不同的理論框架。對于調解制度的分析，有必要從不同的角度對其進行類型化分析，這樣產生的理論范式才有可能具有相對正確性。具體來說，從不同的研究對象和研究內容，調解制度主要有以下幾個類型，并且各種調解制度的劃分并不是絕對的。

其一，從是否由法院來主持以及當事人是否進行訴訟，調解制度可以分為訴訟調解制度和非訴訟調解制度。訴訟調解制度（又稱為法院調解制度、司法調解制度），是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商，達成協議，從而解決糾紛的訴訟活動和結案方式。［3］（p260）這種訴訟調解制度是由當事人在進行訴訟中，基于雙方當事人的協商合意，從而解決糾紛、了解訴訟和維護自身合法權益的制度。從我國法律規定以及各種司法實踐的表現，訴訟調解制度又可以分為庭前調解制度、當庭調解制度和庭外調解制度。其中，庭前調解制度又可以具體分為訴前調解制度、立案調解制度等；庭外調解制度又可具體分為委托調解制度、協助調解制度等。而非訴訟調解制度主要是在以上訴訟調解制度之外的，由糾紛主體主導的糾紛解決機制，包括人民調解委員會所從事的人民調解、公安等行政機關所實施的行政調解、家庭調解制度①家庭調解，又稱離婚調解，是主要解決華人社會中夫妻雙方離婚糾紛的制度或者模式。這種家庭模式的具體操作具有多樣性，但它們有著共同的價值目標。即陳述和澄清夫婦之間糾紛的問題；給他（她）們提供調解的機會；協助他（她）們處理利益以及最后達成公平的協議等。在這種糾紛調解制度的發展過程中，又出現了一種重要的操作模式理論——治療性家庭調解（TFM）。這種模式具有先進性、綜合性以及有效性等。具體請參見岳云（Howard H.Irving）編著.家庭調解——適用于華人家庭的理論與實踐［M］.萇英麗等譯.中國社會科學出版社，2005.58.和行業調解制度②行業調解制度，是對于特定行業中有關當事人之間的民間糾紛，由法律所規定的行業人民調解委員會進行依法處理和解決糾紛的一種制度。它主要有以下幾個方面的特征，如糾紛的行業特定性、法律性和程序性等。具體請參見宋朝武等著.調解立法研究［M］.中國政法大學出版社，2008.27－35.等。

其二，從調解的主要內容和糾紛性質的角度來分類，調解制度可以分為民事糾紛的調解解決、與行政管理活動有關的民事糾紛調解制度（行政調解）和刑事自訴案件等的調解制度。民事糾紛調解制度是我國調解制度的主體，我國大部分以調解結案的案件都是民事糾紛。而行政調解主要集中在公民之間涉及公安機關、工商行政單位以及工會、衛生行政機關等組織團體的糾紛。刑事案件的調解制度，主要是在法院的主持下進行的，由被告人基于被害人的原諒而達成的合意，從而減輕自己刑罰或者恢復侵害前狀態的訴訟活動。在司法實踐中主要表現為刑事和解等。

（三）價值與功用：調解權的實現

從調解權所追求的本來價值來看，它的功能是以權威和公正的方式及時快捷地處理已經發生的利益糾紛，最終通過法律的功能使得具體的糾紛解決方案得以實現。而且調解權的實現，離不開現實的社會結構功能的適應、法律文化傳承與演變和人民大眾法律意識的好惡與傾向。從法人類學的角度來說，一項法律制度的有效施行，必然和那一時期受法意識支配的公民價值觀有一定聯系。中國人一向具有厭惡訴訟，喜歡調解的傳統，他（她）們更重視通過調解制度而不去進行訴訟來解決糾紛。從我國古代通過宗族、行會以及近鄰的調解而解決糾紛，到中華民國時期通過頒布《區鄉鎮坊調解委員會權限規程》等法律法規對調解制度進行組織化和規范化改造，再到建國初期中國共產黨提倡的人民調解委員會處理案件糾紛，等等。這些都是廣泛注重人民群眾的參與性，從社會公眾的功能替代性和理性選擇的角度出發來選擇運用調解制度的。

公民調解權的行使，與我國調解制度的功能性存在契合，更與我國法制化的發展，與我國的政治傳統、鄉村自治秩序以及我國的實在法體系有著密切的聯系。重新發揮人民公眾的參與性，重視公眾的調解權，也正適應了我們現時代司法改革的核心，如 “能動司法”、“人民司法”的提出，“大調解”模式的完善等。總之，調解權的實現，不僅關系我國宏觀的司法改革、基本法治秩序的構建，更關系到微觀權利的維護、人民利益的保障問題。具體而言，調解權作為一項公民的基本法律權利，在維護公民基本利益的憲政活動以及法治實現過程中，是人權保障的應有內容。它為公眾提供了一種表達意愿、維護自身權益的基本途徑，也促使那些為憲法以及基本法律所保障的利益關系得以現實的維護，同時也使得國家權力與公民權利之間配置關系得以優化，為法治的發展注入了新的活力。

從調解的解決以及法律發展的這一角度來說，公眾行使調解權的價值功能主要包括以下幾點：一是強調個人在法律發展中的參與功能。現代法律糾紛解決機制，不僅要提倡法律程序制度的改革和完善，還要強調 “作為公民情感反饋機制的調解的重要性”。［4］（p64）二是注重糾紛解決方案的創造功能。調解制度這種借助于第三人的裁判，對公眾調解權的確認和維護，可以使陷入僵局的糾紛打開新的局面，從而謀求糾紛的適當解決。三是公眾調解權的行使可以調整和修復已經被損害的人際關系。由于調解的合意性，是公眾對于調解權的處理結果，更有利于恢復人際關系的和諧，而且比清算已經發生的權利義務關系更為重要。可以說，這是一種向前看的糾紛調整機制，更為突出形成新的權利義務關系。

三、關系性的視角：調解權之性質

調解權作為一種公民進行糾紛解決的基本權利，與訴訟權、和解權等一同構成了糾紛解決機制的基礎權利。它們是處于同一層次的權利，有著共同的目的價值和實踐需求，與國家權力等有著根本的不同。從憲政的角度來看，調解權是公民維護自己合法利益的基本權利，與司法權、審判權等國家權力有著根本的不同。司法權是一種裁判權，是國家有權主體通過適用法律規范來處理具體案件，裁判案件的國家權力。而審判權則專指法院適用法律處理案件的權力。可以說，審判權是一種特殊的司法權。正是在這兩種關系性的視角下，我們看到了立基于我國法律傳統以及司法實踐的調解權的獨特性質，并且在一定程度上顯示了我國調解制度與其他各國的不同之處。

（一）調解權與司法權

提到司法權，人們會自覺地感到“三權分立”式的憲政體制在國家權力方面的限制。而那種絕對的三種權力相互分開、相互制約是不存在的，而且這種模式在各個國家，各個地區也不完全相同，司法權與國家其他權力會產生一定的交叉和相互影響。英國著名學者詹寧斯認為：“要準確地界定‘司法權’是什么從來都不十分容易”。［5］（p165－166）在國家行使政治職能方面，司法與行政在本質上是一致的，沒有什么不同。這是從憲政體制的角度來分析司法權。從司法權的具體內容以及調整對象來看，司法權在司法實踐中主要分為警察權、檢察權和審判權。而由于警察權在司法實踐、組織程序以及功能發揮等方面更多地表現為行使行政職能，警察權的性質更多表現為屬于行政權。在我國，由于人民檢察院是司法機關，它行使的檢察權也必然被界定為司法權。這和英美法系國家把檢察權基本界定為行政權有著本質上的不同。

在調解權與警察權的關系領域，公民行使調解權主要是在公安機關的活動場域進行的，表現為公安機關對于社會糾紛進行行政調解和警察對于一般違法行為進行的治安調解。在公安機關進行行政調解的過程中，糾紛當事人的調解權行使往往是被動的。因為在這種制度下，公安機關行政調解具有警察權的強制性和執行性等特征，再加上公眾對于警察本身的畏懼心理和社會意識慣性，使得當事人在“局子”中的調解合意性被改變，調解權的行使也并非完全出于自愿，調解權的被動性特征十分明顯。在警察進行治安調解的過程中，由于對于社會和被害人侵害的微弱性，案件當事人之間的主要關注點也發生變化。對于快速解決治安糾紛的需求更加突出。在這種調解制度下，當事人基于調解合意并行使調解權，注重的是調解的及時性和有效性，而其他性質特征則居于偏后的位置。

檢察機關行使檢察權主要表現為法律監督的職能和刑事追訴的職能。而法律監督職能的發揮，強調的是對訴訟活動的“司法控制”，因而很少與案件當事人的調解權產生關系。在調解權與檢察權的關系類型中，能夠與當事人的調解權發生關系的只能是檢察機關的偵查權，具體來說就是在刑事案件中，雙方當事人之間的刑事和解程序。在這種刑事和解程序中，被害人與被告人之間達成賠償協議，從而對于檢察機關以及以后的訴訟活動產生影響，可以減輕被告人的刑事處罰和修復被害人的創傷，這也就是現時期備受學者關注的“控辯交易制度”。在這種刑事和解制度中，當事人之間的刑事和解，本質上和調解制度別無兩樣，也是由雙方當事人的協商、諒解以及妥協，并由第三組織加以確認的制度。在這種和解制度中，被害人的權利被顯著強調，它具有重要的主導和決定作用，往往關系著這種和解制度能否成功，而被告人的權利處于非主導地位。這也就是當事人刑事和解權利的差異性特征。

（二）調解權與審判權：對馬錫五審判模式的重新審視

從我國當代的民事司法實踐來看，現代社會中的糾紛不僅存在著有過錯的事實，而且有著無過錯的情形，以及居于兩者之間的帶有中間性的情形。對于這種民事司法制度的完善，必然要求重塑其基本性質，即“既有根據外來的權利保護原則進行的判決性司法，也有以傳統的調和折中方式運作的調解式司法”。［6］（p463）而這種調和折中方式的調解式司法，尤以馬錫武審判模式表現得最為突出。

從馬錫五審判模式的歷史發展來看，它是當時人們對馬錫五在陜甘寧邊區從事司法裁判工作特點的概括。但從以后政府主導的推廣和學者們的研究來看，它是對當時司法裁判方式的概括和總結，是對這一時期審判方式的抽象化和概念化表述。“由于馬錫五先生司法工作的典型性——他的司法工作方式最典型和最集中地反映了當時這種審判方式的特點，并得到當時高層的認可和贊揚——所以人們將其稱為 ‘馬錫五審判方式’”。［7］馬錫五的司法工作方法在實踐中和民間的調解制度并沒有本質的區別。例如，兩者都強調實地調查的方法；都采取說理和批評教育的方法；都強調社會輿論對于糾紛解決的作用；等等。這樣，就會產生調解與審判的模糊。在具體的司法運作中，表現為“審判＝調解＋裁判”的模式。這也是當時人們普遍的認識，甚至不少地方“將調解作為審判的必經程序。”［8］（p237）

從糾紛當事人的調解權與法院的審判權關系視角來看，對馬錫五審判模式的重新審視會產生不同的結論。從司法權力的運作技術以及當事人的權利基礎來看，審判與調解是屬于不同的糾紛解決方式，調解權與審判權也屬于不同的主體。當事人調解權可以說是“私下的”，是當事人自愿地處分自己的權利；法院的審判權是在“法庭上”的，是帶有強制性的。這兩種不同的司法實踐類型，在馬錫五審判模式中達到了和諧的統一。那么，它們是如何協調一致的呢？這種模式的基礎或者說核心又是什么呢？筆者認為，調解權與審判權的關系問題就是這種模式的關鍵所在。馬錫五先生在幾十年前就妥善地處理了這個棘手的問題，對于我們當代所進行的調解制度的完善具有重要意義。具體來說，調解權的真正運用是當事人自愿選擇妥協解決糾紛的活動，無需考慮法律的正確與錯誤。對后者所要認真考慮的正是法院審判權的適用范圍。而對這兩種司法機制的運用，在馬錫五審判模式中是通過法官個人的素質和魅力來處分的。在當代中國社會，法律作為國家上層建筑的重要部分，總與一定的經濟基礎相適應，同時它也是立法者在一定時期內思想觀念的制度化。［9］因此，從司法主體的角度來說，只能依靠法院的法庭組織“來判斷哪些事實情形適用以調解的方式解決，哪些事實情形下調解無補，一定程度上是一個行之有效的辦法。”［10］這也從一個側面表現了當事人調解權的受支配性特征。

一百多年前，德國一位著名的法學家魯道夫·馮·耶林在維也納進行了一場題名 “為權利而斗爭”的演講，提出了“人的生存不應只是肉體的存在，還必須同時是精神的生存。為權利而斗爭正是通過保護自己的權利而保護自己的精神的生存條件。”在他看來，“一個農民為了主張哪怕是一寸土地的所有權而進行煩瑣的訴訟，哪怕是得不嘗試也是值得肯定的。因為他們訴訟的目的并不在于微不足取的標的物，而是為了主張人格本身及其法感情這一目的。”［11］（p23－44）他的這種觀點迎和了當時資產階級對于權利的要求和呼聲，有一定的進步意義與促進作用。但是，在當代人們利益需求多樣化與多元化，“訴訟爆炸”的今天，過于強調訴訟的意義和作用，不區分各種糾紛的性質而一味地進行訴訟，必然會導致國家司法資源的浪費，糾紛當事人的權益被削弱。正是在這種背景下，對于調解制度的完善需求日益壯大，調解權的實現也就具有了十分重要的意義和作用。

［1］陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究［M］.中國人民大學出版社，2003.

［2］Lon L.Fuller，The Forms and Limits of Adjudication，in American Court System，W.H.Freman＆Company，1978.轉引自陳瑞華著.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究［M］.中國人民大學出版社，2003.

［3］劉江江.人民調解法治新論［M］.中國政法大學出版社，2009.

［4］季衛東.調解制度的法律發展機制——從中國法制化的矛盾情境談起［M］.易平譯.載強世功.調解、法制與現代性：中國調解制度研究［M］.中國法制出版社，2001.

［5］（英）W.I.詹寧斯著.法與憲法［M］.生活·讀書·知新三聯書店，1997.

［6］［10］（美）黃宗智.中國法庭調解的過去和現在［J］.載黃宗智，尤陳俊.從訴訟檔案出發——中國的法律、社會與文化［M］.法律出版社，2009.

［7］張衛平.回歸“馬錫五”的思考［J］.現代法學，2009，（05）.

［8］強世功著.權力的組織網絡與法律的治理化——馬錫五審判方式與中國法律的新傳統［J］.載強世功.調解、法制與現代性：中國調解制度研究［M］.中國法制出版社，2001.

［9］楊繼文.效率與公正：仲裁法視角下的證人制度基本問題研究［J］.吉林廣播電視大學學報，2011，（01）.

［11］（德）魯道夫·馮·耶林.為權利而斗爭［M］.胡寶海譯.中國法制出版社，2004.

（責任編輯：王秀艷）

The value，nature and realization of mediation rights

Yang Jiwen

This paper makes the the right of the parties in dispute mediation as the core and foundation，and proposed by the mediation rights and national power relations perspective，the passive nature of the mediation the right，the difference of the mediation the right to mediation the right by the dominant characteristic.This article believes that this mediation between the parties awareness of rights，is the extension of the public are clear public policy in the legal field，and emphasizes the diverse needs with a wide range of mediation realization of the right is conducive to safeguarding the interests of citizens.

mediation system；the basic on rights；mediation rights

D921

A

1007－8207（2012）06－0094－05

2011－12－18

楊繼文 （1985—），男，山西大同人，四川民族學院政法系教師，法學碩士，研究方向為法學理論、訴訟法學。

本文系2011年度四川省教育廳人文社會科學項目 “四川藏族地區環境公害糾紛之法律處理機制研究”的階段性成果，項目編號：11SB123。