中國(guó)式司法能動(dòng)主義的實(shí)用主義分析及評(píng)價(jià)
——以陜西隴縣“能動(dòng)主義八四司法模式”為樣本

□ 唐學(xué)亮

（西安交通大學(xué)，陜西 西安 710049）

中國(guó)式司法能動(dòng)主義的實(shí)用主義分析及評(píng)價(jià)
——以陜西隴縣“能動(dòng)主義八四司法模式”為樣本

□ 唐學(xué)亮

（西安交通大學(xué)，陜西 西安 710049）

以陜西隴縣 “能動(dòng)主義八四司法模式”為代表的中國(guó)式司法能動(dòng)主義在問題意識(shí)、主體、性質(zhì)以及最高法院的功能定位上都與典型的英美式司法能動(dòng)主義不同，其是一系列的理念、體制、機(jī)制和司法技術(shù)裹挾下的一種法律實(shí)用主義的反映，并且面臨著高昂的運(yùn)作成本，也很容易流變?yōu)檎卧捳Z(yǔ)乃至意識(shí)形態(tài)。

中國(guó)式；司法能動(dòng)主義；實(shí)用主義；隴縣模式

近年來陜西隴縣的能動(dòng)司法個(gè)案引起了我們的興趣。①有關(guān)隴縣能動(dòng)司法的具體情況，請(qǐng)參見中國(guó)法院網(wǎng)的專題，http：／／rmfyb.chinacourt.org／public，2010－06－30和《人民法院報(bào)》記者張守增等人的報(bào)道。選擇陜西隴縣作為我們研究的樣本，是其有一定的典型性，陜西法制和司法的運(yùn)作不僅社會(huì)影響很大，而且還得到最高司法層的首肯，②最高人民法院院長(zhǎng)王勝俊和常務(wù)副院長(zhǎng)沈德詠曾對(duì)此進(jìn)行批示。 參見中國(guó)法院網(wǎng)專題http： ／／www.chinacourt.org／zhuanti，2010－06－30.有進(jìn)一步推廣的可能性，甚至成為了當(dāng)下司法改革的方向標(biāo)，為此，這也引發(fā)了學(xué)術(shù)界的諸多討論和爭(zhēng)論，基于此，我們把其稱為“中國(guó)式”的司法路徑。

那么，陜西隴縣的司法是如何能動(dòng)的，讓我們首先看看陜西省高級(jí)人民法院院長(zhǎng)安東的概括，“全省法院更新司法理念，防止閉門司法、機(jī)械司法、消極司法，倡導(dǎo)能動(dòng)司法，開門辦案。隴縣法院以司法為民要主動(dòng)、服務(wù)大局要推動(dòng)、聯(lián)系群眾要互動(dòng)、化解糾紛要聯(lián)動(dòng)的理念為指導(dǎo)，倡導(dǎo)建立了能動(dòng)司法模式，實(shí)行了‘一村一法官’工作機(jī)制，按照‘駐村法官＋參審員＋調(diào)解員’的模式，在村鎮(zhèn)設(shè)立法務(wù)庭或法務(wù)中心，由法官指導(dǎo)參審員、調(diào)解員就地化解矛盾糾紛，走出了一條專門機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合、司法職責(zé)與社會(huì)責(zé)任都承擔(dān)、訴訟調(diào)解與其他調(diào)解對(duì)接的能動(dòng)化解矛盾糾紛新路子”。［1］這種中國(guó)式的能動(dòng)司法是一系列的執(zhí)政理念、體制、機(jī)制和司法技術(shù)裹挾下的一種法律實(shí)用主義的反映，并且面臨著高昂的運(yùn)作成本，也很容易流變?yōu)檎卧捳Z(yǔ)乃至意識(shí)形態(tài)。下面我們將作進(jìn)一步的細(xì)致分析。

一、中國(guó)式司法能動(dòng)主義實(shí)用主義分析

（一）哲學(xué)實(shí)用主義

作為不夠深沉的美國(guó)（辜鴻銘語(yǔ)）很少是哲學(xué)思想的策源地，但實(shí)用主義可能是個(gè)例外。實(shí)用主義是誕生于美國(guó)二十世紀(jì)初的一個(gè)哲學(xué)思潮和思想體系，迅即傳遍世界各地，并隨著杜威來華而響徹神州。哲學(xué)實(shí)用主義鼻祖皮爾斯在關(guān)于實(shí)用主義的經(jīng)典文獻(xiàn)中曾這樣說道，“一個(gè)概念，即一個(gè)詞或其他表達(dá)式的理性意義，完全在于它對(duì)生活行為產(chǎn)生一種可以想象的影響；這樣，由于任何來自實(shí)驗(yàn)的東西都明顯地與行為有著直接的聯(lián)系，如果我們能夠精確地定義對(duì)一個(gè)概念的肯定和否定可能包含的一切可設(shè)想的實(shí)驗(yàn)現(xiàn)象，那么我們也就得到這個(gè)概念的完整定義，這個(gè)概念中也就絕沒有其他意義。對(duì)于這種學(xué)說，我想出‘實(shí)用主義’這個(gè)名稱?！畬?shí)踐’（康德意義上——筆者注）適用于這樣的思想傾向，在那里實(shí)驗(yàn)科學(xué)家根本無(wú)法為自己建立堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而‘實(shí)用’則表達(dá)了與人的特定目標(biāo)的聯(lián)系。這種嶄新的理論的最為令人矚目的特征，正在于它確認(rèn)在理性認(rèn)識(shí)和理性目的之間有著不可分割的聯(lián)系?！保?］（p4－5）從皮爾斯這段破題句和其他一些實(shí)用主義大師，如詹姆斯、杜威等人的著作中，我們大致可以把握實(shí)用主義的如下主旨。首先，實(shí)用主義是與反形而上學(xué)本體論聯(lián)系在一起的，這是現(xiàn)代哲學(xué)的“現(xiàn)代”標(biāo)志之一，實(shí)證主義、現(xiàn)象學(xué)、分析哲學(xué)、語(yǔ)言哲學(xué)、后現(xiàn)代哲學(xué)等等莫不如是，正如皮爾斯指出的，“幾乎每一個(gè)本體論形而上學(xué)命題都或者是毫無(wú)意義的廢話 （一個(gè)詞被另一些詞界定，這些詞又被另一些詞界定，而絕沒有達(dá)到任何真實(shí)的概念），或者是徹頭徹尾的胡言亂語(yǔ)”，［3］（p12）這樣的哲學(xué)成為了單純的概念和語(yǔ)言游戲，喪失了原本的對(duì)智慧的追求。其次，實(shí)用主義主張效用即真理，因?yàn)樵趯?shí)用主義那里，真理并不是一個(gè)認(rèn)識(shí)論的概念，而是一個(gè)價(jià)值或意義性的概念，強(qiáng)調(diào)真理的“兌現(xiàn)價(jià)值”，詹姆士如是說，“要是你采用實(shí)用主義的方法，就不會(huì)把這些詞當(dāng)作追求的終結(jié)。你必須把每個(gè)詞實(shí)際的兌現(xiàn)價(jià)值表現(xiàn)出來， 放在你的經(jīng)驗(yàn)里運(yùn)用”。［4］（p30）第三，實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)行為主義、實(shí)踐主義，在這一點(diǎn)上，它是唯物主義，而不是唯心主義，在有些方面與馬克思主義哲學(xué)思想息息相通，都是一種實(shí)踐哲學(xué)，都強(qiáng)調(diào)實(shí)踐的基礎(chǔ)性意義。杜威正確地指出，“行動(dòng)和遭遇之間的這種密切聯(lián)系，就形成了我們所謂經(jīng)驗(yàn)。沒有聯(lián)系的動(dòng)作和沒有聯(lián)系的遭遇都不成其為經(jīng)驗(yàn)。”［5］（p1965）這里我們看到了經(jīng)驗(yàn)不是一般的時(shí)間概念，而是一個(gè)實(shí)踐的概念，沒有實(shí)踐與環(huán)境間的互動(dòng)就談不上任何經(jīng)驗(yàn)。實(shí)用主義的認(rèn)識(shí)論也是一種所謂的創(chuàng)造的認(rèn)識(shí)論，而不是旁觀者的認(rèn)識(shí)論；最后，也是與本文主旨最相關(guān)的是，實(shí)用主義的方法論乃是工具主義，工具主義在一定意義上也就是后果主義，當(dāng)然這里的后果正如波斯納指出的是實(shí)際后果而不是康德理論中扮演重要角色的假設(shè)后果，因?yàn)檫@種假設(shè)后果是先驗(yàn)的，是一種形而上學(xué)的術(shù)語(yǔ)。工具主義體現(xiàn)在三個(gè)方面，一是真理的工具性；二是思想相對(duì)于行為的工具性；三是語(yǔ)言相對(duì)于思想的工具性。

（二）法律實(shí)用主義

上面我們簡(jiǎn)單地勾勒了實(shí)用主義的一些核心要旨，當(dāng)然這些只是充當(dāng)一種鋪墊或者說語(yǔ)境，因?yàn)槲覀冎氐氖欠蓪?shí)用主義。上文我們講的實(shí)用主義雖然一反作為西方哲學(xué)正統(tǒng)的形而上學(xué)，但是它本身依然是哲學(xué)的，而不是日常的；是學(xué)院的，而不是世俗的；是一種哲學(xué)精致，而不是一種家常直覺。哲學(xué)實(shí)用主義與作為法律實(shí)用主義的日常實(shí)用主義有些瓜葛，但是并不是前者在后者領(lǐng)域的直接應(yīng)用，“法律實(shí)用主義并不依賴于實(shí)用主義哲學(xué)家對(duì)形而上學(xué)和認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)主義所進(jìn)行的批判，并且實(shí)際上沒有辦法使用這些批判”。［6］（p54）日常實(shí)用主義只是哲學(xué)實(shí)用主義的背景性知識(shí)，是一種習(xí)俗和資料。按照波斯納的觀點(diǎn)，日常實(shí)用主義就是這樣一種思想傾向，“它意味著講求實(shí)際、實(shí)事求是、‘嚴(yán)肅認(rèn)真’；意味著輕蔑抽象的理論和知識(shí)上的矯揉造作；鄙視凡事都道德化的人和烏托邦空想者”。［7］（p63）我們看到，這種日常實(shí)用主義是很世俗、很日常、很后果主義的。談起作為日常實(shí)用主義的法律實(shí)用主義，我們最先想到的可能就是霍姆斯的那句名言，這句話對(duì)法律人來說甚至熟悉到不用注明出處，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”，邏輯是形式主義的，而經(jīng)驗(yàn)則是實(shí)用主義意義上的，是時(shí)代的需要。流行的、普通的道德和政治理論，對(duì)公共政策的公開的或潛意識(shí)中的直覺，甚至法官與其同胞分享的偏見，也就是卡多佐在社會(huì)學(xué)方法上的意義。法律實(shí)用主義顯然是一種工具主義和后果傾向，“是一種把政策判斷基于事實(shí)和后果， 而不是基于概念和一般原則的傾向”。［8］（p73）波斯納概括指出，法律實(shí)用主義或者說實(shí)用主義司法，包括以下主要內(nèi)容。一，其不僅僅是表示特別審判的精美詞匯，也包含著對(duì)系統(tǒng)性后果的考慮；二，只有在特殊的情勢(shì)中，實(shí)用主義法官才會(huì)給系統(tǒng)性后果以決定性的權(quán)重，就像形式主義那樣；換言之，形式主義成為實(shí)用主義策略的機(jī)會(huì)很少，并且，有時(shí)具體個(gè)案的具體情形會(huì)完全主導(dǎo)判決的過程；三，實(shí)用主義審判的最終標(biāo)準(zhǔn)是合乎情理；四，盡管強(qiáng)調(diào)后果，但法律實(shí)用主義并不是一種后果論，后果論是以其后果的價(jià)值來衡量行動(dòng)的一套哲學(xué)教條（最突出的是功利主義）——最好的行動(dòng)是后果最佳的行動(dòng)。實(shí)用主義審判體系中肯定具有形式主義的成分，特別是按照規(guī)則而不是按照標(biāo)準(zhǔn)裁判；五，法律實(shí)用主義是向前看的，把遵循過去的判決視為一種（有條件的）必要性，而不是作為一種倫理責(zé)任；六，法律實(shí)用主義者相信，沒有什么一般性的分析程序可以把法律推理與其他實(shí)踐推理區(qū)別開來；七，法律實(shí)用主義是經(jīng)驗(yàn)主義的；八，因此它并不反對(duì)所有的理論；九，在一個(gè)法律原則發(fā)展的初級(jí)階段，實(shí)用主義法官更傾向于喜歡窄范圍而非寬范圍的判決基礎(chǔ)；十，法律實(shí)用主義并不是形式主義的補(bǔ)充；十一，法律實(shí)用主義同情智者派和亞里士多德式的修辭概念，把修辭當(dāng)作一種推理模式；十二，它不同于法律現(xiàn)實(shí)主義，也不同于批判法律研究運(yùn)動(dòng)。［9］（p74－75）從波斯納的概括中，我們可以大致得知法律實(shí)用主義的主要意旨，這頗有些類似于蘇力先生近些年所倡導(dǎo)的 “社科法學(xué)”。下面我們嘗試性地利用法律實(shí)用主義對(duì)中國(guó)式的司法能動(dòng)主義給予一定程度的分析和判斷。但是必須指出的是，雖然波斯納說他的法律實(shí)用主義是非學(xué)院的，是日常實(shí)用主義的，但是我們要切中其要害，并非易事，因?yàn)椴ㄋ辜{畢竟是全美第一流的法學(xué)家。其總結(jié)的法律實(shí)用主義依然精致，在實(shí)踐中掌握更是困難，所以本文在一定意義上也只是大體上借用這個(gè)分析概念。

（三）中國(guó)式司法經(jīng)驗(yàn)的實(shí)用主義分析

2008年蘇力翻譯了一本很及時(shí)的書——波斯納的新著《法官如何思考》，在書中波斯納分析了一個(gè)具體的、歷史的法官個(gè)體，在個(gè)人性格、氣質(zhì)、稟賦、教育、種族、職業(yè)、薪水、黨派政治、制度規(guī)訓(xùn)等各種因素下是如何思考的。其實(shí)，法官?zèng)]有我們想象的那么復(fù)雜、神圣和神秘，作為個(gè)體的法官就像常人一樣的思考，都是實(shí)用主義的，只不過是日常實(shí)用主義。反照中國(guó)，我們看到中國(guó)的法官被學(xué)術(shù)界有意無(wú)意地格式化了，閹割了普通人的人性，他們公正、善良、冷靜、清廉、無(wú)偏私、深居簡(jiǎn)出、政治無(wú)涉、受過良好法學(xué)教育，“為了正義哪怕天塌下來”等等，這樣的話說得多了，不是自欺欺人，就是一種意識(shí)形態(tài)，中國(guó)的法學(xué)人就在這意識(shí)形態(tài)的包裹下自?shī)首詷?。他們又同樣被學(xué)界所建構(gòu)的所謂法律職業(yè)共同體所遮蔽，法律職業(yè)共同體又被理想化為意義共同體、事業(yè)共同體、解釋共同體、利益共同體；有共同的職業(yè)利益、倫理、目標(biāo)、價(jià)值觀、心理傾向、階層感、歸屬感；有共同的語(yǔ)言、思維方式、推理方式、業(yè)務(wù)特性、知識(shí)技能等等。一個(gè)體只能在一定程度上，而不是完全被職業(yè)所同化，以上種種判斷都是把復(fù)雜的人性進(jìn)行了簡(jiǎn)單化、格式化的處理。實(shí)踐中，我們看到同一所法學(xué)院的畢業(yè)生尚且不能做到，何況中國(guó)600多所的法學(xué)院，而且法官也并非都是法學(xué)院的畢業(yè)生，不然也就不會(huì)有“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”的爭(zhēng)論了。這種研究本身就是非實(shí)用主義的，它無(wú)助于問題的解決，相反，真正的問題倒是被遮蔽和掩蓋了。我們看到，號(hào)稱法治發(fā)達(dá)的美國(guó)，殊少法律職業(yè)共同體的討論，這可能與其所謂的“旁門制”法官準(zhǔn)入制度有關(guān)，但是也不盡然，托克維爾早就一針見血地指出，“支配法學(xué)家的東西，也和支配一般人的東西一樣，是他們的個(gè)人利益，尤其是眼前的利益”。［10］（p304）所以即使共同的教育、規(guī)訓(xùn)，使得其有一些自然的職業(yè)傾向，但是尚不足以達(dá)到所謂共同體的鐵板一塊，何況中國(guó)的問題又是極其復(fù)雜的。

如果說美國(guó)的法官是實(shí)用主義的，那么中國(guó)的法官，特別是基層的法官在各種條件、因素和環(huán)境下，更是實(shí)用主義的。理由如下：

第一，在中國(guó)古代，皇權(quán)的力量一般也只能到達(dá)縣這一級(jí)，①這在西方漢學(xué)界和國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界基本達(dá)成共識(shí)，典型的概括如著名三農(nóng)問題專家溫鐵軍所言：“國(guó)權(quán)不下縣，縣下惟宗族，宗族皆自治，自治靠倫理，倫理造鄉(xiāng)紳”，但著名學(xué)者秦暉先生對(duì)此提出異議，并給出了有力的證據(jù)和論證，有興趣的讀者可參看其《傳統(tǒng)十論》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2010.雖然中國(guó)共產(chǎn)黨成功地進(jìn)行了民族國(guó)家的建構(gòu)，使政權(quán)的力量達(dá)致鄉(xiāng)村。但是實(shí)事求是地說，在縣及其以下的地方各級(jí)，國(guó)家政權(quán)的分工及分化遠(yuǎn)遠(yuǎn)地不夠，在一定意義上還是全能的統(tǒng)治。法院作為一個(gè)部門，并不能像韋伯所描述的那樣按照形式理性進(jìn)行運(yùn)作，其不單要承擔(dān)司法的功能，還要承擔(dān)普法宣傳、社會(huì)治安綜合治理，有時(shí)甚至還要參加地方的扶貧和建設(shè)的各個(gè)領(lǐng)域。在構(gòu)建和諧社會(huì)，堅(jiān)持“三個(gè)至上”，“為人民司法”等各種各樣的口號(hào)下，其更不可能按照形式理性和法律形式主義的要求進(jìn)行司法，這是一個(gè)大的政法背景，并且不可能在短期內(nèi)有較大的改觀。

第二，中國(guó)當(dāng)下正在經(jīng)歷一個(gè)大的轉(zhuǎn)型，其規(guī)模和程度可謂歷史空前。雖恰逢其時(shí)，但卻很艱難。轉(zhuǎn)型社會(huì)面臨著一些結(jié)構(gòu)性的矛盾和問題，這些矛盾和問題通過常規(guī)的法制和司法的運(yùn)作很難予以解決甚至使得問題變得更為嚴(yán)重。從解決問題和中國(guó)共產(chǎn)黨全心全意為人民服務(wù)的政黨倫理出發(fā)，需要一種政治的決斷，建立新的非常規(guī)的法治和司法模式，這就是諾內(nèi)特和塞爾茲尼克所說的“回應(yīng)型法”，一位鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所的工作人員說：“群眾盼望法官能夠更多地把法律知識(shí)、生活經(jīng)驗(yàn)、鄉(xiāng)村習(xí)俗、村民秉性、糾紛性質(zhì)等因素綜合起來，把法律變?yōu)榻鉀Q糾紛的行為?！保?1］只有通過這種能動(dòng)主義的、開放性的和認(rèn)知能力的回應(yīng)型法治和司法模式，才能更好地解決司法所面對(duì)的問題。這既是我們研究司法能動(dòng)主義的背景，其本身更是一種實(shí)用主義的進(jìn)路，或者說司法能動(dòng)主義本身就是實(shí)用主義的。

第三，我們把鏡頭還是拉回到基層，其依然具有濃厚鄉(xiāng)土氣息的基層。首先這里的法官，受過良好法學(xué)院訓(xùn)練只占極其小的比率，特別是統(tǒng)一司法考試之后，更是面臨科班法官的斷層，他們的職業(yè)訓(xùn)練和技能很難進(jìn)行形式理性化的運(yùn)作，這是一個(gè)司法的現(xiàn)實(shí)；其次，中國(guó)的基層，特別是占大半個(gè)江山的中西部地區(qū)的基層，依然是鄉(xiāng)村社會(huì)。這樣的社區(qū)滋生的個(gè)案本身并不是復(fù)雜的案件，既不需要反壟斷法，也不需要金融法、證券法來解決，大多數(shù)還是些借貸、婚姻、治安、普通刑事之類的案件。這些案件很多是處于法律管轄之外的，一部分即使法律可以管轄，但是若嚴(yán)格按照法律形式主義的運(yùn)作，很難解決問題的。下面讓我們看一個(gè)案例。

“有一老漢將他家的承包地里別人家墳頭上的草鋤光，種上了莊稼。按照當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗，拔掉人家墳頭草就是破壞人家的風(fēng)水。幾戶人家將老漢告到法官那兒，要求賠償精神損失?！?/p>

如果我們嚴(yán)格按照法律形式主義的要求，這種訴求顯然是得不到滿足的，因?yàn)楝F(xiàn)代法律都是經(jīng)過啟蒙之后的所謂形式理性的法律，主要面向工商社會(huì)和現(xiàn)代的知識(shí)人群，這樣的法律是不會(huì)照會(huì)為現(xiàn)代知識(shí)和法律所鄙夷的鄉(xiāng)村社會(huì)的情感、信仰和生活方式的。所以注定本案當(dāng)事人的訴求不可能得到滿足，我們的法學(xué)界也一味地主張對(duì)農(nóng)村社會(huì)進(jìn)行現(xiàn)代化的治理，但是，中國(guó)還是個(gè)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的大國(guó)，這些問題都不可能在短期內(nèi)解決。法學(xué)界可以回避這個(gè)問題，但是法院不能。以我們的農(nóng)村生活經(jīng)驗(yàn)來看，這種行為確實(shí)會(huì)給作為農(nóng)民的當(dāng)事人帶來實(shí)實(shí)在在的精神上的負(fù)擔(dān)，這就是地方性知識(shí)，如果國(guó)家不出面予以妥善解決的話，甚至?xí)斐伞耙粋€(gè)墳頭引發(fā)的血案”。而且，這也不公平，為什么農(nóng)民的這種非常切身、貼切和溫暖的需求就得不到滿足，所以這讓法官非常為難?！稗r(nóng)村民情復(fù)雜，很多案件稀奇古怪，如果死摳法條機(jī)械辦案，很多問題不僅解決不了，還會(huì)使矛盾激化?！保?2］然后法官想了個(gè)圓通的辦法。由老漢的兒子請(qǐng)這幾戶人家一起吃頓飯，同時(shí)給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。為防以后這幾家出什么災(zāi)禍怪到老漢身上，還要求老漢的兒子逢年過節(jié)到人家祖墳上祭奠一下。

我們從這個(gè)案件中，看到了中國(guó)人的實(shí)踐智慧和一個(gè)基層法官的司法智慧。案情本身得不到現(xiàn)代法律的關(guān)照，訴訟請(qǐng)求得不到現(xiàn)代司法的理會(huì)，處理結(jié)果得不到現(xiàn)代法律人特別是法學(xué)人的理解，但是問題真正的解決了，如果我們承認(rèn)不是生活在真空中，如果我們承認(rèn)司法是用于定紛止?fàn)幍?，那么我們不得不接受和認(rèn)可這種逼出來的司法智慧和政策，哪怕是作為一個(gè)過渡性舉措。

作為能動(dòng)主義八四司法模式最為的核心的理念四轉(zhuǎn)變，即由“真理至上向公平至上轉(zhuǎn)變”、“由認(rèn)知理念向?qū)嵺`理念轉(zhuǎn)變”、“由辯法析理向案結(jié)事了轉(zhuǎn)變”、“由法律智慧向司法智慧轉(zhuǎn)變”，這里的真理之上、認(rèn)知理念、辯法析理和法律智慧其實(shí)就相當(dāng)于波斯納所講的法律形式主義，而這里的公平之上、實(shí)踐理念、案結(jié)事了、司法智慧其實(shí)就是一種法律實(shí)用主義。所以我們用法律實(shí)用主義來解讀隴縣乃至中國(guó)式的司法能動(dòng)主義是最恰切不過的了。

二、對(duì)中國(guó)式能動(dòng)司法的評(píng)價(jià)

需要說明的是，本文持一種“同情理解”的立場(chǎng)，重點(diǎn)并非評(píng)論中國(guó)式司法能動(dòng)主義的是非曲直，并提出相應(yīng)的對(duì)策，相反，我們只是給出一些必要的和大致的評(píng)論。

筆者必須順帶澄清的一個(gè)具有廣泛代表性的觀點(diǎn)是當(dāng)下中國(guó)的能動(dòng)司法就等于或者大致等于大調(diào)解或者非訴訟糾紛解決機(jī)制。這是一個(gè)重大的誤解，我們看到，無(wú)論是從理念還是從制度、機(jī)制上和語(yǔ)境上，能動(dòng)司法和大調(diào)解、非訴訟糾紛解決機(jī)制都有一些差別，能動(dòng)司法是當(dāng)下中國(guó)的各種體制、制度的裹挾下的一種司法智慧和模式，包含著一系列的機(jī)制，比如“一村一法官”等，是一個(gè)組合物。

（一）中國(guó)式能動(dòng)司法將被現(xiàn)代法律所取代

從文中我們可以看到中國(guó)式能動(dòng)司法是各種理念、體制和制度甚至還有意識(shí)形態(tài)逼出來的一種司法的智慧和模式，它具有語(yǔ)境的合理性，這個(gè)語(yǔ)境就是中國(guó)過去、現(xiàn)在甚至將來一段相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)仍然是一個(gè)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的大國(guó)，城、鄉(xiāng)，工、農(nóng)，東、中、西，先進(jìn)、落后等等這樣的二元格局將大致維持一段相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。所以，中國(guó)的現(xiàn)代化進(jìn)程還將持續(xù)相當(dāng)一段時(shí)間，但是我們也應(yīng)當(dāng)看到，無(wú)論這段時(shí)間有多長(zhǎng)，中國(guó)將堅(jiān)定不移地走現(xiàn)代化的道路，那么這也就意味著能動(dòng)司法的中國(guó)語(yǔ)境也將不可移易地發(fā)生變化甚至消失，所以這個(gè)語(yǔ)境的合理性又是一個(gè)時(shí)間的概念，無(wú)論我們?cè)覆辉敢猓袊?guó)式能動(dòng)司法將慢慢淡化直至被常規(guī)的形式理性的現(xiàn)代性法律所取代。

（二）中國(guó)式能動(dòng)司法需要一系列體制和制度的支撐

我們講過中國(guó)的司法改革要想取得成功，必須首先獲得執(zhí)政的中國(guó)共產(chǎn)黨的支持，隴縣模式或者說經(jīng)驗(yàn)，印證了我們的這一判斷。如果沒有隴縣縣委的強(qiáng)勁支持，如果法院的院長(zhǎng)不是由縣委常委和政法委書記兼任，那么隴縣模式是否會(huì)取得成功或者是否會(huì)取得目前這樣的成功和影響，頗值得懷疑。而且，我們看到所謂的能動(dòng)主義八四司法模式運(yùn)行起來成本高昂，起碼比那種傳統(tǒng)的坐堂文案式的司法要付出的更多。這在當(dāng)今法院財(cái)政資源不足的情況下，對(duì)法院來說無(wú)疑是一大負(fù)擔(dān)，而且從經(jīng)濟(jì)學(xué)成本收益角度考慮，如何調(diào)動(dòng)法官的積極性這也是一個(gè)問題。

（三）中國(guó)式司法能動(dòng)主義的主體是法院

中國(guó)式司法能動(dòng)主義的主體不是司法或者說法官，而是法院，這是中國(guó)的一個(gè)法律和政治現(xiàn)象。那么由此帶來的一個(gè)問題是法院管轄的范圍相當(dāng)寬泛且不明確，這對(duì)法院來說并非好事，因?yàn)橛行┦虑槭欠ㄔ焊巨k不好并且也不應(yīng)該由法院處理的，有所不為才可以有所為，法學(xué)教科書里常說，“司法是維護(hù)社會(huì)正義的最后一道防線”，其不是第一道，也不一定是最好的一道，這是必須首先要明確的。如果法院管的過多，然后這些問題又處理不好或者說不夠好，特別是在轉(zhuǎn)型中國(guó)的社會(huì)條件下更是如此，社會(huì)的矛盾就會(huì)轉(zhuǎn)移到法院身上，甚至法院會(huì)成為改革的犧牲品，那么法院的權(quán)威無(wú)疑會(huì)受到很大的影響，沒有權(quán)威的法院、司法，法治很難建成。

（四）中國(guó)式能動(dòng)司法面臨的最大問題是反司法職業(yè)化、專業(yè)化

中國(guó)式能動(dòng)司法的問題意識(shí)跟美國(guó)的司法能動(dòng)主義顯然不是一回事，這在它文中有細(xì)致的分析，①有興趣的讀者可以參看王保民，唐學(xué)亮《試析中國(guó)式司法能動(dòng)主義的獨(dú)特性》一文，載《行政與法》，2010，（11）.中國(guó)式能動(dòng)司法面臨的最大的問題或者說詰難是反司法職業(yè)化、專業(yè)化的問題，所以如何把握司法民主與司法職業(yè)化或者說司法的大眾化與專業(yè)化之間的關(guān)系，這是中國(guó)的能動(dòng)司法實(shí)踐尤其要注意的問題。因?yàn)橐晃兜貜?qiáng)調(diào)司法民主化、大眾化會(huì)破壞法律的規(guī)則以及對(duì)規(guī)則的信仰，這在缺乏法治傳統(tǒng)的中國(guó)并非可欲，三十年中國(guó)司法和法制的建設(shè)取得的成就就是初步建立了中國(guó)特色的法律體系和司法職業(yè)化的初露端倪，所以如何在個(gè)案和整體上把握司法民主化、大眾化與職業(yè)化、專業(yè)化之間的張力性平衡，這需要認(rèn)真的研究和實(shí)踐的智慧。

（五）最高法院應(yīng)在中國(guó)式能動(dòng)司法中大有作為

中國(guó)式能動(dòng)司法在當(dāng)下的中國(guó)很容易變成流行的政治話語(yǔ)和意識(shí)形態(tài)甚至?xí)蔀榈胤秸?jī)的形式主義工程，這是我們?cè)谘芯?、提升和推廣能動(dòng)司法以及隴縣經(jīng)驗(yàn)和模式時(shí)需要注意的一個(gè)問題。另外，最高法院應(yīng)該在中國(guó)式的能動(dòng)司法當(dāng)中有更大的作為，這也是我們所期待的。

［1］安東.論司法專業(yè)化和司法大眾化協(xié)調(diào)發(fā)展［C］.西部法官論壇研討論文，2009.

［2］［3］皮爾斯.皮爾斯文選［M］.涂紀(jì)亮等譯.社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006.

［4］詹姆士.實(shí)用主義［M］.陳羽綸等譯.商務(wù)印書館，1979.

［5］洪謙.西方資產(chǎn)階級(jí)哲學(xué)論著選輯［M］.商務(wù)印書館，1964.

［6－9］波斯納.法律、實(shí)用主義與民主［M］.凌斌等譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.

［10］托克維爾.論美國(guó)的民主［M］.董果良譯.商務(wù)印書館，1988.

［11］張守增等.秋菊故鄉(xiāng)：法治和鄉(xiāng)土社會(huì)的艱難對(duì)接［N］.人民法院報(bào)，2009－04－16（001）.

［12］張守增等.能動(dòng)司法：法治對(duì)國(guó)情縣情的柔性嵌入［N］.人民法院報(bào)，2009－04－17（001）.

（責(zé)任編輯：徐 虹）

Pragmatic Analysis on the Chinese－style Judicial Activism and Its Commentary——Focus on the Example of Longxian“Eight－four Judicial Activism Model”in Shaanxi Province

Tang Xueliang

The Chinese－style judicial activism，exemplified by the Longxian ＂Eight－four judicial activism model＂is different from the typical model on the issue consciousness，subject，character and the function of the Supreme Court.Being a kind of reflection of legal pragmatism forced by a series of ideas，system，mechanism and judicial technology，Longxian ＂Eight－four judicial activism model＂faces the high operating cost and easily becomes political discourse and even ideology.

Chinese－style；judicial activism；pragmatism；longxian－model

D926.2

A

1007－8207（2012）06－0121－05

2012－03－05

唐學(xué)亮 （1981—），男，安徽霍邱人，西安交通大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院博士研究生，陜西警官職業(yè)學(xué)院講師，研究方向?yàn)檎握軐W(xué)、法哲學(xué)和偵查學(xué)。

本文系陜西省教育廳人文社科項(xiàng)目 “中國(guó)式司法能動(dòng)主義研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：12JK0019。