行政規定的司法審查與救濟方式

陳黨，胡茜茜

（浙江工商大學訴訟法學研究中心，杭州310018）

行政規定的司法審查與救濟方式

陳黨，胡茜茜

（浙江工商大學訴訟法學研究中心，杭州310018）

行政規定是指國家行政機關制定的除行政法規和規章以外的規范性文件，因其制定主體廣泛、數量眾多、層次復雜，僅靠現有的備案審查和行政復議中的附帶性審查對其侵權加以救濟是不夠的，亟需將之納入司法審查和救濟的范圍。司法機關應著重審查行政規定的制定主體、制定程序以及內容的合法性，并在此基礎上采用撤銷、拒絕適用、司法建議等救濟方式，以監督和制約行政權力，保障行政相對人的合法權益。

行政規定；司法審查；救濟方式；受案范圍

行政主體在行使行政權力的過程中，其違法和不當行政行為難免會給行政相對人的合法權益造成侵害，這就要求國家應建立健全對行政侵權的救濟制度。這里所說的“救濟”是法律意義上的救濟，不同于一般意義上的救濟。一般意義上的救濟指的是物質救助行為，即“用金錢或者物質幫助災區或困難的人”[1]；而法律意義上的救濟則是指國家通過裁決爭議，制止或矯正侵權行為，從而使合法權益受到侵害的人獲得某種補救，是一種重要的法律制度。目前，在我國，司法救濟的范圍僅限于具體行政行為造成的侵害，而包括行政立法和行政規定在內的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍。在這種情況下，司法機關難以對行政機關的行政權力進行全面的監督，導致行政相對人的合法權益缺乏有效的司法救濟。為了構建有效的司法救濟制度，本文擬從分析行政規定的性質及救濟現狀入手，著重探討行政規定的司法審查標準和司法救濟方式。

一、行政規定的性質及救濟現狀

傳統意義上的抽象行政行為包括兩種基本類型：一是行政機關制定行政法規、規章的行為，即行政立法行為；二是行政機關制定和發布決定、命令等其他規范性文件的行為，即行政規定行為。就其性質來看，前者是由國家行政機關根據憲法、法律授權進行的立法活動，而后者則屬于行政行為的范疇。由此可見，行政規定是指國家行政機關制定的除行政法規和規章以外的規范性文件，包括具有普遍約束力的決定和命令等。需要指出的是，我國學界對“其他規范性文件”除了稱為“行政規定”之外，還有“行政規范”、“行政規則”等不同的稱謂。有學者認為，“所謂行政規范，是指各級各類國家行政機關為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力和規范體式的決定、命令的總稱。”[2]還有的學者主張“用行政規則的名稱來代替其他規范性文件，因為其他規范性文件并非一個嚴謹的法律術語”。[3]43-44

根據救濟主體的不同，可以將行政規定的救濟分為行政機關救濟、立法機關救濟和司法機關救濟三種。其中，第一種屬于行政系統內的救濟，后兩種屬于行政系統外的救濟。目前，我國對行政規定的救濟主要有兩種途徑：一種是行政機關的救濟，包括行政規定的備案制度和行政復議中的附帶審查；另一種是國家權力機關的救濟。

1．國家行政機關的救濟。現行《憲法》第89條和第108條分別規定，國務院行使下列職權：改變或者撤銷各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章；改變或者撤銷地方各級行政機關的不適當的決定和命令。“縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。”在現實生活中，國家行政機關的救濟主要是通過行政規定的備案制度和行政復議中的附帶審查來實現的。（1）上級行政機關對行政規定的備案審查。備案制度是指行政機關所制定的行政規定須向上級行政機關進行備案，接受上級行政機關的審查，如果上級行政機關發現下級行政機關制定的行政規定違法或者不當，有權自行或要求下級行政機關變更或撤銷之。行政規定的備案制度看似對行政規定進行了全面的監督，但是，這種行政系統內部的監督，由于下列原因往往難以奏效。其一，在實踐中，上級行政機關對浩如煙海的行政規定往往只備案不審查，即使報備的行政規定存在違法或不當，也不會及時得到審查和清理。其二，由于行政機關上下級之間存在隸屬關系，違背了正當程序的最基本原則，即“任何人不能做自己的法官”，使行政規定的備案制度難以做到真正的公平、公正，行政相對人往往不能信服。（2）行政復議機關對行政規定的附帶審查。《中華人民共和國行政復議法》第7條明確規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：（一）國務院部門的規定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；（三）鄉、鎮人民政府的規定。此外，該法第26、27條還分別規定了復議機關對行政規定進行附帶性審查的兩種方式。一種方式是被動審查，即復議申請人在申請行政復議時，一并提出對該法第七條所列有關規定的審查申請的；另一種方式是主動審查，即復議申請人在申請行政復議時雖然沒有提出審查具體行政行為的依據的申請，但行政復議機關對該具體行政行為所依據的行政規定的合法性產生疑問而進行的審查。對于上述兩種情況，行政復議機關對該規定有權處理的，應當在三十日內依法處理；無權處理的，應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。雖然行政規定被納入了行政復議的審查范圍，但是這一制度中仍然存在著同備案制度一樣的問題，即行政機關自我審查，各種利益關系糾纏不清，使其公信力難以得到信服。在行政管理實踐中，大量的行政規定是根據上級行政機關的指示或命令作出的，或者本身就是上級行政機關制定的行政規定的細化。在這種情況下，如何讓上級機關作出該行政規定違法或不當的裁定？事實證明，僅有行政系統內部的監督是不夠的，必須強化外部監督和制約，才能保證行政權在預定的軌道上正當行使。

2．國家權力機關的救濟。《中華人民共和國憲法》第67條明確規定，“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：……（七）撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。”《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第8條、第44條也分別規定，地方各級人民代表大會和縣級以上的地方各級人大常委會有權“撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令”。2006年8月27日通過的《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》專章規定了“規范性文件的備案審查”，明確規定：縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會對本級人民政府發布的決定、命令，經審查，認為有下列不適當的情形之一的，有權予以撤銷：（1）超越法定職權，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務的；（2）同法律、法規規定相抵觸的；（3）有其他不適當的情形，應當予以撤銷的。從上述法律規定可以看出，國家權力機關對行政規定的救濟，主要是通過備案審查制度和撤銷方式予以實現的。國家權力機關的救濟，雖然在監督行政權力、保障行政相對人合法權益方面起到了一定的作用，但對行政規定的審查目前還是人大監督的一個薄弱環節。首先，行政機關的管理活動涉及到社會生活的方方面面，行政規定不僅數量大，制定行政規定的專業性和技術性要求也比較高，而人大的職責主要是進行立法，由于任務重，再加上缺乏專業技術人員，對復雜的行政管理活動難以全面顧及，要求其對行政規定進行全方位的監督是不切合實際的。其次，各級人大每年開一次會，時間間隔比較長，而行政規定違法的現象隨時可能發生的現實，導致人大對行政規定的監督不能及時進行，從而使權力機關對行政規定的救濟基本上形同虛設。

綜上，無論是行政機關的救濟，還是權力機關的救濟，在面臨行政規定侵犯行政相對人合法權益時都出現保護乏力情形，亟需將行政規定救濟納入司法救濟范疇，以司法手段對之加以有效制約、監督，保障行政相對人的合法權益。

二、行政規定的司法審查標準

根據行政法治原則和可以審查的假定原則，無論是具體行政行為，還是作為抽象行政行為的行政規定，都應當接受法院的司法審查。為了使行政訴訟制度的功能得到充分、有效的發揮，必須確立恰當、合理的司法審查標準。“所謂行政訴訟審查標準，是指人民法院針對不同行政行為進行審查和判斷并作出裁判結論時，所應遵循的各類準則的集合或統稱。”[4]根據我國《行政訴訟法》的規定，司法審查的標準主要有七項，即：是否主要證據不足；是否適用法律、法規錯誤；是否違反法定程序；是否超越職權；是否濫用職權；是否不履行法定職責；是否顯失公正。在司法審查實踐中，由于行政規定兼具“規范性”與“行為性”，與行政決定（即通常所說的具體行政行為）之間存在著較大的差異，司法審查的重點和標準也應當有所區別。根據行政規定的特點，司法機關應當著重從以下三個方面來審查行政規定的合法性：

1．行政規定的制定主體是否合法。在我國行政管理實踐中，行政規定的制定主體是非常廣泛的。上至國務院、國務院各部委和國務院各部委所屬局、司、辦，下至省、市、縣、區人民政府及其下屬機關，以及鄉、鎮人民政府，都可以就其職權范圍內的事項制定行政規定。由此可見，在我國，凡是依法成立的國家行政機關都有權就自己職權范圍內的事務制定行政規定。盡管所有行政機關都可以制定行政規定，但是，其職權是依法律、法規規定和按程序取得的，其行使是有一定限度的，各行政機關只有在自己職權范圍內行使權力才是合法、有效的，因此，制定主體只能在其權限內制定行政規定。例如，國務院可以制定適用于全國范圍的行政規定，而縣級以上地方人民政府則只能制定適用于本行政區域內的行政規定；國務院和縣級以上地方人民政府及其職能部門既可以對外、也可以對內發布行政規定，而行政機關的內部機構則只能對內而不能對外以自己的名義發布行政規定。目前，我國的行政規定由于制定主體廣泛、數量眾多、層級復雜，“越權”現象比較嚴重。行政越權是指行政機關超越了法律、法規授予的權限，實施了該行政機關無權實施的行政行為，分為縱向越權與橫向越權。縱向越權系指有隸屬關系的上下級行政機關之間的行政越權；橫向越權則是指無隸屬關系的行政機關超越其主管范圍，行使了其他行政機關的職權。權力法定主義歷來是法治國家奉行的基本準則，正因為這樣，行政主體在行政管理活動中是否超越法定職權，就成為判斷其是否依法行政的重要標準。因此，各級法院在司法審查中要重點審查制定主體的權限，注意發現和糾正下列問題：（1）本應由上級行政機關制定和發布的行政規定，某下級行政機關以自己的名義制定和發布；（2）本應由某級人民政府制定和發布的行政規定，某政府部門以自己的名義制定和發布；（3）本應由某行政機關制定和發布的行政規定，某內設機構以自己的名義制定和發布；（4）本應由幾個部門聯合制定和發布的行政規定，某一部門以自己的名義制定和發布。行政規定的制定主體如果超越權限，包括空間越權和事務越權，其行為就是違法的，所制定的行政規定就會因越權而無效。

2．行政規定的內容是否合法。“越權”與“侵權”是目前行政規定普遍存在的兩大問題。“越權是指超越法律規定或本部門職權，隨意擴大本部門權限，增設行政審批項目和濫設行政處罰種類、擴大行政處罰范圍。侵權是隨意限制、剝奪公民、法人和其他組織的基本權利，任意為他們增添義務。”[5]行政規定是針對非特定相對人制定的具有普遍約束力并且可以反復適用的規范性文件，同時又是具體行政行為的依據，一旦違法，其危害程度要遠遠大于一個具體行政行為或事實行為，這就要求要對行政規定的內容進行司法審查，及時發現和糾正違法的行政規定。只有這樣，才能有效地監督和制約行政權力，從而保障行政相對人的合法權益不受侵犯。對行政規定的內容進行實體審查，應當重點審查三個問題：一是該行政規定的制定是否有法律、法規依據。任何行政職權的行使都必須依法律規定，制定行政規定的行為亦不例外。在行使行政權力的過程中，行政主體必須依法行政，制定禁止性和處罰性的規定必須有明確的法律依據。二是該行政規定的內容是否違反法律、法規和上級行政規范性文件的相關規定。行政合法性原則，不僅適用于具體行政行為，而且適用于抽象行政行為。在行政管理領域，行政主體既是實施法律的主體，又是遵守法律的主體，這就要求行政主體在實施行政行為時必須嚴格依照和遵守行政法律規范。一切違反行政法律規范的行為均屬行政違法行為，違法的行政主體要承擔相應的法律責任。三是該行政規定是否減損了行政相對人的法定權利，或者增加了行政相對人的義務。公民的人身權、財產權受到憲法和法律的保護，如果某種違法行為應受處罰，應該由法律、法規作出規定。在無法律依據的情況下，行政規定不能隨意對行政相對人的人身權、財產權進行限制和剝奪，也不能隨意給行政相對人在人身和財產方面增設新的義務。

3．行政規定的制定程序是否合法。行政規定不僅要在法定的權限內制定，而且在制定過程中還要依照法定的程序。一般來講，行政規定的制定需要經過以下幾個階段，一是規劃、立項和交辦；二是起草，包括人員確定、草案的擬制、協商與征求意見等；三是審核、簽發與公布。然而，“有的部門、機關往往憑某位領導的一個指示甚至一句話或一次大會發言，便匆匆起草一個規范性文件，期間并沒有經過認真周密的調查、考慮，更沒有在一定范圍內經過相關人員的必要討論和協商，聽取意見，便草率發文或公布，缺乏應有的程序規則予以制約。”[6]在這種情況下，行政規定難免會出現一些不盡合理、缺乏可操作性甚至是違反法律的問題。“社會進步在法律上的具體表現就是法律從‘重實體’轉向‘實體與程序并重’，甚至在某些領域內‘重程序’。行政程序是行政主體在實施行政行為時必須遵循的步驟和方式的總稱，分為抽象行政行為程序與具體行政行為程序。其中，抽象行政行為程序，系指行政主體實施抽象行政行為所必須遵循的程序。制定行政規范性文件的程序是一種特殊的行政程序，法律對行政權的控制首先表現為對行政權的程序控制。司法機關對行政規定的制定程序進行審查，主要應表現為審查行政規范性文件事先是否進行過調查和論證，是否經由行政機關集體研究，是否報經上級機關批準和備案，是否經過行政首長簽署，是否已經向社會公開，等等。

三、行政規定的司法救濟方式

行政規定的司法救濟方式，是指司法機關對行政規定進行有效監督、并對行政相對人提供相應救濟的具體形式。它一方面涉及到司法權對行政權的制約手段和審查強度，另一方面，則直接關系著對行政相對人權益的保護程度和救濟力度。目前，我國學界對抽象行政行為納入司法審查主要有三種觀點：一是包括行政法規在內的所有抽象行為都應接受司法審查；二是只對規章及規章以下的規范性文件進行司法審查；三是只對行政法規、規章以外的其他規范性文件進行司法審查。在這里，我們僅僅探討對行政法規、規章以外的其他規范性文件即行政規定的司法審查和救濟問題。從世界各國行政相對人就行政規定提起訴訟的情形來看，一種情形是行政相對人直接針對行政規定提起的訴訟，另一種情形則是行政相對人針對行政機關依據某行政規定作出的具體行政行為提起的訴訟。一般來講，前者應當采用廢止的方式進行救濟，后者則應當采取不予適用的救濟方式。

1．撤銷違法的行政規定。行政判決是國家司法機關對行政活動的評判，主要是合法與否、有效與否的評判，內容涉及被訴行政行為的事實問題、法律問題和程序問題。在司法審查過程中，鑒于司法權與行政權的關系，法院對違法行政行為主要是通過撤銷的判決形式來解決。撤銷判決具體有三種形式：一是全部撤銷，即從整體上否定被訴行政行為；二是部分撤銷，即判決維持合法部分，撤銷其違法部分；三是在撤銷的同時責令行政機關重新作出行政行為。撤銷判決是行政訴訟中特有的判決種類，是法院撤銷被訴行政行為，使之喪失法律效力的判決形式，其目的在于糾正行政違法，恢復行政侵權前的狀態。在法國，撤銷判決適用的情形包括無權限、形式上的缺陷、權力濫用、違反法律四項。[7]我國《行政訴訟法》第54條第2項規定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據不足的；2.適用法律、法規錯誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權的；5.濫用職權的。”筆者認為，既然賦予法院對行政規定進行司法審查的權力，那么，就應賦予其對違法的行政規定作出撤銷判決之權力。撤銷判決分為全部撤銷和部分撤銷。整體撤銷主要適用于行政規定整體違法、缺乏法律依據的情形；對于行政規定中某一條或幾條規定違法的，可以作出部分撤銷的判決，還可以責令行政機關在一定期限內對行政規定中的違法部分進行修改。為確保行政主體重新作出的行政行為符合判決設定的目的，行政主體有義務就撤銷重作的情況向法院及時進行報告，法院應當有權應行政相對人的請求，對行政主體的重作行為進行審查和監督。

2．拒絕適用違法的行政規定。就目前世界各國的司法實踐來看，行政規定的司法救濟方式主要有“廢止”或“不予適用”兩種做法。“所謂廢止，就是法院宣布該抽象行政行為無效，永遠地終止其效力。所謂不予適用，就是法院不宣布該抽象行政行為無效，只是在該案中認定其違法，不予適用，即不能作為具體行政行為合法的依據。”[3]137-138二者的主要區別在于：廢止具有普遍約束力，既可以約束個案中的當事人，也可以約束案外的其他人；不予適用僅具有個案效力，只能約束個案中的當事人，對案外人不發生影響。相對于立法機關和行政機關的監督，司法機關對行政規定的監督是一種經常性、連續性的監督，具有其他監督形式難以替代的作用。在行政訴訟中，法院對于作為具體行政行為依據的行政規定應當予以審查。通過審查，如果認為該行政規定是不合法的，則不予適用。對法院不予適用的最大批評在于：允許違法的行政規定繼續存在，可能會對更多的行政相對人的權益造成損害。因此，對于違法的行政規定，僅僅拒絕適用是不夠的，法院必須有權予以撤銷、變更或者廢止。只有這樣，才能有效地監督和制約行政權，更好地保障行政相對人的權益不受侵害。

3．向有關機關提出司法建議。司法建議工作是一項有中國特色的司法職能。所謂司法建議，是司法機關對司法活動中發現的、不屬于司法機關處理的問題，向有關機關或單位提出的解決問題的意見和建議。根據“不告不理”的原則，法院審查具體行政行為，如果發現該行政行為據以作出的行政規定不合法，但又無人對該行政規定提出異議時，不應主動地對該行政規定作出司法評判，只能向有關行政機關提出司法建議。此外，法院還應及時將審理案件過程中發現的違法行政規定報送國家權力機關或者通知涉訴行政機關的上級行政機關，從而使違法的行政規定得到修改或被撤銷。

[1]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典[K]．北京：商務印書館，1996：677.

[2]葉必豐，周佑勇．行政規范研究[M]．北京：法律出版社，2002：34-35.

[3]張光宏．抽象行政行為的司法審查研究[M]．北京：人民法院出版社，2008.

[4]解志勇．論行政訴訟審查標準[M]．北京：中國人民公安大學出版社，2004：5.

[5]郝明金．行政行為可訴性研究[M]．北京：中國人民公安大學出版社，2005：449.

[6]應松年．行政行為法[M]．北京：人民出版社，1993：314.

[7]王名揚．法國行政法[M]．北京：中國政法大學出版社,1988:685.

[責任編輯：張亞茹]

D 922.104

A

1002-7408（2012）010-0090-04

教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“深化行政問責制度改革研究”（09 J Z D 0033）暨浙江工商大學訴訟法學研究中心課題“行政訴訟管轄制度的重構問題研究”（S D S S 2011 Z D 003）的階段性成果。

陳黨（1961-），男，河南南陽人，法學博士，浙江工商大學法學院副院長、教授，研究方向：憲法學與行政法學；胡茜茜（1990-），女，浙江永康人，浙江工商大學法學院訴訟法學研究生，研究方向：憲法學與行政法學。