對新“拆遷條例”頒布后房屋拆遷問題的再審視

王小利，李 軻

（四川大學a.法學院；b.公共管理學院，成都 610064）

對新“拆遷條例”頒布后房屋拆遷問題的再審視

王小利a，李 軻b

（四川大學a.法學院；b.公共管理學院，成都 610064）

2011年頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》自實施后，由強制拆遷引發的惡性事件仍然層出不窮，如何確保被拆遷人合法權益不受非法侵害這一社會難題仍處于轉型期變革的風口浪尖。為有效解決與新條例相關的司法實踐問題，2012年4月9日，最高人民法院公布了針對新條例的司法解釋。圍繞房屋拆遷問題，結合兩次征求意見稿，對新《條例》與新《規定》比較、分析，新《條例》還有待于在法規違法、違憲審查制度、公共利益界定、公民參與、監督保障和責任追究方面加以完善，以切實有效保護被拆遷人利益。

新“拆遷條例”；新《規定》；房屋拆遷；公民權益

在歷經2010年1月29日與12月15日兩次公布的征求意見稿（以下簡稱“一稿”和“二稿”）修改補充完善后，《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱新條例），2011年1月21日頒布實施，取代了2001年頒布實施的《城市房屋拆遷管理條例》。相對于《城市房屋拆遷條例》而言，新條例無論是就立法理念還是就具體規定來說都體現了保護公民合法私有財產，維護弱勢一方權益的鮮明特色。但同時也不難看出它是多方利益博弈的產物，其中還有不少有待商榷的地方。新條例自頒布實施一年多來，由強拆引發的惡性事件仍層出不窮，許多地方政府在巨額利益的驅使下不惜頂風作案，使得新條例對公民權益的保護措施屢屢落空，如2011年4月22日在湖南株洲、5月9日在江蘇興化相繼發生公民抗議強拆自焚事件。據統計，2011年全國共查處違法違規強制征地拆遷問題1480個，責任追究509人。惡性事件的發生與制度設計的缺陷存在不可割裂的關系。為了進一步規范新條例的實施，避免今后拆遷過程中發生類似事件，從而更好地維護被拆遷人的合法權益，最高人民法院于2012年4月9日發布了《關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》（以下簡稱新《規定》）。然而，“羅馬不是一天建起來的”，新《規定》能否從根本上維護公民的合法權益仍有待于實踐的檢驗。本文將通過對新條例和之前兩次征求意見稿的對比分析，并結合新《規定》的相關內容，對我國城市房屋拆遷工作當前面臨的若干問題進行分析。

一、法規違法、違憲審查制度的缺失問題

《立法法》第8條規定：“下列事項只能制定法律：（六）對非國有財產的征收。”《憲法》第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”《物權法》第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。……征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。”《行政強制法》第13條規定：“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。”而2001年頒布的《城市拆遷管理條例》，作為行政法規在位階上低于上述法律，卻規定只要取得房屋拆遷許可證的單位均可實施拆遷。由于其混淆了公共利益與商業利益的差別，給許多地方政府和開發商打著公共利益的旗號進行利益分配以可乘之機，使得損害被拆遷人的合法權益事件時有發生。這種下位法違反上位法的明顯錯誤居然一直得不到有效糾正，迄今為止全國人大常委會從來未審查和撤銷過一個行政法規或地方性法規、自治條例、單行條例。包括之前的孫志剛事件，最后都是以國務院自行修改行政法規告終。

新頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》將“維護公共利益，保障被征收房屋所有權人的合法權益”寫入立法目的，相對于老拆遷條例而言是公共精神與以人為本立法理念的回歸。但是根據《立法法》第8條的規定，房屋拆遷必然會涉及到對非國有財產的征收，因而作為行政法規新條例依然有越俎代庖的嫌疑，即使授權行政立法也只能算是權宜之計。因此筆者認為，對于涉及公民私人財產（房屋所有權）的城市拆遷問題今后還是應盡快出臺專項法律來解決。

長期以來，我國《憲法》和《立法法》所設計和確立的法規違法違憲審查制度一直未能發揮實際效用，使得許多“惡法”橫行而長期無法得到糾正，公民的合法權益屢被侵害而得不到應有的救濟，這與我們要建設法治國家、法治政府的治國方略是背道而馳的。《憲法》和《立法法》確立的違法違憲審查制度需要真正落到實處，同時全國人大及常委會也應切實履行監督政府的職責，真正代表最廣大人民的根本利益。這樣即使新條例存在諸多不完善的地方，但由于行政立法事前監控提前發生效用，事后審查也能得到有效實施，就可避免新條例在今后的實施過程中再因為法規本身不合理而導致暴力流血事件的發生。

二、公共利益之界定問題

公共利益因具有不確定性、寬泛性、抽象性和模糊性的特點，因此，在理論上界定公共利益是一個極其困難的命題。在一個具體城市拆遷中，所涉及的公共利益應當具體、明確，而不是空洞無物；它既能讓城市居民因為城市的發展而得到真正的實惠，也能使被拆遷的居民因此獲益。筆者認為，公共利益既是一個具體內涵界定的問題，也是一個民主價值判斷的問題，它關系到“誰享有對公共利益的界定權”問題，這關系到征收決定的民主性和正當性。新條例第8條界定公共利益時以列舉式將其劃分為六個范圍，第9條規定屬于公共利益需要進行房屋征收的各項建設活動應符合國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃。這其實是把界定公共利益的權力交給了各級人大及政府。社會公眾意見的作用僅體現在制定上述規劃時，而在具體界定某一項拆遷是否屬于公共利益的范疇上，該條例并未賦予公民直接參與的權利，僅在涉及危舊房改造的條款中予以模糊規定。筆者認為，由政府單方作為公共利益的界定機關并不能完全體現公共利益的公共性，因為雖然城市總體規劃一般是由地方政府主管部門制定規劃方案，并上報同級人大審查，但當其形成編制分區規劃的城市詳細規劃時，則僅需城市規劃行政主管部門的審批，而恰恰是這些詳細規劃通常會涉及到公民房屋的征收問題。由此，行政機關就可以自己設定公民房屋征收標準，并憑此進行強制拆遷，而在此過程中又缺乏行之有效的監督制約，這是對程序正義的嚴重違背，也為房屋征收和拆遷工作中暴力拆遷事件的出現埋下伏筆。

此外，新條例第8條第5項內容在“一稿”中原為：“為改善城市居民居住條件，由政府實施的為舊房改造的需要。”該項內容由于對舊房改造難以定性，容易被部分政府官員利用作為開發地產的幌子，經修改在新條例中定為：“由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要。”“北大五學者”之一的沈巋認為，舊城改建和舊房改造是兩個概念，舊房改造指對某一個社區進行房屋改造或者僅是對社區中的兩三棟樓進行改造，因此舊房改造還是要征求絕大多數人的意見，不能由政府說了算，如果原來規定的門檻較高，可以適當降低，但是不能不讓利益相關者參與決策和表達意見；舊城改建還牽涉其他公共利益，要提交人大審議通過。“二稿”將舊城改建納入公共利益條款中，修改為“保障性安居工程建設和舊城區改建應當納入市、縣級國民經濟和社會發展年度計劃，經市縣級人民代表大會審議通過”，而在最終頒布的新條例中僅規定舊城改建時多數被征收人就征收補償方案可舉行聽證會，而對于這個“多數”的界定標準不甚了了。

同樣，根據憲法第10條有關規定，除國有土地外，宅基地、自留地等均屬集體所有，對這些土地上的房屋進行拆遷是否也將依據公共利益的需要這一標準進行征收和補償，這一問題不容回避。特別是農村和城市郊區除法律規定為國家所有外的集體所有土地，當前失地農民的權益保護問題很多就與城市拆遷交叉聯系，建議在今后修改完善新條例時將其明確。同時，新條例的出臺鑒于控制政府自由裁量權的立法考慮將公共利益作為房屋征收與補償的首要前提，那么對于那些非因公利益需要而拆遷國有或集體所有土地上單位、個人的房屋究竟應適用何種法律或法規進行調節？“一稿”在附則中進行了補充規定，新條例未予采納。基于保障被征收房屋所有權人合法權益的立法宗旨考慮，筆者認為今后應該在修改新條例或進行相關立法時考慮恢復這幾項條款并對之加以完善，而不是一概剔除在外。

三、公民參與問題

在備受爭議的危舊房改造決策程序上，“二稿”取消了“一稿”關于被征收人直接參與危舊房改造決策的制度設計，即“一個90%”(征收決定必須獲得90%以上被征收人的同意)和“兩個三分之二”(補償方案應征得三分之二以上被征收人同意，補償協議簽約率達三分之二以上方可生效)的制度，而最高人民法院的新《規定》中也未對此進行界定。新條例將這些量化標準以“社會公眾意見”、“多數被征收人”和“數量較多”等模糊詞語取代，難免會為行政機關在實際操作中提供可借以投機的漏洞。試問在一個具體的拆遷行為當中，這些確保公民有效參與，保障被拆遷人合法權益的基本衡量標準如此模糊化處理，怎能將公眾的意見在拆遷行為中真正體現出來？

新條例中規定市縣級政府在作出房屋征收決定時要進行社會穩定風險評估。且不論評估所依據的“有關規定”是否存在或合理，這條規定在“一稿”中為征求有關部門意見，在“二稿”中為征求有關部門和專家意見，進行風險評估。沈巋教授認為，根據物權法的規定，人民政府的征收決定生效，即可導致物權設立、變更、轉讓或者消滅。征收與補償本應該是合為一體的，合法有效的征收決定必然含有征收什么、補償什么的內容。而一旦這樣的決定作出，原來的房屋所有權就發生了轉移，政府無論是自己拆遷，還是通過正當法律程序允許開發商拆遷，都不是在拆遷原房屋所有權人的房屋了。簡言之，拆遷是征收補償決定的執行，是順理成章的事情。既然要給予被征收人公平補償，實施房屋征收還要先補償、后搬遷，那么政府為何還要進行這樣所謂的風險評估或者社會穩定風險評估？公民參與若要能落到實處，拆遷自然是有理有據，何來風險之說？

《中華人民共和國政府信息公開條例》第9條規定：“行政機關對符合下列基本要求之一的政府信息應當主動公開：（一）涉及公民、法人或者其他組織切身利益的；（二）需要社會公眾廣泛知曉或者參與的。”第6條規定：“行政機關應當及時、準確地公開政府信息。行政機關發現影響或者可能影響社會穩定、擾亂社會管理秩序的虛假或者不完整信息的，應當在其職責范圍內發布準確的政府信息予以澄清。”《信息公開條例》明確規定，設區的市級、縣級政府及其部門和鄉鎮政府應重點公開的政府信息包括征收或者征用土地、房屋拆遷及其補償、補助費用的發放、使用情況。屬于主動公開范圍的政府信息，應當自該政府信息形成或者變更之日起20個工作日內予以公開。對此，新條例僅規定政府作出房屋征收決定后應及時公布，卻并未闡明公布范圍應包括哪些內容及公布有效時限。這導致在實際操作中政府信息公開缺乏透明性，往往是有選擇地公開信息，玩文字游戲或借故拖延公開時間，從而嚴重損害公民的知情權和參與權。而新條例規定征收補償方案征求公眾意見時不得少于30日，刪去了“一稿”中所定的“房屋征收范圍較大時，公告時間不得少于60日”的規定，既不利于被拆遷人及利益相關者充分有效地表達各方意見，維護自身利益，也難以保證政府決策的科學性。

四、監督保障缺位問題

新條例中規定了上級政府對下級政府拆遷工作的監督，審計機關對征收補償費用管理和使用情況的監督，人大的監督被隱含在審查政府的國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃之中，刪去了“二稿”中監察機關應加強參與房屋征收與補償工作的政府部門及其工作人員的監察這一規定。根據黨章規定，黨對國家和社會生活實行政治、思想及組織領導。在我國目前市、縣級政治體系設計中，各級地方黨委起著總攬全局、協調各方的重要作用。實際上，很多重大建設項目引發的拆遷行為，黨委常委會都要事先進行討論通過后再建議政府動用國家權力予以審議并執行。故作為執政黨并鑒于政府多數工作人員均為中共黨員的事實，在涉及眾多公民切身利益的拆遷中理應將地方黨委的監督力予以明文規定。除了上述三大主體的監督權應該在條例中得到明確具體體現外，新聞媒體由于擔負揭露事實真相，維護公民的知情權、參與權和救濟權，促使政府提高工作透明度，推進依法行政的神圣職責，其監督地位也應在房屋征收與補償條例中予以明確規定。鑒于目前對拆遷行為監督權限劃分不明，監督無力甚至缺位現象嚴重，必須在行政法規中構建起多元化、明確可操作的監督體系方能有效保護公民合法權益。

新條例第14條規定：“被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟”，設定被征收人權利救濟途徑，但為維護行政行為的公定力（效力先定）及執行力，房屋征收決定作出后，除個別情形，在被拆遷人申請法律救濟時征收決定一般不停止執行。新條例僅規定了“實施房屋征收應當先補償、后搬遷”，假如被拆遷人不同意房屋征收決定（更談不上補償），在申請行政復議或行政訴訟期間征收決定是否執行是一個現實問題。因為土地所有權雖屬于國家，但房屋產權歸屬個人（單位），而且一旦執行房屋征收決定，后果將難以彌補（房屋被拆）。這時行政復議機關怎樣才能有一個準確的標準認定申請人要求合理從而決定拆遷停止執行？對于這個關鍵點新條例并未給予明確答案。同理，人民法院在認定房屋拆遷決定是否停止執行時也存在著“社會公共利益”究竟由誰來定，根據何種標準來準確界定公共利益是否受到損害的困難。由于新條例中沒有明確規定，最高人民法院的新《規定》也未進行解釋，這就只能依靠行政復議機關或法院工作人員的主觀判斷，這會使得公民運用法律救濟手段來保護自身合法權益的不確定性與法律救濟制度本身的公信力風險大大增加。

五、責任追究問題

“一稿”在法律責任部分，分別以專條對縣級以上人民政府、房屋征收部門及其工作人員具體的違法行為，列舉了“非因公共利益需要征收房屋”、“未按照房屋征收決定確定的征收范圍實施征收”等14種具體違法行為，比如第34條共六項，第35條第一、二、四、五項，第38條第一、二、三款等，這些條款明確、具體、可操作，有利于被征收人根據這些規定維護自身權益，有利于追究違法者的法律責任。當然這些具體規定，也是戴在政府、房屋征收部門及其工作人員頭上的“緊箍咒”。但在“二稿”乃至最終出臺的新條例當中幾乎把這些具體的違法行為及其具體法律責任全部刪除、“掩藏”起來，取而代之的是“濫用職權”、“玩忽職守”、“徇私舞弊”等過于抽象的表述，可操作性和規范性被嚴重削弱，使法規彈性空間過大。新條例實施后違法強拆現象屢禁不止，多地頂風違紀的一個重要原因就是對違法的責任追究不到位。雖然2011年共有509人因違法拆遷受到追究，但這只占實施違法強拆人員的一小部分，且追究力度遠遠不夠，地方官員違法風險和成本仍然很低。在“土地財政”與官員升遷政績觀背景下，許多地方官員甚至主動與開發商合作侵害公民合法權益，而新條例在法律責任一章中多次采用“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員……”這樣的用語事實上將地方官員和一般公務人員并列起來（即使他們屬于參照《公務員法》進行管理的事業編制人員），那么在追究法律責任時二者孰輕孰重該如何判斷？過低的違法成本和原則性的法律條文助長了相關人員的僥幸心理，導致了新條例在實施過程中屢被違反的現實。法律的權威不僅體現于其嚴格性中，還體現在其必然性中，只有將對違法強拆者的法律制裁真正落到實處，才能從實際上推動新條例的落實。筆者認為應完善新條例中關于法律責任的條款，重新列入“一稿”中的相關規定，以確立問責條款的明確性和可操作性。同時在具體實踐中應貫徹《公務員法》第54條的規定，在追究責任時區分領導人員和非領導人員，加強針對“首長問責”的力度，這樣不僅有利于保護公職人員的合法權益，還有助于維護法律的公平正義，給被拆遷人一個公正的交代，從而提高政府公信力。

六、對最高人民法院新《規定》的評析

2012年4月9日，最高人民法院發布《關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》，對法院如何受理行政機關申請強制執行房屋征收、受理后如何進行審查和裁定等問題進行了規范，明確界定其中不準予強制執行的情形，并確立了“裁執分離”為主導的強制執行方式。相對于新條例而言，新《規定》的內容更具有可操作性，總體來說無疑是進步的。但是，新《規定》只是在新條例框架下對其實施問題進行的一次修補，并沒有從根本上克服新條例的局限性和制度缺陷。

依照《立法》第8條的規定，對非國有財產的征收應當制定法律。司法解釋能否作為我國正式法律淵源目前尚有爭議，雖然它在司法實踐中已具有等同于法律之效力，可以在具體的行政訴訟或行政復議案件中替代原法律條文作為審判、裁定或決定的依據而適用。但從憲法法理上講“司法立法化”實際上是最高人民法院在一定程度上行使了本應由全國人大行使的立法權力，難免有越俎代庖之嫌。筆者認為，與其對新條例進行各種形式的修修補補，不如待時機成熟時制定一部關于房屋拆遷補償的法律，以全國人大制定法的形式對房屋征收補償以及拆遷問題做出統一詳盡的立法規定。

新《規定》第1條規定：“申請人民法院強制執行征收補償決定案件，由房屋所在地基層人民法院管轄”。筆者認為這一規定很可能在實踐中為地方政府尤其是縣級政府濫用權力干擾司法提供方便，被拆遷人的合法權益能否真正得到保障仍有待商榷。這是由于在實踐中有關房屋征收和補償等相關事務一般是由縣級政府及其主管部門作出決定，而我國目前的權力架構使得政府掌握著法院的財政和編制這兩大命脈，基層法院的辦公及人員經費均主要由同級政府財政撥付，訴訟費收入僅作為補助經費。在法院的獨立性得不到保證的前提下，其能否中立公正地作出裁決值得懷疑，因此這樣的制度設計很可能為地方保護主義大開方便之門。筆者認為，該條款能否落實還應該與司法系統的財政經費保障機制及機構編制改革相配套。

新《規定》第9條規定：“人民法院裁定準予執行的，一般由作出征收補償決定的市、縣級人民政府組織實施，也可以由人民法院執行”，從而確立了“裁執分離”的強制執行方式。“裁執分離”主要體現為兩方面的內容：一是根據新《條例》規定，被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行；二是就人民法院內設機構而言，行政機關申請法院強制執行其作出的具體行政行為的，由行政審判庭進行審查并作出裁定，需要由人民法院強制執行的，由人民法院的執行機構組織實施。但是新《規定》并沒有對哪些情況下可以由人民法院執行作出明確規定。據此，在人民法院裁定準予執行的前提下，究竟是由作出拆遷征收補償決定的市、縣級人民政府實施，還是由人民法院自己執行，并不能依據此條款作出明確判斷，因而在具體操作中這可能會引發有關實施（執行）主體資格方面的爭議和阻礙。由此可見，新《規定》所確立的“裁執分離”原則只是相對的。此外，司法的性質在于居中裁判，法院在處理民事和行政爭議時，應作為中立的裁判機關，而不是直接的執行機構，由法院執行強拆，將“裁判員”和“運動員”功能集于一身，不僅不利于規范拆遷行為，還會損害法院的公正形象，影響法院的公信力。筆者認為應當確立絕對的“裁執分離”的強制執行方式，將法院排除在強拆主體之外，這樣一來既可以避免上述問題的發生，也有助于為被拆遷人因在強制執行過程中可能再次被侵權而尋求司法公正救濟提供中立保障。

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D922.3

A

1002-7408（2012）12-0099-04

王小利（1989－），女，河南洛陽人，四川大學法學院民商法專業碩士研究生，研究方向：商法；李軻（1988－），男，河南洛陽人，四川大學公共管理學院行政管理專業碩士研究生，研究方向：政府行為與政策分析。

［責任編輯：張亞茹］