反壟斷法基本原則的確立及其意義

□ 王麗潔

（遼寧公安司法管理干部學院，遼寧 沈陽 110000）

反壟斷法基本原則的確立及其意義

□ 王麗潔

（遼寧公安司法管理干部學院，遼寧 沈陽 110000）

反壟斷法基本原則也是反壟斷法的準則，是反壟斷法的價值理念和立法宗旨的展開和延伸，對反壟斷法具有的高度不確定性可能帶來的不正義具有彌補的作用。

本身違法原則；合理原則；基礎設施原則

一、《反壟斷法》存在的問題

反壟斷法是保護市場競爭、防止和制止壟斷行為、提高經濟運行效率、維護經營者和消費者的合法權益及社會公共利益的重要法律，有“經濟憲法”之稱。我國《反壟斷法》實施至今其問題凸顯：第一，有的法律條款規定的過于籠統、單薄，不夠詳實具體。如《反壟斷法》第2條、第15條等的規定，沒有具體標準，不利于執行，不夠完善。第二，反壟斷法本身具有的高度不確定性增加了執法的難度。譬如定價問題，定價過高會被認為利用市場支配地位攫取壟斷利潤，過低則可能被看作擠占市場份額。《反壟斷法》第17條“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為”，其中包括 “以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品”，“沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品”等內容。而何為不公平的高價或低價，什么是正當理由，即使是在經濟學上也是很有技術挑戰性的問題。現實中往往見仁見智、各執一端，即使在反壟斷方面相對成熟的歐洲與美國，要想得到恰當合理的判斷亦非易事。歐共體法律對壟斷高價的判定是依據成本、價格兩個方面的因素來進行，首先是進行產品的成本／價格分析，通過對實際收取的價格與實際發生的成本之差進行比較，如果這一比例是超高的，再看該價格與其他競爭產品的比較是否超高。由此看出，壟斷高價或低價的確定具有較大的不確定性，這就給執法者提供了相當大的自由裁量的空間。反壟斷法的這種不確定性，既增加了執法的難度，也給了司法腐敗滋生的機會。

由于反壟斷法本身具有不確定性，這就需要反壟斷法基本原則發揮其指導作用。但是我國的反壟斷法沒有像其他許多法律那樣，在其總則中簡明扼要地概括出幾條原則性的規定，以此作為本法的基本原則，其基本原則只是散見或隱含于各個條款中，這就需要我們找到并歸納出反壟斷法的基本原則，以便于我們正確適用該法。

二、《反壟斷法》的基本原則

（一）本身違法原則

傳統認為，反壟斷法通過兩個原則來適用，即本身違法原則和合理原則，這是西方國家確立的務實的反壟斷法適用的基本原則，是西方市場經濟發達國家的經驗。結合我國國情，我國的反壟斷法也借鑒采納了這兩個原則。本身違法原則，又稱本質原則，是指任何壟斷行為只要違反反壟斷法明確規定的相應條件，即屬違法行為，應由反壟斷機構追究其法律責任。主要適用于調整企業的市場行為，如一般涉及價格、聯合抵制、搭售等情況會按本身違法原則處理。我國《反壟斷法》第13條、第14條、第17條等的規定即是本身違法原則的體現。該原則強調按法律規定的特定事實本身來判決，至于協議的目的、后果及當事人的市場力量，則不在考慮之列。這一原則的好處是，在個案中對損害競爭行為的危害性不須證明，只要符合法律的規定，無須通過其他因素的考慮來判斷，僅僅考察一定行為是否發生，通過一個明確的界限標準立即認定合法或非法，直接使用本身違法原則即可，進而由相關機構直接作出處理，具有節約執法和司法成本的作用。同時，這一簡單明了的規定使市場主體對各類行為活動的后果有一定的預見性，使反壟斷法法律責任的追究有一個實質性內容標準。一定類型的行為在大多數情況下明顯非合理性地破壞、排除了公正自由的競爭秩序，一旦依法認定某種市場行為達到本身違法標準，就不再考慮該行為是否具有合理性，這又使得本身違法原則的適用帶有一定的僵化傾向，明顯缺乏柔性和靈活性，由于單一、過分簡單化的規定，致使在處理可能涉及壟斷或貿易限制的契約、聯合或共謀行為時，會出現沒有具體分析，粗暴地禁止所有壟斷情況的出現，這樣不利于市場資源的合理配置，造成市場資源的浪費，于是，法官們發現，將壟斷協議一律認定為非法，在理論上是不科學的，在實踐上是有害的，這是本身違法原則消極的一面，是需要克服的，由此產生了合理原則，即對某些壟斷協議，按本身違法原則處置，而對另一些壟斷協議，則要根據具體情況，按合理原則處理。由此可見，合理原則正是為彌補本身違法原則的不足而產生的。

（二）合理原則

合理原則是指對市場上的某些限制競爭行為并不必然地視為違法。是否構成違法，必須在慎重考察企業的行為意圖、行為方式以及行為后果之后，才能作出判斷，即其違法性得依具體情況而定。具體而言，對某些限制競爭行為案件，反壟斷主管機構或法院應具體地、仔細地考察和研究相關企業的行為目的、方式和后果，以判斷該限制競爭行為的合理與否，如果經調研認為該限制競爭行為屬于“不合理”地限制競爭，則該限制競爭行為構成違法而將被禁止；如果經調研認為該限制競爭行為屬于“合理”地限制競爭，則該限制競爭行為屬于合法的限制競爭行為，應當得到許可。如上所述，合理原則本身是一個動態的概念，而且具有高度的概括性，“要正確認識合理規則，必須表明該概念出自公共政策，考察支持它們的先例的力量，追問它們是否植根于這一普通法領域和試圖服務的原則、政策及目標是什么。在普通法領域，我們要做的是一個政治的或道德的判斷。”［2］（p102）合理原則以行為的整體效果來判定行為是否違法，更符合經濟現實的需要，由于要考察行為的整體效果，在運用合理原則時，法院要根據每個案件的具體情況對被訴行為的方方面面進行詳細調查，這就更接近具體問題具體分析的合理狀態，對于個體來說也是最公平的規則。但是對個體來說最適當的規則并不一定能最充分的發揮法律的社會功效，對社會整體而言，合理原則也存在著根源于優點的缺陷：第一，依合理原則作出判斷的結果缺乏應有的可預期性，類似的案件可能會因為不同時期的社會背景、競爭政策，甚至法官素質的不同而得出不同的結論。第二，由于合理原則需考察整體效果，因此會占用較多的司法資源，成本很高。但合理原則顯然具有很強的靈活性和務實性，為西方市場經濟發達國家普遍適用，以此維護國家利益。這一原則既能夠很好地體現公平這一總的原則，還彌補了本身違法原則僵化特點帶來的缺憾。總的來說，合理原則的運用是極其富有彈性的。合理原則借助于經濟學分析方法，對具體案件具體分析具體處理，適當地掌握適法界限，準確地辨別壟斷和限制競爭行為，同時有助于反壟斷法的粗細化發展。因此，合理原則有效地彌補了反壟斷法的不確定性。我國《反壟斷法》第43條和第19條第2、第3款等的規定即是合理原則的運用。

（三）效果原則

反壟斷法的域外適用，是指一國將其反壟斷法適用于那些在本國以外發生的卻對本國市場有影響的壟斷或限制競爭行為的情形，目的是要防止在本國領域以外發生的壟斷行為對本國經濟造成危害。所謂效果原則，即發生在境外的壟斷行為，不管行為主體的國籍（包括企業的國籍），也不管行為的實施場所，只要這種行為對境內市場競爭產生不良影響，就應適用境內反壟斷法。在經濟全球化和我國經濟國際化程度不斷提高的情況下，反壟斷法采用這一原則，對我國境內產生排除、限制市場競爭影響的境外壟斷行為也適用本法具有非常重要的意義。既符合國外競爭法的通行做法，也符合我國的自身利益。隨著經濟全球化的推進，生產、銷售、分配和消費已成為全球性的，國內生產和國際市場逐漸融為一體，影響一國國內市場秩序的因素未必發生在本國境內，因此，作為糾正市場無序競爭和限制競爭的反壟斷法，其觸角伸向一國境外是經濟全球化發展客觀要求。目前，世界上已有50多個國家確認和行使反壟斷法的域外效力，越來越多地將其反壟斷法適用于發生在其領土邊界之外的反競爭行為。我國《反壟斷法》第2條的規定是這一原則的體現。然而，反壟斷法域內適用和域外適用的標準是否有所區別？效果原則是否有一個“度”或者存在一個“合理”的標準，我國《反壟斷法》第2條的規定太過籠統，不利于執行，有形式主義之嫌，應該對“對境內市場競爭產生排除、限制影響的”壟斷行為加以細化，才能真正有效地適用這一原則。

（四）基礎設施原則

西方市場經濟發達國家的反壟斷法還有一個很重要的原則，就是基礎設施原則，對此，我國反壟斷法里沒有規定。這一原則是指，如果一個控制著基礎設施并在此市場上占據壟斷地位的企業，拒絕以合理的方式許可其競爭對手使用其控制的基礎設施，而其競爭對手如果不能使用此基礎設施就無法在關聯市場上與它展開有效的競爭，則應判令此壟斷地位企業許可其競爭對手以合理的方式使用其控制的基礎設施。這一原則的積極意義是：促進積極競爭，靠激烈競爭增加消費者的福利。這一原則的消極意義是：第一，表明政府對私人權利一定程度的剝奪，基礎設施是一種私權，依“私權神圣”的理念，國家不應侵犯。第二，此原則可引發免費搭車問題，會鼓勵懶惰，打擊投資和創新的積極性，最終不利于經濟發展。然而，此原則雖有消極的一面，但所創造的價值遠大于可能造成的危害，這一原則的價值在于：第一，此原則確實在某種程度上代表國家對私人財產權的限制，但卻是必要的，在嚴格界定適用標準后，此原則只會適用于極端的情況，在這一情形下，私人財產權的濫用、競爭嚴重被限制，從而導致社會資源的浪費、經濟效率低下以及公共福利損失。在此情況下，用國家權力限制被濫用了的私人財產權，從而保證更廣大范圍的公眾利益，無疑有其充分的合理性。第二，某些學者論述的免費搭車問題其實并不確定，只要此原則適用標準、范圍等規定明確合理，不僅不會遏制投資，還會鼓勵投資，由于對其共享的預期，會刺激眾多經營者部分承建、投資，使基礎設施為眾多投資者分擔、共享，在行業監管機構的持續監管下穩定運行。第三，由于目的是遏制壟斷、保護競爭并促進消費者福利，所以此原則的目標與反壟斷法的目標完全一致，這一原則的價值就等同于反壟斷法的總體價值。

我國反壟斷法需要這一原則不僅在于它的價值，還因為現實需要。在我國，社會現實經濟生活中有幾種顯而易見的壟斷性力量存在，中石油、中國電信等大型國有企業，就是在政府保護下設置進入壁壘而產生的壟斷。大型國有企業的壟斷地位帶來的內部高收入、高福利與外部高價格、高收費的反差，一直是引起大眾議論的話題，但《反壟斷法》第7條卻把這一問題用一個簡單籠統的規定給化解了。《反壟斷法》規定：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步”。這就使得許多帶有壟斷性質的國有企業容易依據此條繼續維持現狀。如果要打破這種現狀，適用基礎設施原則應該產生好的效果，其他企業可以依法通過合同，向上述擁有基礎設施的壟斷企業支付合理的費用，換取對其基礎設施的使用權或部分所有權，這對各方均有益處：對于擁有基礎設施的企業而言，通過收取合理費用代替壟斷收入，既可以避免社會的非議甚至譴責，還引入了競爭，有利于企業不斷進步；對利用基礎設施參與競爭的企業而言，不必一下投入巨資，只需持續少量支付使用費等，獲得對基礎設施的利用，從而分得一杯羹；對政府而言，則避免了重復建設的浪費，避免了壟斷對經濟發展的副作用。因此，基礎設施原則適用我國，我國也需要這一原則。

三、《反壟斷法》基本原則的意義

我國自加入世界貿易組織之后，在參與經濟全球化過程中，面臨著傳統的國內市場與國際市場日趨融合的形勢，面對跨國公司對我國經濟生活不斷滲透的新情況，我國需要借鑒國際經驗，通過實施反壟斷法，維護我國良好的市場競爭環境，吸引高質量的國際投資。而反壟斷法基本原則是貫穿反壟斷法始終和各方面的總括性原理或準則，是反壟斷法的價值理念和立法宗旨的展開和延伸，是反壟斷法的靈魂和建構依據。準確確立反壟斷法的基本原則對于正確貫徹反壟斷法具有重要的意義。

第一，反壟斷法是以預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展為目的。但同時反壟斷法也是一把雙刃劍，如果打擊面過寬、過于嚴厲，會打擊經營者的積極性甚至可能削弱經營者在國際市場上的競爭力；如果打擊面過窄、過于寬泛，則起不到預防和制止壟斷行為的作用，保證不了經濟秩序。而反壟斷法的兩個基本原則——本身違法原則和合理原則就很好地解決了這個問題。本身違法原則簡單明了又準確地規定了哪些行為屬于壟斷行為，沒有擴大或縮小，不會過窄或過寬；合理原則以其很強的靈活性和務實性改善了本身違法原則有些僵化的缺陷，保證了公平這一總的原則。因此沒有本身違法原則和合理原則，反壟斷法是沒有辦法實現其立法目的的。

第二，所有法律規范及其立法目標的實施，都建立在對事實的合理判斷之上。而“法律事實”如何，如前所述因反壟斷法自身的特點是很難確定的，反壟斷法所具有的這種高度的不確定性，正需要用反壟斷法的基本原則來應對，就壟斷協議等限制競爭的行為而言，判斷其是否具有合理性的標準是多樣化的。綜合世界主要國家反壟斷法的立法及司法經驗，一般情況下，如果限制競爭的行為對競爭不產生實質性的不良影響，或者限制競爭行為雖然在一定程度上和范圍上限制競爭，但從另一層面上它卻可以改善競爭的條件，推動競爭在更高層次上進行，或者限制競爭行為雖在一定程度上限制了競爭，但卻可以使企業提高經濟效益或提高國際競爭力；或者限制競爭行為雖對競爭有較為嚴重的不良影響，但其實施卻有利于整體經濟、國家利益和社會公共利益等。符合上述情況之一的限制競爭行為，只要其不是徹底地摧毀市場經濟賴以存在的競爭機制，綜合衡量其限制競爭帶來的益處大于其限制競爭的弊處的，都可視為合理的限制競爭行為而得到許可；相反，如果其限制競爭的弊處大于限制競爭的益處的，則可認定為不合理限制競爭行為，也就是非法行為，應予禁止。這就是合理原則價值和意義。

我們只有結合適用本身違法原則和 合理原則，充分發揮這兩個原則獨具的相輔相成的功效，才能彌補反壟斷法可能帶來的不正義，實現反壟斷法維護競爭秩序、經濟效益、消費者福利的價值取向是反壟斷法基本原則的重要意義。

第三，反壟斷法的公平、效率等其他基本原則，都是對反壟斷法的目的、宗旨、價值和意義的概括與體現現。反壟斷法本身的性質之一就是不確定性，反壟斷法的稍嫌籠統、抽象、不確定等特點和不完善之處，正需要反壟斷法的基本原則來發揮其指導作用，具體執行中自由裁量權的安排與使用，對法律的實踐操作起著非常關鍵的作用。壟斷具有雙重性，從正面效應考察壟斷，壟斷可以刺激壟斷企業改進技術，促使壟斷企業降低成本，在一定意義上改進資源配置，等等。從負面效益考察壟斷，壟斷會使資源配置發生錯誤，企業會對消費者進行殘酷剝奪，使消費者蒙受質量、服務等方面的損失，等等。因此，對于某些壟斷行為或者壟斷狀態，不應該盲目加以禁止，而應該具體地對該行為的意圖以及后果進行合理分析，這是壟斷自身特點的要求。總之，立法者、執法者、司法者及守法者也將發現，反壟斷法的基本原則是他們行動的基本指南。

［1］李仲斌.反壟斷法的合理原則研究 （西南政法大學經濟法學系列）［M］.廈門大學出版社，2005.

［2］劉寧元，司平平，林燕萍.國際反壟斷法［M］.上海人民出版社，2002.

［3］周昀.反壟斷法新論［M］.中國政法大學出版社，2006.

（責任編輯：徐 虹）

The basic principles of Antitrust Laws and Its Significance

Wang Lijie

The basic principle is also anti－trust legislation of the anti－trust guidelines，is to expand and extend the value concept and the legislative purpose of the antitrust laws，the antitrust laws have a high degree of uncertainty may bring injustice，has to make up for the role.

se－illegal principle；reasonable principle；the principles of infrastructure

D922.294

A

1007－8207（2012）07－0108－04

2012－04－13

王麗潔 （1963—），女，遼寧熊岳人，遼寧公安司法管理干部學院副教授，研究方向為經濟法。