新《基金法》草案暗藏兩大不足

　　經過全國人大常委會初次審議之后，7月11日，全國人大對外公布了《基金法》修訂草案全文，向社會各界公開征求意見，征求時間截至8月5日。修改完善的草案將再次遞交全國人大常委會“二讀”，并有望在年底前正式頒布。
　　修訂草案中，私募基金納入監管、合伙企業可擔任公募基金管理人、基金公司可實行員工持股、基金經理及其配偶可以炒股等重大修改內容，成為市場關注的焦點，并得到較多肯定。
　　不過，《基金法》中也暗藏兩大陷阱，值得警惕：一是第14條，允許基金公司從事“投資顧問”業務；二是第86條，允許基金買賣重大關聯方的股票。一些專業人士認為，這將為基金公司從事“老鼠倉”交易，以及進行利益輸送提供溫床，令監管難以落到實處。
　　2009年下半年以來，在全國人大財經委副主任委員吳曉靈的積極推動下，《基金法》修訂小組做了大量工作，所取得的成績有目共睹。但是，在長達三年的修法過程中，參與者以證監會官員，公募基金，私募基金，銀行、保險、信托等金融機構為主，廣大普通投資者未能獲得參與機會，導致《基金法》的修改主要體現了基金公司及其股東的利益和意志，在保護投資者利益方面進展較小，甚至出現了倒退。
　　“《基金法》的修訂，不應只是局部的改良，更不能開倒車。作為資產管理業的基本大法，《基金法》應在總結過去14年基金業實踐的基礎上，明晰基金持有人與基金公司間的信托責任關系，在公平監管、公司治理、契約履行等方面建立起更加完善的法律框架體系。從這個角度看，現在的《基金法》修訂草案仍相距甚遠。”一位資深法律人士對本刊記者說。
　　投顧業務：“老鼠倉”的溫床
　　在《基金法》修訂草案全文首次向社會公布后，第19條中關于基金經理及其配偶等可以炒股的規定，引發市場高度爭議。在7月18日新浪微博上，參與調查的616人中，超過七成的人表示反對，主要是擔心放開基金經理炒股后“老鼠倉”會更加猖獗。
　　不過，很多投資者至今沒有發現，與放開基金經理炒股相比，《基金法》修訂草案第14條中關于基金公司可以經營“投資顧問”業務的規定，危害性更大：在事先申報的前提條件約束下，基金經理炒股并不一定帶來“老鼠倉”；而基金公司經營“投資顧問”業務，則必然成為“老鼠倉”的溫床。
　　所謂“投資顧問”業務，是指基金公司可以向客戶提供投研報告或股票模擬組合清單等證券咨詢服務，它與基金業的潛規則之一“送股票代碼”有異曲同工之處。
　　據證券業內部人士透露，近十多年來，基金公司在賄賂一些政府部門或銀行渠道的重要人物時，手段不僅包括贓款或贓物，還包括基金重倉股的股票代碼。
　　2006年初，證監會基金部違反《基金法》的相關規定，下發了《關于基金公司向特定對象提供投資咨詢服務有關問題的通知》，允許基金公司可直接向各類機構提供投資咨詢服務。從此，各大基金公司對“投資顧問”業務樂此不疲。以公開的“投資顧問”業務作掩護，私下的“送股票代碼”行為變得更加便捷和安全。2009年7月至今，在部分大型基金公司的重點公關下，“投資顧問”業務寫進了《基金法》修訂草案第14條。
　　“投資顧問是屬于資本市場中的賣方證券公司的業務。作為資本市場的買方，基金公司獲準經營投資顧問業務，混淆了買方與賣方的界限，貽害無窮。”一位業內人士說。
　　關聯交易：利益輸送的魔盒
　　除“投資顧問”業務外，《基金法》修訂草案第86條是部分大型基金公司埋下的第二大陷阱。
　　根據這條規定，基金將可以買賣托管行股票，以及基金公司及其控股股東承銷的股票。而現在的《基金法》第59條明文嚴禁基金有上述投資或者活動。
　　目前，國內71家基金公司中有半數以上由券商控股，它們所發行的基金約九成以上由五大行托管，基金公司與券商、托管行之間存在重大利益關系。近8年來，正是在《基金法》第59條的保護下，券商與銀行才難以利用自身的強勢地位，強令基金公司動用基金財產直接購買券商承銷期內承銷的股票，或托管行的股票，從而保護了基金持有人的利益。
　　盡管如此，其他形式的利益輸送仍然比較猖獗。以廣發證券承銷的建新股份、新筑股份為例，雖然礙于《基金法》第59條的規定，廣發基金、易方達基金不能在它們的發行期內參與認購，但在它們上市后，這兩家基金公司旗下的基金都很快斥巨資在二級市場購買，并遭受重大損失。
　　一旦《基金法》修訂草案第86條獲得通過，A股市場利益輸送的問題將更加突出和嚴重。“在美國，證券法對于重大關聯交易也是嚴格禁止的。”一位資深法律人士說，一些基金公司要求取消《基金法》原59條的理由是，基金公司旗下的指數基金需要投資托管行股票或股東承銷的股票。其實，這完全可以由《基金法》授予證監會相關豁免權來解決，即證監會可以豁免被動型基金買賣關聯方股票。
　　持有人權益：缺乏有效保護
　　2008年以來，國內基金資產規模出現較大幅度下降，截至2011年年底為2. 19萬億元。基金業之所以停滯不前，除了與股市下跌直接有關外，基金持有人的權利長期得不到有效保護也是重要原因。
　　在《基金法》第九章“基金份額持有人權利及其行使”中，根據第70條第7款的規定，基金持有人享有“對基金管理人、基金托管人、基金份額發售機構損害其合法權益的行為依法提起訴訟”的權利。
　　然而，近8年來，數千萬基金持有人幾乎未能享受到這項權利，這主要是因為由基金公司制定的基金合同中大多把爭議的解決方式限定為仲裁。2007年，不少大型基金公司違約不分紅，導致基民損失慘重，但基民卻無法通過訴訟維護自身合法權益。
　　可是，《基金法》修訂草案取消了原來的第70條，第九章只剩下與基金持有人大會有關的內容。但近8年來的實踐證明，基金持有人召開持有人大會的愿望，如果得不到基金公司的支持，基本沒有實現的可能。
　　長期以來，基金持有人由于缺乏有效途徑維護自身合法權益，只能選擇用腳投票，從而導致基金業的公信力與行業形象每況愈下。
　　一位資深法律人士表示，《基金法》修訂草案應該明確基金持有人和基金公司間的信托責任關系，并要求基金合同給持有人提供訴訟或仲裁的權利。同時，基金公司的獨立董事應改由持有人大會聘請，通過董事會維護持有人合法權益。另外，銀行渠道等基金服務機構應公平對待基金公司，而證監會、銀監會與保監會等監管部門對同類理財產品或活動也應統一監管標準。作為資產管理業的基本大法，這些都是法律框架所應該涵蓋的基本內容。