棋牌室賭博犯罪的個案研究

　　本文案例啟示：棋牌室賭博犯罪與正常棋牌室經營活動的區別主要在于設賭、參賭人員的構成、收取服務費的方式、金額以及提供的娛樂用具等方面。而要正確區分“開設賭場罪”和棋牌室中的“（聚眾）賭博罪”，可以從聚眾效應的引發因素、棋牌室的所有者或管理者的參與程度、時間的穩定性和準時性、參賭人員情況以及棋牌室的主要收入來源等方面綜合認定。
　　[基本案情] 2011年10月17日至10月22日期間，犯罪嫌疑人陶某、方某、王某經預謀合股開設賭場，由犯罪嫌疑人陶某提供其棋牌室作為場所，并指使、雇用犯罪嫌疑人郝某、解某看管場所或負責抽頭。其后，六犯罪嫌疑人在桐鄉市梧桐街道桐慶小區467號底樓，組織招引多位賭博人員以“筒子功”的形式進行聚眾賭博，期間，賭場從中抽頭牟利20000余元。
　　此案偵查終結后公安機關以開設賭場罪移送審查起訴，承辦人認同公安機關的意見，以開設賭場罪向人民法院提起公訴。但法院審理該案后，認為被告人不構成此罪，而以賭博罪定案。
　　一、棋牌室賭博犯罪的特點
　　筆者以桐鄉市棋牌室賭博犯罪案件為調研對象，收集到了該市2006年至2011年五年間此類犯罪的數據，由此分析棋牌室賭博犯罪的特點。
　　（一）抽頭獲利數額較小
　　認定賭博案件，獲利數額是最重要的標準之一。2006年棋牌室賭博案件只有兩起，抽頭獲利數額分別為6萬與2萬；2007年10起案件中抽頭獲利數額僅有三起高于3萬，另外還有三起僅僅達到該罪的追訴標準（5000元）；2008年也只有三起抽頭數額高于三萬；2009年有二起高于3萬；2010年有二起高于3萬，有八起僅僅達到追訴標準，但這一年總共受理此類案件23件；2011年32件此類案件中也只有四起高于3萬，有十余起僅僅達到追訴標準。總的來看，2006年至2011年間，抽頭獲利10萬以上的僅僅二起，比例非常之低，僅占此類案件的2.56%；抽頭獲利數額高于3萬的也僅占19.23%，而對于賭博案件來說，3萬并非一個高的數額標準。本案被告人涉案金額2萬余元，法院判決其構成賭博罪最主要的理由即賭博場子規模不大，抽頭較小。棋牌室賭博犯罪案件抽頭獲利數額較少，這既與偵查機關查處此類案件難度較大有關，也系由棋牌室自身空間小等特點所造成。
　　（二）辦案機關認定罪名不一
　　從2006年刑法修正案增設開設賭場罪以來，實踐中對棋牌室賭博犯罪行為的定性便出現了不一樣的看法。本案即是如此，公安機關及檢察機關認為被告人構成開設賭場罪，而法院卻認定為賭博罪。對于這起改變罪名的案件，縣級檢察機關之所以沒有抗訴，正是基于公檢法三機關對此類案件認識存在較大分歧的現實。桐鄉市人民檢察院自2006年至2011年五年期間，共受理賭博案件315件833人，其中涉及棋牌室賭博犯罪案件78件219人，占所有賭博案件的24.76%和26.29%，而棋牌室賭博犯罪案件中沒有一起一人被認定為開設賭場罪。2011年該市公安機關對此類犯罪幾乎都以開設賭場罪移送檢察機關審查起訴，但檢察機關以及審判機關最后都將其改變定性為賭博罪，至今尚無將此類行為認定為開設賭場罪的案例。放眼全國，對棋牌室賭博案件的定性，也都大致如此。
　　（三）量刑相對失衡
　　法院對本案被告人以賭博罪依法判處其有期徒刑一年，宣告緩刑二年，并處罰金二萬元。罰金刑在賭博案件中有其不可取代的“地位”。我國刑法規定，對賭博罪以及開設賭場罪必須并處罰金，這對打擊賭博行為自是必要。但在大多數人眼中，賭博犯罪并非是嚴重的犯罪，甚至認為只要“花錢”便可了結。之所以如此，和人們法治意識淡薄有關，但也和辦案機關處理賭博犯罪的方式方法有關。以桐鄉市為例，2006年兩起棋牌室賭博案件中，有一起被公安機關取保候審后移送審查起訴，占50%，2007年占40%，2008年占57.14%，2009年占25%，2010年占30.43%，2011年占34.38%.經調研，該市棋牌室賭博犯罪行為被依法判處緩刑的比例情況如下圖：
　　
　　從圖中看，雖然判處緩刑比例趨勢不穩定，但幾乎都在30%以上。從總的數據來看，2006年至2011年棋牌室賭博犯罪被依法判處緩刑的有71人，占此類案件總數的32.42%，這在刑事犯罪案件中屬于非常高的比例。另外，審判機關對此類案件判處的自由刑期限和罰金金額也存在一定的失衡，許多賭博案件抽頭獲利數額的大小與所處自由刑期限并不存在比較正常的比例關系，有時候抽頭獲利10萬與抽頭獲利1萬的自由刑期限并無太大區別，而對于罰金，審判機關一般是按照被告人所抽頭獲利數額予以認定，被告人是否屬于從犯的情節對判處罰金數額影響并不大。正因如此，檢察機關在對此類案件量刑進行監督時也顯得心有余而力不足。
　　二、棋牌室賭博犯罪認定難的原因
　　從立法及司法解釋看，認定賭博罪和開設賭場罪存在較大困難的源頭是三個文件的頒布。
　　首先是2006年《刑法修正案六》對刑法第三百零三條進行的修改。該修正案將開設賭場分立出來單設一款，并將該行為的最高法定刑從三年提高到十年。此即為開設賭場罪的肇始。
　　其次，另一個重要源頭則是2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱<兩高解釋>）的實施。該解釋第一條將“組織”他人聚眾賭博的行為認定為賭博罪。而且，該解釋最后一條明確提到棋牌室賭博行為，認為棋牌室內只收取正常服務費的行為不構成犯罪，甚至不違法。有學者據此主張對賭博應當采取有限犯罪化的立場，認為對于那些參加