交易型詐騙與銷售偽劣產品罪之界分

　　本文案例啟示：通常用語所稱的“詐騙”不一定就是刑法意義上的詐騙罪。短信詐騙、電話詐騙是新近社會關注較多的犯罪類型。關注民生，及時打擊涉及面廣、危害大的涉眾犯罪成為當下各地司法機關參與社會管理創新的主要抓手之一。查辦此類案件過程中，應警惕普通用語先入為主的誤導以致定性偏差，嚴格根據法律和事實，務求準確認定、罪當其罰。
　　一、案情簡介
　　2010年1月，上海市公安局經偵總隊立案偵查了廣東發展銀行信用卡客戶林某等人信用卡信息被竊取案。經偵查，警方于2010年3月在浦東新區某住宅內將涉案犯罪嫌疑人李某、楊某抓獲。當日，二名嫌疑人因涉嫌竊取、收買、非法提供信用卡信息罪被上海市刑事拘留。經審訊查明：2009年12月至2010年2月間，犯罪嫌疑人李某、楊某為謀取非法利益，經合謀向吳某（另案處理）購買了廣東發展銀行、招商銀行等銀行信用卡持卡人的信用卡購物信息資料，并在其租借的住宅內，指使臨時聘用人員多人通過網絡聲訊電話，冒充銀聯商城會員中心、諾基亞公司等單位工作人員，以虛構的積分優惠換購手機為誘餌，用低價購買的高仿冒牌手機充當行貨手機高價銷售，欺騙劉某等27名被害人購買，共計人民幣56485元。
　　審查逮捕階段，公安機關以涉嫌詐騙罪提請批準逮捕，檢察機關以相同罪名批準逮捕。
　　起訴階段，檢察機關經審查最后以銷售假冒注冊商標的商品罪提起公訴，法院均以同罪判處被告人李某、楊某有期徒刑10個月，罰金人民幣2萬元。
　　以上案例偵查階段以非法獲取公民信息罪立案并刑事拘留，檢察機關以詐騙罪批注逮捕，起訴和審判階段均以銷售假冒注冊商標商品罪定性，最后認定的數額以什么為依據？其間的爭議值得關注。
　　二、銷售偽劣產品罪與詐騙罪的區分認定
　　根據刑法第141條規定，銷售偽劣產品罪表現為摻雜摻假、以假充真、以次充好、以不合格冒充合格。其行為表現均離不開“冒充”，也即假冒、欺騙，性質上屬于虛構事實、隱瞞真相、欺騙他人的行為，與詐騙罪的客觀表現雷同，二者存在一定交叉，界限模糊，實踐中容易混淆。
　　（一）銷售偽劣產品罪與詐騙罪區分——基于理論的構建
　　有觀點認為，詐騙的法益是財產，銷售偽劣商品罪的保護法益是經濟秩序。一個行為完全可能同時觸犯詐騙罪與銷售偽劣產品罪，對此應以想象競合犯從一重處罰。不能因為刑法規定了銷售偽劣產品罪，就認為凡是出賣偽劣產品的行為均不成立詐騙罪。［１］但對于二者的詳細區分以及如何認定，未有詳述。理論如果不能指導實踐，只能成為空中樓閣。筆者認為，應立足于實踐操作層面總結二者區別，從二者的客觀方面入手區分才是切實可行。
　　首先，考察是否存在真實的交易，是否存在或交付了標的物。銷售偽劣產品行為人虛構事實，目的是為了引誘對方訂立合同進行交易，客觀上確實也發生了交易行為，行為人謀取的是偽劣產品與真實產品的差價之利潤。其本質上仍是貨物買賣，只是交付的貨物質量存在瑕疵、與其所標榜的不相符罷了。而詐騙往往沒有標的物存在，也沒有交付貨物的履行義務表現，而虛構事實目的在于直接占有對方財物，騙取錢款后隱匿或逃之夭夭。
　　其次，都交付標的物的前提下，考察所交付標的物是否具備種類物的通常功能、使用價值。詐騙罪也可能表現為交付標的物（以交易為幌子的詐騙），但其之所以交付是為了更好的欺騙被害人完成詐騙，因此交付行為只是詐騙的手段，往往與聲稱的標的物風馬牛不相及。而銷售偽劣產品所交付標的物必定是雙方事先約定的，具備該種類物的通常功能和使用價值，只是質量較次罷了。如聲稱賣給他人的是一部手機，收了貨款之后向被害人郵寄的是石頭或一包紙巾，其根本不具備手機的通常功能和使用價值，因此構成詐騙；如果聲稱賣給他人的是一部名牌優質手機，而交付劣質的山寨手機的，屬于銷售偽劣產品。
　　最后，判斷交付標的價值與約定標的物差距是否較大。詐騙行為也可能向被害人交付具有通常功能的貨物，但其價值相比于約定標的物差距較大，幾乎可以忽略不計。相比而言，銷售偽劣產品所交付貨物價值低于真實、合格的貨物，但所交付貨物與約定的貨物價值差距相對較小。例如聲稱是金佛像收取他人按黃金計算的錢款，實際交付的是鐵制的鍍金佛像。鐵制佛像相對于黃金佛像而言價值差距較大，應屬于詐騙；而如果聲稱是足金的佛像賣出，交付的是較低純度金佛像的，二者價值差距較小，應屬于銷售假冒偽劣產品。再如自來水冒充名貴白酒是詐騙，而劣質一般白酒冒充名貴白酒則是銷售偽劣。還比如，用樹根冒充人參出售的屬于詐騙，而以黨參冒充人參賣的，應屬于銷售偽劣產品。
　　（二）交易型詐騙與銷售偽劣產品罪界限——基于案例的總結
　　以交易為幌子的詐騙與銷售偽劣產品罪是二者區別的難點，尤其是如何判斷實際交付貨物與約定貨物的價值差距較大，交易型詐騙與銷售偽劣產品有無明晰的量化標準區分？
　　理論總結源于實踐認識，理性認識源于感性認識的升華，不能簡單的以個人感覺劃定所謂界限。筆者收集整理了實踐中發生過的類似案例，以期總結蘊含其中的若干共性。
　　1．易與銷售偽劣產品罪混淆的交易型詐騙罪案例。常見的案例如用石頭冒充手機賣給他人，面粉冒充毒品賣給他人，水冒充油賣給他人，白紙冒充人民幣送給他人后向他人索要真幣等。此外，實踐中還有以下案例：
　　案例1：地瓜粉或酒糟冒充骨粉賣。［２］被告人李宗軍伙同被告人趙建波等人，駕駛藍色雙排客貨車，裝載地瓜粉或酒糟冒充骨粉，竄至臨淄、博興、廣饒、昌樂、青州等偏遠農村，冒充糧所工作人員，以收購糧食為名，騙取被害人信任，以將地瓜干粉、酒糟謊稱骨粉暫存被害人處，并聲稱賣后能高額提成的手段，于2001年12月13日至25日實施詐騙十一次，騙得現金共計20200元。山東省廣饒縣法院一審認定三被告人犯詐騙罪，判處有期徒刑六個月至一年六個月不等，并處相應罰金。二審東營市中級法院裁定維持原判。
　　2．易與詐騙罪混淆的銷售偽劣產品罪案例。案例2：無牌的抽油煙機和燃氣灶冒充名牌抽油煙機和燃氣灶。［３］祝某、韓某、戴某三人平時以清洗抽油煙機為業，后預謀使用假品牌抽油煙機、灶具冒充知名灶具騙錢。2007年9月，戴某到被害人黃某家中為其清洗抽油煙機。戴某打開油煙機，發現葉片壞了，于是建議黃某必須更換，并謊稱自己認識某知名品牌的油煙機送貨人員，可以送來一臺。黃同意購買，戴某便給同伙打電話讓其送來一臺油煙機。祝某與韓某花650元買了沒有品牌的抽油煙機和燃氣灶各一臺。后祝某冒充某品牌送貨人員將油煙機送到黃某家中，談好價格是2280元，并進行安裝。之后，戴某稱發現黃某家燃氣灶有些漏氣，建議更換，黃某同意，祝某為黃某安裝了假的燃氣灶，最后共收取黃某6060元，并為黃某開具了某知名公司的銷售發票。后黃某發現質量問題，撥打發票上的客服電話無法接通，才發覺被騙，遂報案。
　　案例3：二氧化硒摻雜硫酸銨冒充純二氧化硒出售。［４］2005年11月份，賴某、宣某經商量決定用化工原料二氧化硒摻假后當作純二氧化硒出售。賴某以假名“張某”在網上與湖南某實業公司業務員彭某取得聯系后，賴某、宣某向彭某提供了純二氧化硒（含量在95%以上）樣品，當彭某確信檢測樣品符合要求后，便決定從賴某、宣某處購買500公斤的純二氧化硒。2005年11月21日，賴某、宣某和袁某將經摻假后的425公斤二氧化硒（經鑒定二氧化硒含量為28.1%，成本約8萬元）當作純二氧化硒以每公斤430元的價格出售給彭某，得款18萬元。一審法院經審理認為被告人賴某、宣某的行為構成詐騙罪。被告人賴某、宣某不服一審判決而上訴。二審法院認為被告人賴某、宣某的行為構成生產、銷售偽劣產品罪。
　　綜合上述案例觀察，筆者認為，在交付貨物交易的情況下，應以構成銷售假冒偽劣產品犯罪為原則，以構成詐騙罪為例外。即除非所交付的貨物與約定標的物價值差距實在太大，如案例一不值錢的酒糟冒充價格昂貴的肉骨粉，以至于以一般人標準來看并無交易誠意，交易貨物只是詐騙得以完成的幌子。至于何謂差距較大，應該以一般人標準，綜合案發地經濟水平、行業慣例等因素綜合確定。
　　值得一提的是有觀點認為“以成本與售價的差距來區分詐騙罪和銷售偽劣產品罪是不現實的”。［５］筆者認為上述觀點不妥。根據哲學上的質量互變原理，任何事物的性質變化都是由量變引起的，量變達到一定程度才是質變。詐騙與銷售偽劣產品也存在一個量和質的界限，這個界限就是一般人的判斷標準和認識。
　　（三）此類案件中詐騙與銷售假冒偽劣產品罪不是想象競合關系
　　有觀點認為，此類案件中行為人系同時觸犯詐騙罪與銷售假冒偽劣產品犯罪，屬于一行為觸犯數個相互獨立的罪名，應構成想象競合犯。［６］
　　筆者認為此觀點不妥。此類案件中詐騙罪與銷售偽劣產品罪是不相容的，不存在同時構成的情況。銷售假冒偽劣產品罪其實質也是一種欺詐行為，是民事欺詐嚴重化的刑法規制。根據涉案數額是否較大、情節是否嚴重，可以分為民事違法、行政違法行為和刑事犯罪。這就類似于故意傷害他人身體，根據其傷害后果的輕重和情節的嚴重程度，可以分為民法上的侵權行為、行政法上的違法行為和刑法上的犯罪行為。民事欺詐與刑事詐騙屬于兩種性質不同的行為，不可能同時存在于一個案例中。作為民事欺詐在刑法上表現之一的銷售假冒偽劣產品犯罪，也不可能與詐騙罪同時構成。此類案例中，詐騙與銷售假冒偽劣產品罪不是想象競合關系。
　　另外，如果按照想象競合犯的觀點，須從一重罪處罰，而相同數額情況下詐騙罪的處罰遠重于銷售偽劣產品罪。如此，此類案件無一例外均應定詐騙罪，而架空了銷售偽劣產品罪適用的可能。這樣的結論不僅超出了一般國民的預測可能性，也不符合客觀事實，更違背了罪刑相適應原則，值得商榷。
　　三、關于本案的定罪處罰探討
　　（一）關于本案的定性
　　根據上述分析，本案的應認定為銷售假冒偽劣產品犯罪，而非大部分人所理解的詐騙罪。
　　首先，由于被告人收買信用卡信息不是為了偽造信用卡，而是為了更有針對性的推銷、銷售其偽劣商品，故其行為不構成收買信用卡信息罪。當然，該手段行為還可以構成非法獲取公民信息罪，但其屬于目的行為即銷售偽劣產品的牽連犯，應從一重罪處罰，本罪不單獨評價。
　　其次，本案的目的行為屬于銷售假冒偽劣產品犯罪。客觀方面看，嫌疑人確實存在真實的交易行為并提供了貨物，且其提供的手機系可以使用的高仿手機（俗稱山寨機），具備種類物的功能和使用價值。從二者的價值對比看，所售手機成本在500到800元不等，而賣出的價格在1500到3000余元不等，以一般人標準觀之，其差距尚未達到較大程度。從主觀方面看，嫌疑人上述行為可以分析其并非直接非法占有被害人財物，而是通過銷售偽劣產品的方式謀取非法利潤。從侵害的法益看，其行為不僅侵犯了消費者的財產權益，還侵犯了正常的市場交易秩序。
　　綜上，本案嫌疑人通過欺詐誘使他人購買手機，通過履行買賣合同的方式出售質次價高的手機，不屬于直接占有他人財物的交易型詐騙，而應認定為民事欺詐中的瑕疵履行，其數額達到刑法入罪標準，根據刑法的相關規定構成銷售假冒偽劣產品犯罪。
　　最后，假冒還是偽劣。根據兩高2001年《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定“實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”根據該解釋，由于銷售假冒注冊商標的商品罪的處罰比銷售假冒偽劣商品罪重，故應以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪。
　　（二）關于本案數額如何認定
　　本案認定犯罪數額的證據有：從嫌疑人處扣押的銷售記錄單顯示的數額，與快遞公司結算運費的簽收單據總結的數額，被害人報案陳述的數額等，其數額相差較大，以何者為準值得探討。
　　根據刑事訴訟“事實清楚、證據確實充分”的要求，刑事案件定案證據須達到“排除合理懷疑”的證明標準。因此筆者認為只能以能夠查實的數額作為犯罪數額認定，即銷售記錄、被害人報案陳述、與快遞公司結算單據相核對一致的部分予以認定。對于僅有銷售記錄或結算單據證明，而沒有被害人報案核對且無其他證據予以佐證的數額，依法不能認定。對于三者之間不一致的，應基于存疑有利被告的原則，就低認定。由于涉眾型案件被害人眾多，且分散于全國各地，難以一一查證。對于截止提起公訴之日，還未報案的被害人。綜上，此類涉眾型案件最后認定的數額可能遠低于實際銷售的數額。
　　另外，嫌疑人由于被害人的強烈要求予以退貨的數額，不應予以扣除。依據犯罪構成理論，銷售完成犯罪即既遂，退貨只能作為犯罪既遂后返還贓物的行為，不影響犯罪既遂的認定，因此相關數額不能予以扣除。
　　綜上，本案最后公訴、審判機關認定的銷售金額為人民幣56485元。
　　四、余論：通常用語與刑法規范用語的差異及應對
　　普通用語與刑法規范概念并非一一對應，不能簡單彼此相互替代。為了判斷犯罪構成符合性，司法人員必須了解刑法的專業用語與一般國民日常生活用語的關系，明確對同一事物、同一事物的本質，法律專業上與日常生活上各自使用何種語言，從而使生活事實的日常世界與刑法規范世界相互拉近，而不至于毫無關系的相互割裂，使成文刑法真正成為生活中的法。［７］
　　通常用語所稱的“詐騙”不一定就是刑法意義上的詐騙罪。短信詐騙、電話詐騙是新近社會關注較多的犯罪類型，各種案件報道及預防措施的宣傳屢屢見諸報端。關注民生，及時打擊涉及面廣、危害大的涉眾犯罪成為當下各地司法機關參與社會管理創新的主要抓手之一。查辦此類案件過程中，應警惕普通用語先入為主的誤導以致定性偏差，嚴格根據法律和事實，務求準確認定、罪當其罰。此類案件由于“電話詐騙”的俗稱，在普通民眾、嫌疑人、被害人一方均先入為主地形成“詐騙”的定性意見，也容易誤導辦案人員先入為主認定為詐騙罪，而忽視銷售假冒偽劣產品犯罪。如北京市昌平區檢察院共辦理該類利用電話詐騙銷售假冒偽劣商品犯罪案件12件79人，其中，以詐騙罪批準逮捕11件75人，而最后多以銷售假冒偽劣產品犯罪起訴判決。［８］
　　通過一道道程序對證據和事實的審查，以嚴謹的態度、專業的知識、嚴密的邏輯分析證據、認定事實，以確保案件事實和最后的定罪量刑經得起檢驗，既準確打擊犯罪又防止錯究無辜、罰過其罪，這正是刑事訴訟的價值和意義所在，也是刑事司法活動的魅力所在。
　　注釋：
　　［１］參見張明楷：《刑法學》法律出版社2011年版，第896頁。
　　［２］參見《東營市中級人民法院刑事裁定書》（2002）東刑2終字第6號，載http://www.panjueshu.com/shandong/dongying/zhongyuan/x20020514200226.html，2011年12月9日訪問。
　　［３］參見黃福濤：《如何區分銷售偽劣產品罪與以銷idzKkiA3D2uooRnccXstEUWE62exrDSwoL5n2fAvnaA=售為幌子的詐騙罪》，載《人民檢察》2009年第19期。
　　［４］參見周軍、賴海鷹：《詐騙罪還是生產銷售偽劣產品罪》，載http://www.chinacourt.org/html/article/200609/22/218097.shtml，2011年12月9日訪問。
　　［５］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第896頁。
　　［６］參見張明楷：《刑法學》法律出版社2011年版，第896頁。
　　［７］參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第810頁。
　　［８］參見楊斯：《北京檢方：電話詐騙銷售假冒偽劣產品犯罪呈團伙化》，載http://news.jcrb.com/jxsw/201107/t20110728_582605.html，2011年12月9日訪