檢察機關如何引導網絡傳銷犯罪案件偵查取證

　　近年來，網絡傳銷犯罪日益猖獗。實踐中，常見的網絡傳銷犯罪形式有：一是假借“遠程教育”、“網絡教育資源”等信息服務的名義，吸引用戶交納一定金額的費用，并按照成功推薦加入的人數和交納的費用多少獎勵會員發展下線；二是以網絡投資為旗號，假借“資本運作”、“私募股權”、“私募基金”、“投資理財”、“網絡基金”的形式，虛構國內外大型投資公司或金融機構，以高額返利、回報為誘餌吸引網民注冊為會員，并發展、拉攏下線會員認購股權或基金份額；三是以網絡創業為手段，通過宣傳“在家創業”、“創業兼職”、“網絡加盟”、“網絡代理”等，吸引會員從事網站指定的網絡儲存空間營銷、網絡電話卡行銷、會員優惠卡發行代理等活動，并推薦下線會員購買和推銷相關產品，從中牟取暴利；四是以網絡游戲為誘導，假借“游戲股票”、“開心淘寶”、“金錢游戲”等游戲形式引誘玩家購買游戲充值卡或交納會費，鼓勵會員推薦他人加入，從而獲得直銷獎、銷售獎，使其上當受騙。網絡傳銷犯罪特點是無地域限制、傳播快、私密性強、執法難。正是基于這些特性，其正呈現逐年上升的勢頭。下面，筆者結合辦理網絡傳銷犯罪案件實踐，就如何對此類案件開展偵查取證略陳管見。
　　一、關于全案證據和核心證據的收集
　　組織、領導傳銷活動罪是《刑法修正案（七）》設立的新罪名，對傳銷犯罪案件特別是網絡傳銷犯罪案件的偵查取證存在一定難度。為此，偵查人員首先要對該罪名和網絡傳銷犯罪案件作深入透徹的學習研究，在準確理解和適用該罪名及深刻把握網絡傳銷犯罪案件特點的基礎上，開展偵查取證工作。具體而言，在全案證據和核心證據的收集上應注意以下幾方面問題：
　　1.盡早固定完善電子證據。網絡傳銷組織往往在網站公然宣稱無需開店、無需進貨、無需做售后服務，只需做推廣宣傳，且無需投入時間、精力管理，就可從中獲相應的返利，這些都是傳銷的赤裸裸的表述，體現的正是傳銷活動賺人頭費，不開展任何經營活動而完全以發展下線數量作為計酬或返利依據，完全符合該罪法條表述的客觀特征。這類網絡宣傳資料證據是定案的最有力證據之一，公安機關要對這些電子證據盡早進行固定，完善規范電子證據取證程序，保證證據的合法性、真實性，并在訊問、詢問涉案人員時，聽取他們對這一問題的辯解。
　　2.確保鑒定報告客觀真實。網絡傳銷犯罪案件司法鑒定報告一般顯示，傳銷組織往往都無任何經營現金流入。比如，唐某某等人網絡傳銷案件中，該組織90%以上甚至100%都是推廣返利，即發展下線的返利。通過鑒定報告可以得出結論：網上交易和消費只是網絡傳銷活動的依托和幌子，其主要目的還是傳銷，網上經營只是犯罪的掩飾。所以說，此類案件定案的關鍵結論來自于司法鑒定報告，庭審中控辯雙方爭議的焦點也必然在鑒定報告上，公安機關要確保鑒定機構不受外界因素干擾，確保鑒定檢材的全面、準備、規范、客觀，確保鑒定報告的每一頁內容、鑒定結論的每一句表述都客觀、準確、科學。
　　3.可請工商部門出具認定報告。網絡傳銷是一種新型傳銷模式，實踐中與新型電子商務模式容易出現界限不清。因此，公安機關可以請國家工商總局或省級工商部門正式出具該案是否應認定傳銷的分析報告。雖然這只是一種專家意見，不作為證據使用，但組織、領導傳銷活動罪本來就是一個行政犯罪名，該罪名的認定行政色彩濃厚，認定犯罪的前提是必須具有行政違法性。因此，由權威行政機關做出行政違法的認定，對法院定案具有非常重要的參考價值。比如，2011年3月，湖南省衡東縣郭某等人“FKC公司”網絡傳銷案，衡陽公安、工商聯合成立專案組，對“FKC公司”傳銷行為立案偵查。經偵查，該案涉案金額達12億元，涉及成員20余萬人，涉案地域覆蓋湖南、香港20多個省市地區。該案偵查中，工商部門出具了認定報告，認定此案性質屬于網絡傳銷，為公安機關偵查提供了有力參考和指導。
　　4.靈活把握層級結構特征。對于組織、領導傳銷活動罪的立案標準，《立案追訴標準（二）》的規定為涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的。對此需要注意的是，目前我國非法傳銷組織幾乎都以“五級三階制”(簡稱“五三制”)為組織制度，屬典型的“金字塔”推銷模式。
　　“五級”即指非法傳銷組織內部分為五個級別，［1］從低到高分別是：E級(會員)、D級(推廣員)、C級(培訓員)、B級(代理員)、A級(代理商)，“三階”即加入者晉升的階段，進階的條件是發展下線的人數。［2］比如，湖南“香港仟億公司”傳銷案中，傳銷組織將傳銷人員分為ABCDE五級，要求加入該組織的每人必須購買1-11份不等產品，獲得加入資格，且要求每個會員發展直接下線，再由每名下線發展自己的直接下線，以此類推形成一個金字塔式的傳銷網絡組織結構，從中提取直接及間接提成。
　　基于此，《立案追訴標準(二)》在確定追訴標準時也參考了這一劃分模式，將犯罪主體在活動中的地位和作用體現為層級在三級以上，即C級以上。但是，“五三制”只是傳銷組織對于內部人員分工的確認，并不是一種嚴格意義上的制度，其劃分具有相對的隨意性。而《立案追訴標準(二)》對于層級明確規定為定罪要件并未予具體解釋，一旦網絡傳銷組織在分工上進行調整而規避“五三制”，則可能導致犯罪分子逃脫刑事追究。［3］比如，廣西南寧市江南區檢察院辦理的鄭志鴻、楊盛軍等人“純資本運作”傳銷案，該傳銷組織成員均有從事傳銷的經歷，由原來的純資本運作A、B計劃體系的傳銷人員相互糾集而成。該傳銷組織內設股東管理委員會（設有9名委員長），股東委員會下設財務組、申購組、管理組、安保組、后勤組共5個小組，分工明確、管理嚴密，并具有一定的反偵查能力。因此，公安機關在收集定案證據時，要結合案件具體情況，對上述立案標準做出靈活理解和把握，不受犯罪嫌疑人規避等級結構特征的辯解所迷惑，牢牢把握上述立案標準的實質。
　?。?注意收集證明個人犯罪的證據。網絡傳銷犯罪案件一般都系個人犯罪而非單位犯罪，因為根據相關司法解釋的規定，主要是為了犯罪而成立單位或者成立單位后主要從事犯罪活動的，不以單位犯罪論處。此類案件司法鑒定報告一般顯示，此類網絡傳銷組織往來賬目90%以上系推廣返利即發展下線的返利，只有不到10%系消費返利，可見此類組織主要是從事傳銷活動，應以個人犯罪論處。比如，引起廣泛關注的“億霖傳銷案”，就是為了傳銷而組建“億霖集團”，法院判決結論是共同犯罪，追究個人的刑事責任。
　　二、關于證明構成要件證據的收集
　　1.注意收集非法牟利目的的證據。該罪的主觀方面特征表現為直接故意，并且具有非法牟利的目的，即行為人明知自己實施傳銷行為，為國家法律所禁止，但為達到非法牟利的目的，仍然實施這種行為，且對危害結果的發生持希望和積極追求的態度。也即，組織、領導傳銷活動罪屬于經濟犯罪中的擾亂市場經濟秩序犯罪，是牟利性犯罪，主觀上以非法牟利為目的，這一點上有別于詐騙、盜竊、搶劫等侵財犯罪以非法占有為目的的主觀特征。對此，公安機關要清晰把握該罪的主觀特征，通過訊問、詢問等言詞證據，以及收集其他客觀方面證據來證明犯罪嫌疑人具有的非法牟利之目的。
　　2.注意收集證明騙取財物的證據。該罪之所以將騙取財物作為本質特征，是為了區別于不以騙取財物為目的團隊計酬即多層次直銷，但騙取財物并非該罪的核心和主要客觀要件。隨著打擊傳銷力度的加大，傳銷組織的反偵察能力也逐漸增強，有些傳銷案很難說具備“騙取財物”的特征。比如，國內著名的網絡傳銷“新智案”從營銷形式上看并沒有任何“騙取財物”的特征，其要求以購買“講座視頻”獲取會員資格，而后會員再去發展下線，“拉人頭”數量越多自己的積分就越高，獲取的利潤就越多。由于該網站的獎勵數額較高，所以吸引了很多傳銷者。該案中，會員明知“新智”的游戲規則，也知曉“新智”銷售的產品，但是由于高額的酬金，許多購買產品的會員根本不去消費“視頻講座”，而著重去發展下線，這就讓產品成為了一種道具。“新智案”中很難看出其虛構事實、騙取財物的特征。又如，一種被稱為“純資本運作”的新型傳銷模式，以購買資本份額為入門要求，然后其可以以發展下線的數量提取“分紅”，級別越高提成越高。參與傳銷的人員對“資本運作”是知曉的，并且許多是了解運作機制后主動加入進來的，并且在訊問中其并不承認自己被騙。所以，公安機關要對“騙取財物”作準確的把握，與詐騙罪、合同詐騙罪中騙取財物的證據收集有所區別。
　　3.注意收集證明層次結構超越性的證據。對于網絡傳銷組織的層級結構特征，在于要收集證據證明傳銷人員層次結構有無超越性，這是傳銷犯罪組織區別于直銷的重要特點。以拉人頭來實現獲取收益的非法傳銷公司，在銷售人員的結構上往往呈現為“金字塔”式，這樣的銷售結構導致誰先進來誰在上，同時先參加者從發展下線成員所繳納的入門費中獲取收益，且收益數額由其加入的先后順序決定，其后果是先加入者永遠領先于后來者。這種不可超越性在直銷公司就不存在，在直銷企業中無論參與者加入先后在收益上表現為“多勞多得”。［4］對此，公安機關在訊問中也可以充分聽取犯罪嫌疑人的辯解。
　　4.控制性不是網絡傳銷犯罪的必備要件。公安機關也要注意查明網絡傳銷犯罪案件中是否存在洗腦行為。但是，控制性不是所有傳銷犯罪的必要要素，精神控制方式主要體現在傳統傳銷模式中，網絡傳銷的參與者已經出現了相當數量的大學生、公務員、企業老板等高層次成員，比如，廣西北海“307”系列傳銷專案95名被告人中，博士、碩士、研究生和本科33人，其中犯罪集團主要組織者之一林某為澳大利亞籍華裔，擁有悉尼大學教授、博士生導師等高級職稱和頭銜。[5］由于網絡信息的強大影響和輻射，這些借助網絡的傳銷犯罪大多是跨區域的甚至是跨國的，一切交易在網上進行，無須集中居住并接受“洗腦培訓”，不會產生群體性狂熱和集體無意識，參與者在精神上沒有受到控制，傳銷活動不再具有傳統傳銷的控制性。因此，網絡傳銷犯罪嫌疑人以“沒有控制性”為由進行無罪抗辯是不能予以支持的，[6］偵查人員不能受犯罪嫌疑人此類辯解所迷惑，應在訊問中有力揭穿犯罪嫌疑人行為的本質。
　　5.查證合同的簽訂和履行是否合法、屬實。網絡傳銷犯罪案件中，傳銷組織與渠道商、代理商或會員之間訂立的書面合同往往成為案件的爭議證據，很可能成為犯罪嫌疑人辯護無罪的理由。對此，公安機關要進一步通過訊問、詢問相關涉案人員等方式，查證這些合同是否履行？傳銷組織是否依合同辦事？有無發生過合同爭議？合同中是否有法律禁止性條款？等，透過網絡傳銷組織貌似正常民事經營行為的表象，揭露其以訂立和履行合同為幌子，組織、領導傳銷活動以實現非法牟利的本質。
　　三、關于訊問犯罪嫌疑人
　　1.抓住核心問題展開訊問。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時應抓住以下核心問題深入展開：公司（傳銷組織外在形式）成立時有無實際到位投資？公司成立后有無實際經營活動？經營利潤從何而來？公司成立后是否分紅？如一直未分紅，為何不分紅？既然一直虧損為何一直不清算整頓？網絡宣傳無需開店、無需進貨、無需做售后服務，只需做推廣宣傳，利潤從何而來？沒有生產、銷售等經營活動，怎么會產生價值？傳銷組織宣傳無需投入時間精力管理，就可獲永續不斷的收益，這豈非不勞而獲，如何解釋？等，通過這些針對性訊問，有力揭示傳銷組織的本質。
　　2.針對無罪辯解收集證據。在網絡傳銷犯罪案件的訊問中，犯罪嫌疑人常常辯解傳銷組織開展了實際經營行為，會員與組織之間是消費者、投資者與經營者、融資者的關系。比如，唐某某等人網絡傳銷案中，唐某某辯解，其公司為消費者提供品種繁多的商品和服務，幾乎涵蓋衣食住行各個方面，并聲稱任何一個消費者都可以選擇自己所需要的商品和服務。犯罪嫌疑人的這些辯解往往成為證明其無罪的有力依據，對此，公安機關要收集充分證據，證實犯罪嫌疑人所辯并非屬實，揭穿其謊言，堵住其辯解無罪的退路。
　　3.重點查證退款保障和退出自由是否屬實。網絡傳銷犯罪案件中，參與傳銷人員是否具有退款保障和退出自由往往是能否認定傳銷的關鍵事實，為此，傳銷組織往往在書面材料上寫明諸如“保證金可以退還”等內容。比如，唐某某等人網絡傳銷案中，還設立了所謂的冷靜期，參與傳銷人員享有在冷靜期內自由退出的權利，犯罪嫌疑人唐某某也辯解從未拒絕參與傳銷人員退還保證金或退出傳銷活動等，以試圖證明該組織與參與傳銷人員之間具有平等、自愿、公平的民事關系，否認組織的傳銷性質。對此，公安機關要收集證據，核查上述辯解是否屬實？犯罪嫌疑人的這些說法依據何在？
　　四、關于證人證言、被害人陳述的收集
　　1.注意證人的選擇和詢問方式。偵查人員在詢問一些中間層級的傳銷人員時，會詢問其對組織運作模式的認識，這些中間層級的傳銷人員往往既是受害者同時又是害人者，他們因為參與時間早并且退出早而牟取了大量利益，因而他們在回答偵查人員詢問時，往往違心說此種經營模式很好，利國利民，值得推廣等。顯然，這些證言都是對指控不利的證據。因而，偵查人員在收集證人證言時，要有所選擇，盡量不要選擇向那些在傳銷活動中牟取了非法利益的傳銷人員取證，同時，在向傳銷人員取證時，也要避免詢問他們這類問題，也即只需要讓他們對事實做出客觀陳述，不要他們對事實做出主觀評價。
　　2.與其他合法經營網站劃清界限。網絡傳銷犯罪案件中，有的證人可能確實對傳銷組織的性質認識不清，比如有的證人在回答偵查人員詢問時，將傳銷組織的運作模式與淘寶網、當當網、拉手網等當前熱門商務網站作比較，錯誤認為傳銷組織的運作模式與這些合法商務網站差不多，只是具體營利計算方式有別而已。對此，公安機關要收集證據，以證實本案中的網絡傳銷組織與淘寶網、當當網、拉手網等合法商務網站的本質差別在哪里？此外，還要查明全國目前還有沒有其他電子商務網站是和該組織運作模式相同或類似的，卻在正常經營而未受到查處的？以使傳銷人員看清網絡傳銷組織的本質面目，也避免傳銷組織混淆視聽，給偵查工作制造障礙。
　　3.被害人陳述要達到一定證據量。網絡傳銷犯罪案件往往涉案金額巨大，被騙取財物的傳銷人員數量非常多，被害人陳述這一類證據不能達到一定的量，在證明傳銷組織“騙取財物”這一本質特征上就難有說服力。因此，公安機關要選取相當數量的且盡可能具有典型性、代表性的被害人進行取證，這些被害人陳述能直接證明傳銷活動性質，且報案筆錄還證明他們被騙取財物，而非雙方只是自愿、公平、互利、平等的合同行為，這些都是認定犯罪非常有力的證據。
　　五、關于筆錄制作要注意的問題
　　1.筆錄表述要避免出現雷同之處。偵查人員在制作筆錄時需要注意的是，筆錄的文字表述不要完全一致，比如，在唐某某等人網絡傳銷案中，偵查人員在制作筆錄時，就傳銷人員如何加入到傳銷活動中來，多名傳銷人員詢問筆錄中均記錄為“經實地考察，考慮再三，決定加入”，居然一字不差。顯然，不同證人作證時，即使陳述同樣的事實，其口頭表達也不可能完全一致，所以，偵查人員在制作筆錄時，既要準確吻合出證人的語意，又要盡可能原汁原味地記錄其原始的話語內容，以充分體現筆錄制作的真實感。否則，為了追求簡練而對出證人的證言作過于統一的概括歸納，反而難以體現證據的真實性。
　　2.筆錄制作要避免復制、粘貼。由于網絡傳銷犯罪案件取證量非常大，公安機關一般都使用電腦制作筆錄。這樣雖然加快了記錄速度，提高了筆錄制作效率，但也容易帶來筆錄制作不真實的問題。實踐中，不少案件的辯護律師當庭提出，偵查人員怎么可能在筆錄記錄的時間內打出這么長的一份筆錄？以筆錄制作時間除以筆錄字數，全國最優秀的速記員也不可能有這么快的打字速度，從而對筆錄制作的真實性、合法性提出有力質疑。因此，偵查人員在制作筆錄時一定要注意避免復制、粘貼，以免出現雷同之處。
　　3.筆錄的涂改、增刪處要保持原貌。偵查人員在用電腦制作筆錄時，還需要注意的一個問題是，當事人或證人看過筆錄后，對筆錄有涂改、增刪的，不要為了使筆錄清潔好看而在電腦上修改后重新打印一遍，而應該保留原樣，并讓當事人或證人在涂改、增刪處捺印，以充分體現筆錄的原始感，并在犯罪嫌疑人一旦翻供時，成為證明該筆錄已經其核對過，筆錄內容系其自由意愿下的真實意思表達的有力依據，排除被告人、辯護人對筆錄合法性的質疑。
　　注釋：
　?。?］程水明、葉勁：《公安機關打擊傳銷活動的難題與對策》，載《浙江警官學院學報》2009年第6期。
　　［2］袁喜麗：《關于組織、領導傳銷活動罪的思考》，載《武漢公安干部學院學報》2011年第2期。
　?。?］巫騰輝、謝艷珊：《試析適用組織、領導傳銷活動罪的適用問題與對策——從化解社會矛盾的視角》，載《經濟研究導刊》2010年第31期。
　?。?］王小青：《組織、領導傳銷活動罪解析》，載《中國檢察官》2009年第5期。
　?。?］參見楊文博：《組織、領導傳銷活動罪若干問題研究》，載《海峽法學》2011年第3期。
　?。?］董文蕙：《論組織、領導傳銷活動罪——兼解讀〈刑法修正案七〉第四條》，載《寧夏大學學報（人文社會科學版）》2009年第4