沒有硝煙的戰場

　　編者按：快速發展的互聯網在為人們提供各種便利的同時，也在孕育、傳播著各種各樣的謠言。近年來，各色網絡謠言總能在一些事情上推波助瀾，將本來微不足道、甚至不存在的事件演化為重大的公共事件。網絡謠言不僅損害了公共安全、社會大眾的利益、詆毀政府形象，也構成了對公民個人的侵害。當前，我國正處在全面建設小康社會的關鍵時期，社會轉型、各種社會矛盾凸顯，沒有穩定的社會環境就不可能很好的發展經濟、解決各種社會問題。因此，充分認識各種網絡謠言的負面影響并積極尋找應對之道，將是今后一段時間政府面對的嶄新課題。
　　案件鏈接
　　◆2012年1月16日，中國互聯網絡信息中心（CNNIC）在京發布《第29次中國互聯網絡發展狀況統計報告》。截至2011年12月底，中國網民規模達到5.13億，全年新增網民5580萬；互聯網普及率較上年底提升4個百分點，達到38.3%。中國手機網民規模達到3.56億，同比增長17.5%，其中，智能手機網民規模達到1.9億，滲透率達到53.4%。
　　◆成立于2011年5月國家互聯網信息辦公室的主要職責包括落實互聯網信息傳播方針政策和推動互聯網信息傳播法制建設，指導、協調、督促有關部門加強互聯網信息內容管理，依法查處違法違規網站等。2012年3月，國家互聯網信息辦公室責成有關地方網絡管理部門進行嚴肅查處，電信管理部門依法對梅州視窗網、興寧528論壇、東陽熱線、E京網等16家造謠、傳謠，疏于管理造成惡劣社會影響的網站予以關閉。
　　◆2012年4月16日，《人民日報》刊登了近年來在社會上產生嚴重后果的十起網絡謠言案例，網絡謠言的危害不容小覷。
　　網絡傳謠要承擔的責任
　　◆溫春玲　 江西省南昌市西湖區人民檢察院副檢察長
　　隨著技術的快速發展，網絡一方面給人們的生活提供了迅速獲取信息的方便，促進了經濟社會的發展，但也為謠言的快速傳播提供渠道。一些謠言和有害信息在網絡上肆意傳播，嚴重擾亂社會秩序、影響社會穩定、危害社會誠信，甚至引起社會恐慌。毫不夸張的說，當前網絡謠言已成為社會公害、網絡“毒瘤”，不僅使善良的人們受騙上當，影響正常社會生活，而且嚴重干擾正常的網絡傳播秩序，直接危及到互聯網的健康發展，危害極大。
　　互聯網時代，人們的表達更自由，表達方式更多元。但公民享受自由的同時必須承擔相應的責任。言論自由，是憲法賦予每一個公民的神圣權利，也是政治文明和社會民主的重要標志。著名思想家哈耶克說過：“堅信個人自由的時代，始終亦是崇尚個人責任的時代。”憲法規定了公民言論自由的權利，同時也規定公民在行使這些自由和權利時，必須遵守憲法和法律，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法自由和權利。在互聯網技術高度發達的今天，人們可以在網絡世界里自由地發表觀點，在互聯網上發表的言論由于介質的不同，與傳統意義上的“言論”有所不同，其影響力更為廣泛。表達自由權利的不當行使，尤其在網絡上散步、傳播謠言的行為，輕則侵害其他公民的合法權益，重則影響國家的穩定。因此，公民在網絡上行使表達自由的權利時也應當承認基本權利的受制約性。從憲法學意義上說，這種制約包括了內在制約和外在制約兩個方面。內在制約要求一個人對言論自由的行使不得侵犯他人的權利與名譽，也就是說不能構成對他人的隱私權、人格尊嚴等自由權利的侵犯。外在制約要求公民行使自己權利時不得危害國家安全、公共秩序或道德，公民個人利益必須服從國家、社會和集體的利益。在網絡時代，公民行使權利的領域擴大了，同時所承擔的義務也增加了。所以，在互聯網上行使自己權利之前，一定要清楚行使權利的界限，避免做出侵害國家、集體和他人合法利益的行為。而事實上，公民本來就應當依法行使自己的權利，行使權利不能損害他人的利益。不論是在現實世界還是虛擬世界里，只有每個人都正確地行使自己的權利，人與人之間才會減少敵意和傷害，社會才能和諧進步。
　　虛擬世界改變了傳統的權利和義務觀念，很多人覺得在網絡上發表的言論即使是編造的謠言也是不用負責的，事實并非如此。隨著互聯網功能的擴展，公眾無論是處理個人事務還是公務都已經高度依賴互聯網來完成，這些事項通過網絡來處理和傳統途徑處理的法律意義是一樣的。在網絡上發表言論和文章也同樣具有相應的法律意義。在網絡上，加強言論的自律性固然重用，但更應強調他律性。讓傳謠者承擔相應的法律責任和后果是加強他律性的重要途徑。如果在網絡上散步謠言侵犯了公民個人的名譽權或者侵犯了法人的商譽，尚不構成犯罪的，應當依照我國民法通則的規定，承擔相應的民事責任。承擔民事責任的方式有停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉及賠償損失等。如果在網絡上散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，或者公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的，尚不構成犯罪的，要依據《治安管理處罰法》等規定承擔行政責任，行政機關應當依法給予行為人拘留、罰款等行政處罰。如果散布、傳播謠言，故意對他人進行人身攻擊和詆毀，公然進行侮辱誹謗構成犯罪的，要以侮辱、誹謗罪追究行為人的刑事責任。如果在網絡上捏造并散布虛假事實，損害他人的商業信譽、商品信譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，要以損害商業信譽、商品信譽罪追究行為人的刑事責任。如果在網絡上編造、故意傳播足以使社會公眾產生恐慌心理，致使工作、生產、營業、教學和科研活動無法正常進行，引起社會秩序混亂的信息，要以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪追究行為人的刑事責任。
　　互聯網被稱為人類最偉大的發明之一，它推動著社會進步，每個人都應該用積極的方式保障互聯網的良性發展。在互聯網上傳播信息時，自由和責任是密不可分的，公民在傳播信息時應承擔起相應的社會責任，須在法律允許的框架內發表評論和傳播信息。網民應當共同維護和諧的網上環境，拒絕謠言，理性思考，文明表達。
　　網絡謠言刑法規制的冷思考
　　◆冉巨火　 中國應用法學研究所與中國社會科學院
　　法學研究所聯合招收博士后研究人員
　　西北政法大學行政法學院副教授
　　一、懲治網絡謠言的觀點
　　勿庸諱言，我們生活的國家是一個擁有重刑主義傳統的國度。誠如儲槐植先生所言，在中國傳統歷史文化中，“刑法是鎮壓之法。刑法受到統治者的特別關注則是理所當然。加之中國古代長期處于自然經濟狀態，商品交易在整體國民經濟中只占微弱地位，民商法不得發展。這樣，中國自古以來的漫長歲月中刑法在法律體系中一直居于中心地位。‘亂世用重典’自然成為歷代當政者的治國經驗。據史學界說，中國社會古來亂世長于盛世。所以，刑法優位和重典優位就成為中國法制的傳統。”因此，面對洶涌的網絡謠言，人們最先想到的可能是動用刑罰這一手段，以加大對網絡謠言的打擊力度。
　　如于志剛教授指出，傳統刑法中用于制裁網絡謠言的罪名體系過于簡單，僅有三個罪名可供制裁兩類謠言：首先，誹謗罪(含侮辱罪)。用以制裁針對特定個人發布網絡謠言，損壞其聲譽情節嚴重的行為。其次，損害商業信譽、商品聲譽罪。用以制裁針對某一特定公司、企業及其產品發布網絡謠言，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。再次，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。用以制裁針對不特定個人、單位、產品發布網絡謠言，意在制造社會恐怖情緒，擾亂社會秩序，情節嚴重的行為。
　　如此一來，就使得部分網絡謠言行為的刑法規制出現空缺。首先，行為人針對非特定個人、單位、產品等的謠言，無論后果多么嚴重，只要謠言沒有被定性為“虛假恐怖信息”，就無法進入刑法的打擊半徑；其次，行為人單純針對特定人群而非不特定個人的造謠、傳謠行為無法制裁；再次，針對不特定單位，或者是不屬于任何一個單位的某一類產品，或者任何其Uy858eE6P24kgoupb52TFw==他類型的造謠、傳謠行為無法制裁。網絡謠言刑法規制空缺的存在使得網絡謠言違法成本偏低，司法實踐中多數網絡謠言制造者往往以行政拘留或者公開道歉而告終，無形中使得網絡謠言愈演愈烈。
　　因此，于教授主張在網絡背景下，制裁謠言的罪名體系應當及時予以完善，具體方向是：修訂“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，將這一罪名的適用范圍予以擴大，從僅僅制裁“編造、故意傳播”虛假的“恐怖信息”，擴展到制裁“編造、故意傳播”所有的“嚴重危害社會秩序和國家利益”虛假信息。于教授認為，此種擴展的立法依據是客觀存在的。其理由是：“在針對特定個人的誹謗罪、侮辱罪之中，如果誹謗、侮辱行為已經‘嚴重危害社會秩序和國家利益’，則誹謗罪、侮辱罪由‘告訴才處理犯罪’轉化為‘公訴犯罪’；那么，在針對不特定人群、單位、產品等的謠言之中，如果謠言客觀上已經‘嚴重危害社會秩序和國家利益’，則對于這一謠言的制裁由行政制裁提升為刑事制裁，應當是可以接受的。”
　　二、正確發揮刑法功能
　　首先，這一觀點過于夸大了刑罰的威懾功能。必須承認，刑罰具有威懾功能，這種威懾既包括對犯罪人本人的個別威懾，也包括對犯罪人以外的人的一般威懾。某種意義上，刑法一般預防目的的實現主要是通過刑罰的威懾功能的發揮而得以實現的。即通過建立、健全罪刑體系和對犯罪人適用刑罰，向社會成員宣告：任何人犯罪都將受到刑罰處罰，并從中感受到剝奪性痛苦，從而對社會成員起到警戒與抑制作用，增強其規范意識，使其不敢進而不愿實施犯罪。前述已及，我們國家是一個擁有重刑主義傳統的國度。從最早的“刑不可知，則威不可測”到后來的“鑄刑書于國鼎”其中延續悠遠的一個思想就是以刑罰來威嚇民眾，達到“以刑去刑，刑去事成”的目的。及至今日，這種傳統思想仍然有其影響力。然而需要注意的是，刑罰的威懾功能雖然有用，但卻也有限。刑罰的威懾功能并不是一幅包治百病的靈丹妙藥。對此，菲利早就指出，刑罰的效力很有限這一結論是事實強加給我們的，在犯罪現象產生和增長的時候，立法者、法學家和公眾只想到容易但也容易引起錯覺的補救辦法，想到刑法典或新的鎮壓性法令。但是，即使這種方法有效（很可疑），它也難免具有使人們忽視盡管更困難但卻更有效的預防性和社會性的補救辦法。刑罰只是社會用以自衛的次要手段，醫治犯罪疾患的手段應當適應導致犯罪產生的實際因素。“對于社會弊病，我們要尋求社會的治療方法。”對網絡謠言不加管制是危險的，但過于倚重刑罰手段卻是更加令人恐怖的。現實生活中，網絡謠言的產生除了個別別有用心的人是惡意利用網絡這一現代媒體制造謠言，實現自己不可告人的犯罪目的外，更多的的網民之所以樂衷于傳播謠言其深層次的原因在于公眾缺乏權威、客觀、公正的信息獲知渠道。必須承認，表面上我們生活在一個信息爆炸的時代，但權威信息發布的渠道不僅過于單一，而且速度過于緩慢，再加上主流媒體公信力的下降，這一切都為網絡謠言的泛濫提供了土壤。正因為如此，筆者認為網絡謠言的治理從長遠來看，既要重打更要重疏。“謠言止于智者”，面對洶涌的網絡謠言，如何讓公眾在第一時間內成為“智者”或許是政府當下更應該做的事情。亦即，面對網絡謠言的肆虐，政府應建立及時的社會信息分享機制，唯此才可能讓其迅速得以平息。正所謂揚湯止沸不如釜底抽薪!過于倚重刑罰的威懾功能來治理網絡謠言只能治標不能治本。
　　其次，這一觀點過于夸大了刑法的法益保護機能。刑法的機能是指刑法現實與可能發揮的作用，包括顯在的機能與潛在的機能。一般認為刑法具有兩大機能，即法益保護機能與人權保障機能。所謂法益保護機能，是指刑法具有保護法益不受犯罪行為侵害與威脅的機能。所謂人權保障機能，是指刑法具有保障公民個人人權不受國家刑罰權不當侵害的機能。刑法的法益保護機能主要依靠刑罰的宣示與適用來實現，而人權保障機能則主要依賴限制刑罰的適用而實現。易言之，刑罰的適用與保護法益成正比，與人權保障成反比。如何既最大限度地保護法益，又最大限度地保障人權就成為刑法理論研究中的一道難題。對此，筆者同意張明楷教授的觀點。刑法在一個國家的法律體系中處于補充法、后盾法、保障法的地位，必須具有謙抑性。只有當制造、散布網絡謠言的行為達到下列條件時才能作為犯罪論處：一是這種行為不管從哪個角度而言，對法益的侵犯性都非常嚴重，而且絕大多數人不能容忍，并主張以刑法進行規制；二是適用其他制裁方法不足以抑制這種行為，不足以保護法益；三是運用刑法處罰這種行為，不會導致禁止對社會有利的行為，不會使國民的自由受到不合理的限制；四是對這種行為能夠在刑法上進行客觀的認定和公平的處理；五是運用刑法處罰這種行為能夠獲得預防或抑制該行為的效果。
　　言論自由是文明各國憲法規定的公民權利之一，但言論自由并不意味著沒有任何界限。言論自由的行使何時屬于公民權利的范疇，何時需要納入刑法規制內容確需刑法學家們的智慧。在筆者看來，既然言論自由屬于公民一項重要的憲法權利在納入刑法規制時必須謹慎，要知“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”立法者既然只針對網絡謠言規定了上述三項罪名，這就意味著其他網絡謠言行為對法益的侵害性并不大，無需運用刑罰手段予以規制。此其一。其二，如前所述，對網絡謠言的治理疏比打效果要更為明顯，政府建立及時的社會信息分享機制足以抑制這種行為，保護法益。其三，以誹謗、侮辱行為嚴重危害社會秩序和國家利益即轉化為公訴犯罪為由，進而主張針對不特定人群、單位、產品等的網絡謠言嚴重危害社會秩序和國家利益，也應由行政制裁提升為刑事制裁無疑是一種立法上的類推，可能會使國民正當的言論自由附帶受到不合理的限制。其四，相對于傳統媒體而言，網絡傳播的信息量更大、速度更快、范圍更廣。面對肆虐的網絡謠言，人們根本無法識別謠言與真相的區別。如上所述，除了制造者外，數量眾多的網民之所以傳播謠言在于他們傳播時無法了解事實的真相，這就使得網絡謠言傳播的刑事打擊缺乏現實基礎。更何況從證據法的角度而言很難認定謠言傳播者所造成的后果，這就使得網絡謠言的刑事打擊存在取證困難的問題。其五，“防民之口，甚于防川，川壅而潰，傷人必多，民亦如之。是故為川者，決之使導；為民者，宣之使言。”過于重視以刑罰為手段來加大對網絡謠言的打擊力度往往并不能夠獲得理想中的預防或抑制該行為的效果，有時甚至會起到反面的作用。
　　最后，必須說明的是，筆者主張對網絡謠言的刑法規制進行冷思考并不意味著對網絡謠言的法益侵害性視而不見。網絡世界雖然是一種虛擬空間，但網絡言論自由與現實世界中的言論自由并無二致，其發表仍需依法而為，構成犯罪的，理當承擔刑事責任。實際上，除了上述三個罪名外，不排除個別別有用心的人利用網絡謠言發動民眾實施危害國家安全的行為。對此，符合刑法規定的煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權罪犯罪構成的，自然應當追究其刑事責任。但言論自由畢竟屬于公民的憲法權利之一，不加思考地盲目動用刑法來擴大其打擊范圍，完全是一種威懾主義的刑法觀，不符合當代刑法的人權保障機能，理當為我們所棄!
　　“網絡造謠”行為的認定及刑法規制
　　◆周清水　 河南省鄭州市二七區人民檢察院
　　◆張東舟　 河南省鄭州市二七區人民檢察院
　　“網上發帖”本來是公民行使言論自由的表現，我們不能因為網絡造謠行為會給個人、社會與國家帶來一定的危害就因噎廢食，全面禁止公民的任何“發帖”行為，但是，自由總是存在一定的限度，那就是任何行使自由的行為都不能侵犯他人的正當權益、不得擾亂正當的社會秩序，更不得損害國家的安全與利益。因此，對于“網絡造謠”行為必須予以整治，注重對“網絡造謠”行為的打擊力度，尤其是對于可能造成嚴重后果的造謠行為，應通過刑法的規制，利用刑事手段加大“網絡造謠”行為的打擊力度。但是，在整治過程中應正確區分網絡造謠行為與言論自由的界限，防止借打擊網絡造謠行為限制公民的正當的言論自由。
　　一、“網絡造謠”行為的認定
　　網絡世界給我們出了一道難題：一方面是它給我們的言論自由帶來了更大的方便，縮短了發言者與受眾者的時空距離，另一方面也為造謠者提供了很好的傳播途徑，使謠言就像長了翅膀的鳥兒，可以滿天飛舞，影響范圍更大。網絡造謠應成為我們打擊的對象，然而造謠與言論自由只有一步之遙，我們如何認定網絡造謠與言論自由的界限就顯得至關重要。筆者認為，認定發貼人是否構成網絡造謠還是屬于一般的言論，至少應從以下三個方面作出判斷：
　　（一）行為人的動機或者主觀意圖
　　主觀意圖是判斷網民是否構成造謠的重要依據，判斷是否屬于造謠行為，首先要看其是否有故意的動機。造謠的目的就是要迷惑不明真相的人，造成壞的影響，達到詆毀別人、制造混亂，自己從中達到某種不可告人的目的。對于不知內容真假，而發帖或者轉帖的，即使后來經過查證內容失實，也不能認定為“網絡造謠”，因為“網絡造謠”屬于故意行為，對于過失給他人帶來損失的可以通過民事途徑予以解決，而不宜認定為“網絡造謠”予以行政或者刑事處罰。僅僅是為了吸引公眾眼球，即使內容存在虛假，只要不會對他人、社會或者國家造成一定損害，也不宜認定為網絡造謠。例如，有網友在網上發貼說“杰克遜沒有死，死的那個是假的”，這只是一個普通公民想要就某個議題引起網民注意，為達到“吸引眼球”的目的而運用的一種方式或策略。即使一些網民會信以為真，甚至以訛傳訛，但這種信息僅僅屬于一種玩笑性質，很難說明具有什么實質的危害性和危險性，我們不能憑此就認定行為人屬于造謠行為，應該予以處罰禁止。
　　（二）編造的內容與造謠的對象
　　首先，造謠的內容必須是捏造的事實。捏造是指無中生有，憑空制造虛假事實。捏造的事實必須是有損對他人的社會評價或者對社會秩序、國家政權帶來混亂與沖擊的具有某種程度的具體內容的事實。對于發帖內容基本屬實，僅僅在某些方面具有夸大情節的一般不宜認定造謠，或者缺少具體內容，無法使他人作出判斷結論的也不宜認定為“網絡造謠”，例如網上發帖稱“某某人是壞人或者貪污犯”，但是卻缺少具體的內容，使受眾者無從判斷其真實性，同時也不會僅僅根據空洞的一句話而真的認為某某就是“壞人”或者“貪污犯”。其次，要看造謠的對象。網絡貼子指向的對象是公權力機關還是非公權力機關，或者是普通民眾，認定的標準應有所區別。如果造謠對象僅僅是一名普通民眾，那么，只要查實發帖內容確系捏造并且會給被造謠者帶來危害就可以認定為網絡造謠。但如果造謠對象是公權力機關，在認定時應采取謹慎態度。因為每個公民都享有憲法規定的批評權，公權力機關相對于普通公民而言處于相對強勢地位，由于信息上的不對稱，這種批評可能出錯或言過其實，但是，在一個民眾享有廣泛民主的國家里，作為政府而言，對公民的錯誤批評應該具有起碼的寬容性和容忍度。只要編造內容不會對政府造成實質性的損害，并且作為很容易接近媒體的公權力機關，只要站出來聲明一下就能夠輕易避免實質性傷害的，就不應該輕易認定為“網絡造謠”。
　　（三）損害結果
　　一個國家之所以需要對某種行為從法律上作出禁止性的規定，是因為該行為是一種帶來社會危害性的行為。我們之所以要對“網絡造謠”行為予以打擊，就是因為該行為會給他人、社會、國家帶來一定的危害。認定“網絡造謠”，一是要看謠言是否造成明顯而即刻的危險。明顯而即刻危險(clear and present danger)是美國保護或限制言論自由的重要原則。美國最高法院法官霍姆斯在其判決中指出:在劇院高呼起火而引起恐慌的言論，會引發明顯而即刻的危險，這種情況下才不受憲法保護。同樣通過網絡發布虛假內容，即使還沒有出現現實的危害，但是如果任其發展下去，這種現實危害馬上就會來臨，就說明網絡造謠造成了明顯而即刻的危險；二是看造謠行為或謠言是否造成了直接損害。對于通過網絡編造虛假內容進行傳播，能夠給他人、社會或者國家帶來現實危害的行為，只要主觀上具有故意行為，就可以認定為“網絡造謠”。在很多方面，是否造成了直接損害，也是斷定其是否構成刑事犯罪的最重要的標準。
　　二、“網絡造謠”行為的刑法規制
　　（一）司法懲治
　　“網絡造謠”是一種危害社會的行為，刑法只會對具有嚴重危害性的造謠行為予以規制和打擊，這是刑法的謙抑性決定的，因此，對于危害性較小的網絡造謠行為，只需要采用行政處罰手段進行行政打擊即可，但是，對于情節嚴重的造謠行為，還應該充分利用刑罰手段進行刑事打擊，才能真正起到一定的預防作用。當前，我國《刑法》對于造謠行為的規制主要體現在以下方面，當然《刑法》的規定并非專門針對“網絡造謠”行為，但是，“網絡造謠”與一般的造謠僅僅在于造謠方式的不同，仍然應該接受刑法的調整與約束。
　　行為人造謠對象為公民個人時，行為人捏造事實，對他人進行誹謗，如果出現嚴重情節，應根據《刑法》264條規定的誹謗罪進行懲處。該罪屬于告訴才處理的自訴案件，一般情況下，應由受害人決定是否啟動司法程序對造謠者進行刑事處罰，但是，當對個人誹謗行為嚴重危害社會秩序和國家利益，應由司法機關直接啟動司法程序對造謠者進行刑事懲處。
　　行為人的造謠行為侵犯國家安全，對顛覆國家政權、推翻社會主義制度造成危險的，應按照《刑法》第105條規定的煽動顛覆國家政權罪對行為人定罪處罰。
　　行為人通過網絡編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴重后果的，應按照《刑法》第181條規定的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪定罪處罰。
　　行為人通過網絡捏造并且散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，應按照《刑法》第221條規定的損害商業信譽、商品聲譽罪定罪處罰。
　　（二）立法規制
　　當行為人的造謠行為將會對穩定的社會秩序明顯帶來較大混亂時，應該對行為人如何處罰？這是值得思考的問題。
　　我國《刑法修正案（三）》規定：投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑。該條款的罪名是投放虛假危險物質罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。因此，當行為人的造謠內容或者傳播造謠的內容屬于恐怖虛假信息時，應按照編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰。但是，當行為人編造或者傳播的內容盡管虛假但不屬于恐怖信息，然而卻對社會秩序造成嚴重混亂時，在當前的刑法條款中很難找到對應的適用條款。根據罪刑法定原則，目前情況下，除去對行為人進行行政處罰外，刑事手段對此還無能為力。但是，從犯罪的特征看，嚴重的社會危害性是犯罪的本質特征。該行為與上述刑法已經規定的犯罪相比較，行為人的造謠行為嚴重擾亂了社會管理秩序，對公眾心理帶來較大恐慌，具有更大的社會危害性，該行為具有入罪進行刑事處罰的必要性。因此，筆者建議完善刑事立法，增加相關懲治條款。刑法可以參照編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪的規定，增設罪名，罪名可以定為“編造、故意傳播虛假信息擾亂社會秩序罪。”即對于編造的謠言不屬于恐怖信息，但明顯嚴重擾亂社會秩序的，可以按照編造、故意傳播虛假信息擾亂社會秩序罪定罪處罰。對于最近因為在互聯網上編造、傳播所謂“軍車進京、北京出事”等內容被拘留的6名在網上造謠者，現有證據條件下，很難說明其主觀上具有危害國家安全的故意，但是，其主觀上應該認識到這種造謠行為很容易給當前穩定的社會秩序帶來混亂，如果我們從刑事立法的角度對當前的刑法條款完善后，完全可以依據“編造、故意傳播虛假信息擾亂社會秩序罪”對其刑事處罰。
　　社會管理創新視域下網絡謠言的防治
　　◆丁　珊　 中國政法大學政治與公共管理學院
　　網絡時代，信息傳播速度快速性、使用者匿名性、海量信息易檢性，謠言的刺激性、重復性和爆發性等特點極易導致網民的傳播和參與討論。在一個“人人都是自媒體”的時代，如何減少謠言的產生、控制謠言的傳播，不僅考驗網絡的自凈能力，考驗網民的自辨能力，更考驗政府的執行力。
　　一、社會失范引發網絡造謠
　　網絡是虛擬空間，但網絡造謠并不是虛擬的，其產生的不利影響卻給人們的現實生活造成了不便。很多謠言制造者了解網絡用戶的心理，利用網站管理的漏洞進行謠言散播。雖說謠言十分短命，但在其散播過程中已經造成了不利影響且難以消除。
　　從社會學的角度來說，網絡造謠往往是社會失范導致的。社會失范是指社會規范的缺失、含混或者社會規范變化多端以致不能給社會成員提供指導的社會情景。中國現在正處于轉型時期，價值觀的多元化導致社會規范的不確定，從而使公眾處于一種含混不清的價值觀之下。網絡的沖擊，信息的多元化影響使得公眾無法認定一個統一的道德標準和大致一致的價值理念。而這樣就給網絡謠言傳播者一個機會使其可以通過刺激的言論完成一次謠言的廣泛傳播。
　　在社會失范的微觀角度來說，人們不認同規范、不遵守規范、破壞規范，舊時代的觀念已土崩瓦解，但新時代的觀念還沒有完全建立好，在思想動蕩的環境中，給造謠者可乘之機，破壞規范的形成。從現實例子中可知，造謠者習慣于利用人們“仇富、仇官”的態度和“社會道德缺失”的誤解來進行網絡謠言的制作。而這樣的謠言往往使得網民信以為真導致謠言能夠更廣泛地傳播。
　　對網民這樣的廣泛群體中，作為一個虛擬的群體，群體中的個人不同于現實中的個人，造謠者敢于將在現實生活中不敢做、不能做的事轉移到網絡中。網絡的匿名性給造謠者提供了一個屏障，敢于挑戰社會的公序良俗，給社會的治理造成極大危害。群體中的個人一方面根據自身被公眾所掩蓋的特點大肆制作謠言，另一方面，利用群體心理中個人理智喪失的缺陷傳播謠言。
　　但也應注意到，造謠并不一定造成壞的影響，而是謠言的傳播和更多人信以為真才真正導致惡劣結果的產生，造成社會的無秩序。人類社會總是在長期的有序和短期的無序構成，而當下網絡中無序的增多，深層次的原因是社會不滿力量的積蓄。對于公眾——這個龐大的群體，形成了集體式的公眾情緒。在公眾情緒的庇護下，群體中個人的責任感和理智推理能力會消失，導致欲望的宣泄。
　　總之，“烏合之眾”的產生，起于造謠者對公眾心理的利用，發展于公眾“自媒體”的傳播與渲染，而最終應該結束于理智推理的結果和真相的出現。社會失范導致的造謠，理應由社會規范再創來協調，在社會管理中更應從社會的大視角來防治網絡造謠。
　　二、網絡傳播導致謠言四起
　　網絡傳播作為一種傳播方式，自互聯網普及以來每個人都享受到其帶來的便利，方便、快捷、信息海量、搜索簡易等優勢使其為更多大眾所接受。但同時這個虛擬世界也給社會管理帶來了不便，網絡犯罪無法定位、網絡治理無法推廣，而對于網絡謠言而言，更加無法對造謠者予以懲罰。新興技術的發展使得傳統的社會治理方式不能有效防范社會失范問題。
　　在謠言傳播的理論角度，奧爾波特和博斯特曼曾提出一個謠言公式：R=i×a×1/c。其中R表示謠言流行的強度和廣度，i表示該信息對某一群體的重要性，a表示該信息或證據的模糊性，c表示參與者的判斷能力，即公眾對相關信息越重視、信息越模糊、參與傳播者的判斷性越差，謠言的傳播就越為廣泛和深入。
　　套用該公式，也能更好地解釋為什么在政治事件里人們對于流傳的未經官方公開證實或被官方所辟謠的信息仍然有強烈的好奇心；而在搶鹽風波里因事件重大關系到自身利益導致個人失去理智；“非典”時期的恐慌；網絡的“仇富”心理等。
　　從社會的角度看新的傳媒技術帶來的網絡造謠治理難題，參與者對與自身相關問題的關注無可厚非，參與者的判斷能力受到其在群體中個體的匿名特點和短暫狂熱所影響也是在所難免，而如何讓網絡環境公開信息交流無障礙，才是值得關注的要點。
　　三、社會多方控制網絡謠言
　　政府對信息管理的傳統方式主要是監管媒體和信息發布人。而進入互聯網時代，尤其是微博的發展以后，“自媒體”給政府的管理帶來了信息通道過多、信息發布人過多且匿名難以追究責任等難題。針對新型的傳播方式，政府也要轉變思路來應對問題，以達到管理創新的要求。
　　在對網絡問題進行處理前，政府首先要對自身的建設進行發問：網民的言論是否超越了自由言論的邊界，政府自身信息公開程度是否達到消除謠言的水平。前者是對網絡謠言的判定，后者是對政府工作的自我鑒定。我國憲法規定公民擁有自由言論的權利，這在各國都是認同的，但如何界定公民在網上的所表達的是自由言論還是謠言？這樣的界定是立法工作無法控制的，但行政卻可以靈活應對。另一方面，政府及其職能部門將“公開透明作為常態，不公開作為特例”又成為了政府控制網絡謠言的一47fd139ce899ca4d77f1ed8d201b8a3ca0903ddb06d81352c1af08dc9bc8b771個先決條件。在前文中提到，網絡謠言往往產生于人們知情權的不滿足從而導致對謠言的輕信。破除“烏合之眾”的咒語，前提就是要信息透明公開快速準確，才能極大壓縮謠言生存空間。
　　但對于自由言論邊界的價值判斷成為一個為公眾所認同的理念時，政府對自身信息公開有了充分信心時，網絡謠言的“溫床“就已經被破壞掉一半了。接下來才是從技術層面對網絡謠言進行防控。很多學者建議微博實名制，就是從社會管理創新的技術層面進行路徑選擇的。在網絡言論的傳播中，出于一定惡意的造謠者借助網絡匿名性進行謠言散播，其犯罪成本過低而使其肆無忌憚。施行實名制計劃能有效地提高其犯罪成本減少其犯罪可能性，而對政府而言，在新型信息管理中能有效控制造謠者的行為，較少網絡垃圾信息不良信息對網絡環境的破壞。另一方面對于謠言的傳播的有意或無意的群體而言，也消解了《烏合之眾》中提到的“個人在群體里渺小得不被他人所發現而對個人的行為不負責”的現象，使謠言傳播的路徑被去除。
　　社會管理并不僅僅是政府的職能，社會上其他主體也具備的自身管理的只能。在社會管理網絡環境時，一個不能忽視的主體是網絡公司。作為網絡言論平臺的提供者，同時也擔負著凈化網絡環境、減少網絡謠言的義務。同時，網絡公司的義務還有保護網民的個人信息不被泄露。網絡公司利用自己的技術力量可以在一定程度上減少謠言的傳播，但同樣要堅持“言論自由”的原則，不能否認自由言論的重要意義，僅針對惡意的網絡謠言。
　　作為網絡信息傳播的第三方，網民不僅是受眾，也是傳播者。在社會治理上，也離不開網民的自身識別能力。如何識別謠言和信息、理智判斷信息真實性、處理因謠言受到的損害都是網民在逐步實踐中能學到的。
　　四、小結
　　網絡謠言的產生是和社會的急速轉型有聯系的，社會失范導致的造謠行為在很大程度上又影響了網絡真正有意義的信息傳播途徑。而網絡這樣的環境又會使得謠言的傳播能夠迅速影響群體心理，造成不可估計的損失。在對網絡謠言進行防治時，更重要的是價值觀的維護和社會規范的逐步建立，同時以法律、技術等多方面對網絡環境治理進行輔助，才能有效地減少謠言的產生。
　　我們也要認識到，在當下公信力缺乏和信息高度不對稱的環境下，完全消除謠言是不可能的，重要的是在法律的框架內讓讓言論在市場上被甄別被選擇，才能在大環境下減少謠言滋生蔓延的土壤。對于政府和其他主體而言，仍舊是任重而道遠，但我們相信，一個和諧社會的建立不僅是需要社會協調，仍需要公眾參與，才能在最大程度減少網絡造謠的行為。
　　重溫霍姆斯
　　◆劉　哲　 北京市高級人民法院
　　美國最高法院法官奧利費·溫德爾·霍姆斯在判決中曾指出：“對言論自由作最嚴格的保護，也不會容忍一個人在未著火的戲院中妄呼起火，引起驚慌”。正因此，我國刑法也規定了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪（刑法291條之一），另外與虛假信息有關的犯罪，還有煽動分裂國家罪（刑法103條第2款）、煽動顛覆國家政權罪（刑法105條第2款），戰時造謠擾亂軍心罪（刑法378條），誹謗罪（刑法246條，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）。以上罪名構成了我國刑法懲治虛假信息犯罪的基本結構。這種結構的核心要素是國家利益和社會公共利益，這一點在任何國家都是需要重點保護的，霍姆斯已經清楚表達。我們今天重溫霍姆斯的意義有三：
　　一是國家利益和社會公共利益具有普世價值，不可侵犯。國家利益和社會公共利益是國家和社會賴以生存的根本利益，舍此則無法維系，而這些利益說穿了也是每一個社會成員的根本利益。雖然是根本利益，但是未必與每一個成員的個體利益完全吻合，甚至與個別社會成員的利益存在沖突，這也是犯罪產生的一個重要原因。一般的犯罪從外觀上來看是一種反社會的行為，搶劫、殺人、強奸等等，由于作為自然犯，其違法性公眾早有認識，即使對于一些法定犯，比如非法經營、非法集資，隨著經濟生活的發展，公眾的印象也逐漸深刻。但是與虛假信息有關的犯罪，由于缺少外在的行為性，容易使公眾降低對其嚴重性的判斷。事實上，虛假信息的制造和傳播也是一種刑法意義上的行為，具有明顯的客觀性，與單純的主觀思想存在區別。而其本身的社會危害性也不容小覷，比如霍姆斯所言的“戲院妄呼起火”極容易造成踩踏，從而危及不特定多數人的生命、健康，其危害性從某種意義上并不低于故意傷害、故意殺人的行為，這是生活的一般經驗，這也是刑法需要規制的重要原因。“戲院”僅能容納百人、千人，其危害性尚且需要規則，而煽動分裂國家、煽動顛覆國家政權威脅到億萬人的利益則更不用說。國家和政權既是具體的，也是抽象的，既有國家運轉的物質載體，如行政機關等，也有維系國家的精神載體，如政治制度、尊嚴、榮譽、信用等等，但是這些都是國家的有機組成部分，都屬于國家利益的范疇，都不容侵犯。國家利益之所以重要，在于其涉及到億萬同胞的根本利益，從這個意義上說國家利益是牽一發而動全身的利益，因此應當嚴格規則。這是一條基本的法律經驗，古已有之，各國通行，很多國家保留的僅有死刑條款都集中在國家利益領域。
　　二是對虛假信息類犯罪的刑罰規制，有著嚴格的依據和結構。刑法對虛假信息的規制有三重結構，一是個人法益，比如沒有嚴重危害到社會秩序和國家利益的誹謗罪；二是社會法益，比如已經嚴重危害到社會秩序和國家利益的誹謗罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等；三是國家法益，比如煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權罪，戰時造謠擾亂軍心罪等。可以說三個層級的社會危害性是層層遞進的，這也是法益的重要性程度差異決定的，司法機關的執法行為自然以此為依據。這種區別和依據是法益的實質性，而不是表面的犯罪對象，針對個人法益的誹謗罪屬于告訴才處理，但是編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權罪以及嚴重危害到社會秩序和國家利益的誹謗罪都可能通過以編造個人的虛假信息的方式予以實施，因此犯罪對象不是本質區別，并非針對個人的虛假信息就僅僅是誹謗罪，而可能構成上述各罪，判斷的依據應當是法益。而從另一個角度說，也并非針對領導干部的虛假信息就一定是嚴重危害到社會秩序和國家利益的誹謗罪，甚至其他更嚴重的罪行，還是要看虛假信息的內容，是否侵犯到了其他法益。刑法結構的目的在于系統地規則犯罪，實現罪刑相適應，實現秩序和自由的平衡。我們對刑法結構的分析和了解，有利于對犯罪分化處理，實現打擊犯罪和保障權利的結合。
　　三是寬嚴相濟的刑事政策依然適用。立法已經為虛假信息犯罪設定了一定的層級結構，這是一個一般性的法律原則，執法者需要時時遵守，但是寬嚴相濟的基本刑事政策也應當堅持，因為虛假信息類犯罪與其他犯罪一樣，司法機關都需要同時運用打擊和分化的策略。根據立法已經設定的層級結構和現階段的社會形勢，應當將針對國家利益和社會公共利益的虛假信息犯罪，尤其是那些危害到國家主權、政權穩定和公共基本秩序的虛假信息犯罪作為重點予以打擊，對于介于個人法益與社會法益之間的犯罪行為要慎重對待，對于僅針對個人法益的犯罪行為可以從寬處理，當寬則寬、當嚴則嚴。在此基礎上，還要注意把握嚴重犯罪中的從寬情節和輕微犯罪的從嚴情節，做到嚴中有寬、寬中有