“酒托”行為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處

　　[基本案情]
　　2010年4月開始，被告人許某伙同蔡某（在逃）承租了位于海口市海甸五西路的風(fēng)雅老樹咖啡店，并陸續(xù)從上海招聘了李某、秦某等10余名女青年前來海口，準備對他人進行欺詐消費活動，并許諾將客人消費額20%給李某等作為回扣。2010年5月1日至6月23日，李某、秦某等人或“鍵盤手”在網(wǎng)上通過QQ交友、“世紀佳緣”等網(wǎng)站物色適齡男青年，使用網(wǎng)絡(luò)虛擬身份，以“交朋友”、“談戀愛”等為借口約對方在海甸五西路附近見面，有計劃地將對方帶至風(fēng)雅老樹咖啡店，以每杯飲料、酒水?dāng)?shù)十元至數(shù)百元不等的高價格騙取男性網(wǎng)友錢款。待被害人身上現(xiàn)金（或銀行卡內(nèi)余額）“消費”殆盡或被害人發(fā)覺有異不肯再付款時，“酒托”便與被害人離開咖啡店，并找借口離開被害人，然后更換電話號碼及QQ號碼切斷與對方的聯(lián)系。在該活動中，高某負責(zé)在店外“望風(fēng)”，林某充當(dāng)服務(wù)員負責(zé)收款，均起到協(xié)助作用。至同年6月案發(fā)止，該詐騙團伙采取上述手段騙取孫某、陳某等數(shù)百名被害人共計人民幣107980元。
　　[判決結(jié)果]
　　本案中“酒托”的誘騙行為與“斬客”的行為是緊密聯(lián)系不可分的，“酒托”的行為是在為之后的“斬客”行為做準備。各被告人行為的欺詐性不僅僅是因為被害人支付的價款遠遠高于商品本身的價值，還在于所謂消費原本就是各被告人實施犯罪的一種形式，其本質(zhì)是為了獲取被害人的錢財，實施非法占有。本案海口市人民檢察院提起公訴后，海口市中級人民法院于2011年11月30日對被告人咖啡店老板許某以犯詐騙罪判處有期徒刑4年，并處罰金人民幣2萬元。對被告人“酒托”秦某以犯詐騙罪判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣1萬元，被告人“酒托”李某等人也分別被判處有期徒刑，并處罰金。該判決已生效。
　　[爭議焦點]
　　此類案件與普通詐騙案件存在明顯不同。本案中，從被害人角度看，該咖啡店在各被害人消費前均提供菜單，上面標有酒菜價格，各被害人知曉消費金額，其往往基于要面子、不好意思或想與酒托交往等心理請酒托點單，這種主觀心態(tài)與一般詐騙案件被害人的主觀心態(tài)有所不同。從犯罪嫌疑人角度看，“交朋友”、“談戀愛”顯然是虛假的，其主觀心態(tài)就是利用被害人的心理弱點引誘其前來消費，以“消費”名義占有被害人財物，這種主觀心態(tài)也與一般詐騙案件犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)有所不同。此類派出酒托，利用被害人的心理弱點引誘其前來咖啡店，再以“消費”方式占有被害人財物的行為能否認定為詐騙罪，是處理本案的焦點。
　　對本案處理中存在兩種意見：
　　第一種意見認為，本案老樹咖啡店和被害人之間存在一個有實際行為內(nèi)容的服務(wù)和消費的合同關(guān)系，咖啡店明碼標價，貨真價實提供服務(wù)和餐飲，被害人都是經(jīng)過看單、點單后付款消費，盡管咖啡店使用“酒托”的經(jīng)營方式不道德，但此種欺騙行為并不直接導(dǎo)致被害人去消費，被害人并沒有陷入錯誤的認識。犯罪嫌疑人許某等人獲取財物的關(guān)鍵是以消費斬客，此行為屬違規(guī)經(jīng)營、商業(yè)欺詐，不宜以犯罪論處。理由是：其一，犯罪嫌疑人確實為被害人提供了酒水，雙方存在真實的交易，犯罪嫌疑人只是為了獲取不合理的高額利潤，并非非法占有被害人財物；其二，被害人消費酒水是為了與“酒托”交往的目的，該咖啡店提供的菜單上標有酒菜價格，故其交付錢款并非基于對消費行為的錯誤認識，犯罪嫌疑人欺騙行為與被害人自愿付款之間沒有刑法上的因果關(guān)系。
　　第二種意見認為，犯罪嫌疑人以騙取被害人財物為目的，通過虛構(gòu)“交朋友”、“談戀愛”等與被害人需要感情交往的事實，使被害人產(chǎn)生錯誤的認識和判斷進而處分財產(chǎn)，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。
　　[裁判理由之法理評析]
　　筆者同意第二種意見。具體分析如下：
　　在對本案進行定性時應(yīng)對各被告人的行為做一個整體性的評價，不能把各環(huán)節(jié)的行為割裂開來看。縱觀本案，各被告人都有明確的職責(zé)劃分，許某是咖啡店老板，負責(zé)收錢、發(fā)工資和招聘人員；秦某、李某等“酒托”負責(zé)在網(wǎng)上用QQ聊天，將男性網(wǎng)友騙至老樹咖啡店消費；林某是服務(wù)員，等被害人點單上酒水后即上去收錢；高某負責(zé)看場，保護“酒托”不被傷害，有時也提前去“酒托”與男性網(wǎng)友相會的地點放哨，觀察對方是否一個人來赴約，盯梢消費完后離開風(fēng)雅老樹咖啡店的男性網(wǎng)友，如有異常情況便設(shè)法解決。各被告人的行為形成了一個詐騙鎖鏈，一環(huán)扣一環(huán)。
　　筆者試以詐騙罪的基本構(gòu)造來分析李某、秦某等“酒托”的行為構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為——對方產(chǎn)生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人取得財產(chǎn)——被害人受到財產(chǎn)上的損害［１］。
　　(一)李某、秦某等“酒托”以不法所有為目的實施欺詐行為
　　即在主觀方面，各被告人主觀上具有非法占有當(dāng)事人財物的目的。按刑法通說，非法占有是指永久性地非法掌握、控制他人財物的意圖，在司法實踐中的具體判斷需緊密結(jié)合案情，堅持主客觀一致原則。本案中，“交朋友”、“談戀愛”等與被害人需要感情交往的事實完全是虛假的，被告人深知實情，仍然以此為誘餌引誘被害人前來，其主觀上就是出于貪欲，非法占有意圖明顯；實際上，“消費”根本不存在，當(dāng)然也就不存在真正的消費付款。對此，被告人是心知肚明的，仍然欺騙被害人進行所謂“消費”，并不斷引誘其連續(xù)“消費”付款，一旦被害人沒錢或不肯再付款，即找借口離開，這充分說明了其借“消費付款”名義而非法占有被害人財物的主觀意圖。
　　(二)李某、秦某等“酒托”的行為使被害人產(chǎn)生錯誤認識
　　本案中，被告人李某、秦某等“酒托”的行為系虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，其虛構(gòu)了“交朋友”、“談戀愛”等與被害人需要感情交往的事實，隱瞞了其與咖啡店店主的關(guān)系。（1）虛構(gòu)了“交朋友”、“談戀愛”等與被害人需要感情交往的事實。李某、秦某等酒托偽稱要與被害人交朋友，引誘被害人進行高消費。從各犯罪嫌疑人的行為即可看出，其引誘被害人消費后即中斷聯(lián)系，其根本沒有與被害人需要感情交往的想法和事實；（2）隱瞞了其與咖啡店店主的關(guān)系。店主許某與各“酒托”約定付給客人消費額百分之二十作為回扣，即雙方是“雇傭”關(guān)系不是“消費”關(guān)系，其點單“消費”行為不是真正的消費行為，也不是向店方購買物品、購買服務(wù)的行為，而是被店主“雇傭”的“托”，這正是其向被害人所隱瞞的真相。
　　(三)被害人陷入錯誤認識之后處分財產(chǎn)
　　本案中，被害人正是基于“酒托”李某、秦某等人的欺騙行為，誤認為存在真正的消費行為而付款。
　　(四)李某、秦某等“酒托”的行為使被害人處分財產(chǎn)后，李某、秦某等人便獲得財產(chǎn)，從而使被害人的財產(chǎn)受到損害
　　即李某、秦某等“酒托”虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為與被害人交付錢款之間存在刑法上的因果關(guān)系。本案中，被告人虛構(gòu)的事實實際上包括兩部分，一是由“鍵盤手”或“酒托女”聯(lián)手虛構(gòu)“酒托女”與被害人“談戀愛”、“一夜情”，并有意約在咖啡店附近見面；二是見面后，“酒托女”設(shè)法將被害人帶入咖啡店，以“消費”為名讓被害人付款。這兩部分事實系各被告人共謀后分工實施，雖表面上相互獨立，但實質(zhì)上相輔相成，指向一個共同的目的，即騙取被害人錢款。很明顯，如果沒有前面的虛構(gòu)行為，被害人就不會來咖啡店消費，即使進入咖啡店一般也會發(fā)現(xiàn)消費異常，如果不是為了“談戀愛”、“一夜情”等，也不會輕易付款。因此，對本案刑法因果關(guān)系的認定，必須將“虛構(gòu)”與“消費”結(jié)合起來整體分析，而不能人為割裂單獨評價，來否定二者之間客觀存在的刑法因果關(guān)系。
　　綜上，筆者認為，被告人李某、秦某等“酒托”以騙取被害人財物為目的，通過虛構(gòu)“交朋友”、“談戀愛”手段，以“消費”為幌子，使被害人產(chǎn)生錯誤認識，并基于此“自愿”處分財產(chǎn)，侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)利，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，對構(gòu)成犯罪的堅決予以打擊，遏制此類犯罪行為的發(fā)生。
　　注釋：
　　［１］張明楷著:《刑