招標投標合同無效研究

　　摘要：招標投標是我國市場經濟下的一項法律制度，作為招標投標程序下的招標投標合同很容易出現合同無效的情形，這與招標投標法立法的目的相違背，因此，文章提出限制招標投標合同無效的情形，將合同的原因對合同的實質性影響作為判斷，從而盡可能地促進招標投標合同的有效性。
　　關鍵詞：招標投標；合同無效
　　合同無效是與合同有效相對應的概念，因《合同法》對于合同采取的是有因理論，即合同的成立生效受其基礎原因的影響。招標投標合同是經過一系列的法律行為而形成的合同，其不僅受到合同法等基礎法律的評價，也受到招標投標法的評價，也就造成招標投標合同評價的多樣性，出現招標投標合同無效與立法目的違背的問題。
　　一、以合同法為基礎原因的招標投標合同無效的分析
　　我國《合同法》糾正《民法通則》合同無效過于寬泛的問題，縮小了合同無效的范圍，而增加了可撤銷合同的范圍，將私人自治領域能夠解決的問題交給了私人自治方面來解決。我國合同法確立的合同無效與《法國民法典》、《德國民法典》的絕對無效制度相差無幾。擴大有效范圍，促進交易和經濟效益是《合同法》追求的目標之一，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號）則在“盡量減少合同無效的情況方面，向前走了一步”，規定了一些情況下合同應當有效。
　　對于《合同法》規定的合同無效，如果從合同的“原因”來分析，規定合同無效的理由幾乎為“外在的原因”——側重合同的合法性原因。正是對于合同“合法性”的彈性援引，使得招標投標合同在合同的效力上既要遵守其成立行為中的原因行為的規范（招標投標規范），又要遵守合同目的與效果上的原因行為的規范，其結果導致招標投標合同無效的風險太高，再加上違約的風險，使得通過此項制度的交易的成本過高。合同的目的在于促進交易、提高交易效率和交易安全。而對于招標投標合同因招標程序本身就已經增加交易成本，但是就招標本身而言，對于促進和提高經濟效益是確定的。但問題是當經過嚴格的程序和嚴格的審查最終達成的招標投標合同這一結果除了得受《合同法》評價外，基于其成立的行為基礎，還得受《招標投標法》的規制，如果招標投標任何違法行為將導致所簽訂的招標投標合同無效，此外還有可能在目的和效果上受《建筑法》、《環境保護法》、《城市規劃法》等評價。
　　（一）基于招標投標法的合同無效
　　鑒于合同與其基礎性原因的關系，合同成立過程的法律行為均影響著合同的效力，而招標投標合同是由“一組一系列行為過程”來最終完成的，因而依照現行的法律體系，《招標投標法》對于其合同成立的行為的規制必然最終影響合同的效力。具體有：
　　1.關于主體資格可能導致的無效
　　《招標投標法》第8條和第25條規定：招標投標人必須是非自然人，自然人投標即使簽訂合同也應當是無效的。其次特定項目的招標必須有相應的資質，超越其資質簽訂的合同是無效合同。
　　2.招標過程違法而導致招標投標合同無效
　　招標投標法為保證公正性及提高經濟效益的目的，對招標過程進行了嚴密的監控。具體可能影響招標投標合同的行為有：招標公告發布違法；招標文件違法的；招標人違反公平競爭的違法行為；投標人在投標過程中的違法行為；投標人不正當競爭的行為；評標人評標行為不公正或違法。
　　3.其他違法行為而導致的合同無效
　　如招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，再如評委會的人員組成不合法等。
　　（二）基于其他法律規范的合同無效
　　招標投標合同除受我國民事法的評價外，在一些情況下，如設備采購、建筑工程等還受到其他法律的評價，主要有環境保護法、建筑法、不正當競爭法等。
　　二、招標投標合同的法定形式的要求與招標投標合同的無效
　　（一）招標投標合同的書面形式與招標投標合同的無效
　　我國《招標投標法》第46條規定：招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。該法要求招標投標合同必須采用書面的形式。在合同中，通常認為如果訂立的合同當事人不遵守法律規定的特定形式，就導致合同無效。從比較法來看，有些大陸法系國家的立法也是將欠缺法定形式的的效果規定為合同無效。但是《合同法》第36條規定：法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。第37條規定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。此種欠缺法定形式但卻取得合同效果的情形有學者稱為合同因“履行而治愈”。但是，一個無效的合同法律又是怎么會“因履行而治愈”，正如李永軍教授而言，從我國《合同法》第36條規定來看：合同形式的立法目的僅僅是保護一方當事人免受因操之過急而帶來的損害，在該方當事人已經履行其應當承當的義務后，那么，未遵守法定形式的瑕疵就可以通過履行義務行為的行為得到補正。
　　《招標投標法》第46條規定：必須在30日內簽訂書面合同，一方面對于合同的形式做出規定，另一方面其強調中標通知書的法律效力，其產生的約束力即30日內雙方必須簽訂合同。從規范而言，招標投標合同是否具有“書面形式”則是合同的是否有效的判斷標準。對于在招標投標中，因履行而補正書面形式欠缺的問題法律沒有規定，但是從《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第2條規定：可以推出對于沒有簽訂書面合同的招標投標合同還是可能能夠發生合同的法律效果的。因而，招標投標合同書面形式要求并非必然導致合同無效。
　　（二）招標投標合同的行政審批程序與合同無效
　　我國《合同法》第44條第2款規定法律、行政法規規定：應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。而《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》（法釋[1999]19號）第9條解釋為，依照合同法第44條第2款的規定：法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效。有學者認為，“未生效”是指合同的效力與合同有效、無效、可撤銷、效力待定并列的一種形態。如果是這樣的法，將產生合同效力形態的混亂，未生效應當指向的是效力待定的合同，合同的效力待定就是指合同因欠缺要件而不生效的情形。在需要登記和審批的場合，合同的效力是因必須等待審批或登記機關的行為，而有條件的不予評價，因而其應當是效力待定，如果審批機關不予批準，則合同無效。
　　三、基于招標投標法的立法目的，招投標過程合同無效的原因應當相對分離
　　對于合同規制的目的，美國著名法學家A.L.科賓認為在于“實現由允諾產生的合理預期”。從《合同法》的任務來看其表述為為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設。合同法的任務在于維護整個司法秩序，對于具體合同的法律規制，其目的保護合同當事人的合法權益，鑒于合同是由當事人的合意，因而其目的也就在于促進合法合意的實現。而從招標投標法的立法目的來看，招標法認為其立法的任務是規范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量。合同無效的原因過多將導致成本的增加而致效果不達，招標投標旨在通過招標這一競爭方式實現招標人的經濟效益，從競爭性招標中保證質量的同時降低價格，投標人則依據其自身的管理和技術的優勢獲得合同。但是，合同是一個“要因”的行為，這里“要因”強調的是對于已經成立的招標投標合同在效力上的判斷必須與基礎原因在一定程度上相脫離。
　　招標的復雜過程可能因為一個細微環節的違法導致整個招標受到法律的否定性評價，從而影響招標投標合同的效力。如在《湖南建工集團總公司訴九江市林科所等招標投標糾紛案》（（2004）九中民一初字第09號）一案中，招標過程就出現招標時評標委員會錯誤（不公正）的廢標行為導致招標的違法，而使得被他人所取得的招標投標合同無效的問題。所幸該案中的法官認為“其雖然評標委員會的廢標決定沒有法律和行政法規的依據，但鑒于該工程已確定了中標人，中標人的施工亦接近尾聲，投標人的投標資格是否有效沒有現實意義，且對原告要求賠償損失的支持足已包含對評標委員會廢標決定的否定性評價。因此，采取用損害賠償的方式來補償原告的損失”。
　　基于公平和效率的視角，對于招標投標合同一旦成立，不能輕易的因其基礎原因而認為投標合同無效。本文認為，對于原因行為與招標投標合同無效應當引入實質性判斷標準，即原因行為的違法將導致對于危害到招標制度的公信或導致招標投標在合理預期所不達時合同無效，前者諸如招標投標的串通投標的行為，后者諸如招標投標合同所確定的內容已經無法履行或履行已經沒有意義了。除此之外，如果是招標投標過程中有輕微的違法，比如評委會不公正、組成人員不合法等均應確認合同有效繼續履行。因為在涉及輕微違法的情況下，沒有必要否定合同的效力，其完全用可以其他民事責任的救濟或行政責任的承擔來實現救濟與行為矯正。因此，在一般情況下，招標投標合同的效力應當得到法律的確認，如果必須否定招標投標合同則要考慮該無效原因對于招標投標合同是否構成實質性影響的判斷。這一點《招標投標法》在一些特定情況下已經采取了實質判斷作為標準，如該法第52條規定的依法進行招標項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，影響中標結果的，中標無效。但是應當進一步擴大范圍，減少招標投標合同無效情形。
　　本文認為，對于招標投標合同應采取實質性判斷，并以如下因素作為實質性認定合同無效的標準：
　　第一，該違法行為的影響程度，是否對招標投標制度的公信構成影響。
　　第二，該違法行為是否具有其他替代救濟方式，是否必須確定招標投標合同無效是其唯一途徑。
　　第三，從經濟上衡量該違法行為的補救價值與招標投標制度施行成本及合同履行成本進行比較。
　　第四，是否導致在招標和投標行為開始時間點為當事人的合理預期所不達。
　　第五，從法律上影響當事人行為其他因素及主觀的可責難性。
　　在綜合考慮上述因素后，如果一個原因或多個原因對合同的效力構成了實質性影響那么就可以判定合同無效，反之，應當確認合同有效。如果合同有效，當事人的損害可以通過違約救濟或損害賠償來救濟，從而提高招標投標的效力并無害于公平、正義。
　　參考文獻：
　　1.崔建遠.合同法總論[M].中國人民大學