論設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力適用規(guī)則

　　摘要：近年來，有關(guān)公司設(shè)立協(xié)議糾紛案件不斷出現(xiàn)，對于設(shè)立協(xié)議與公司章程內(nèi)容發(fā)生沖突時何者優(yōu)先適用的問題，現(xiàn)行法律尚無明確的條文對其進(jìn)行規(guī)范。文章以一則公司設(shè)立協(xié)議糾紛案件為基礎(chǔ)，對設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力使用規(guī)則進(jìn)行探討。
　　關(guān)鍵詞：設(shè)立協(xié)議；章程；效力
　　一、案情介紹
　　2008年7月5日，原告朱某與被告劉某簽訂了一份《合作投資協(xié)議書》，約定被告劉某以現(xiàn)金1000萬元投資，原告以專利權(quán)投資，作價1632萬元，雙方成立安徽加州有限責(zé)任公司，公司注冊資本2632萬元，原告占有公司62%的股份，被告占有公司38%的股份。因原告方尚未獲得專利證書，雙方協(xié)商一致變更原《合作投資協(xié)議書》為：新公司注冊資本調(diào)整為800萬元，全部由被告以現(xiàn)金方式出資，雙方股權(quán)比例不變（即原告占62%、被告占38%），使用原告方提供的專有技術(shù)進(jìn)行生產(chǎn)，待原告依法取得專利權(quán)后，再將專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司。雙方還約定：由于被告不愿“顯富”，由被告之妻作為顯名股東持有被告在公司的全部股份（占38%），原告之妻作為顯名股東持有原告在公司的的部分股份（占22%），原告本人持有公司40%的股份，新公司的股東變更為被告之妻、原告及原告之妻，被告需在繳付每期出資資金時，按照原告方所需繳付的出資數(shù)額，將現(xiàn)金打到原告及原告之妻的賬戶。新公司成立后，章程規(guī)定：公司注冊資本800萬元，被告之妻以現(xiàn)金方式出資304萬元，持股比例38%，原告、原告之妻以現(xiàn)金方式出資496萬元，持股比例分別為40%、22%。公司成立后，被告方共支付200萬元作為三個股東的首期出資，后原告與被告因公司事務(wù)發(fā)生矛盾，被告不愿再向公司出資，原告依據(jù)《合作投資協(xié)議書》向法院提起公司設(shè)立協(xié)議糾紛訴訟，請求被告承擔(dān)違約責(zé)任。
　　本案中，原被告雙方簽訂的《合作投資協(xié)議書》與公司章程內(nèi)容發(fā)生沖突，哪個應(yīng)優(yōu)先適用成為一個重要的辯論焦點(diǎn)。原告一方認(rèn)為：《合作投資協(xié)議書》性質(zhì)上屬于公司發(fā)起人協(xié)議或設(shè)立協(xié)議，是雙方真實(shí)意思的表示，而章程只是為了履行公司設(shè)立的程序而制訂的一個模式化的文件，應(yīng)優(yōu)先適用《合作投資協(xié)議書》；被告一方認(rèn)為：設(shè)立協(xié)議的效力因公司的成立而終止，被章程取而代之，公司章程相當(dāng)于公司的“憲法”，具有極高的權(quán)威性，理所當(dāng)然應(yīng)優(yōu)先適用。
　　二、法理探討
　　（一）設(shè)立協(xié)議與公司章程的概念及關(guān)系
　　設(shè)立協(xié)議是公司的發(fā)起人以設(shè)立公司為目的而就公司創(chuàng)設(shè)過程中各方的權(quán)利義務(wù)所做出的約定。公司章程是指公司必須具備的、由發(fā)起設(shè)立公司的投資者制定并對公司、股東、公司經(jīng)營管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則。
　　二者之間的聯(lián)系主要表現(xiàn)為，公司章程通常是在設(shè)立協(xié)議的基礎(chǔ)上根據(jù)法律的規(guī)定制成，在沒有爭議和符合公司法的前提下，設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容通常都為公司章程所吸收，甚至設(shè)立協(xié)議的條文為公司章程原封不動地搬用，因此，設(shè)立協(xié)議相當(dāng)于公司章程的“前身”，二者所約定的主要事項(xiàng)基本相同。
　　二者之間的區(qū)別主要為：首先，公司章程是我國公司法強(qiáng)制要求的一份必備文件，沒有公司章程，公司就不能夠成立。而且在一般情況下，章程被視為公司的“憲法”，具有極高的法律地位。而公司設(shè)立協(xié)議一般不是必備的法律文件，但是有限責(zé)任公司形態(tài)的外商投資企業(yè)、股份有限公司則為必備的法律文件。其次，公司章程是要式法律文件，必須依據(jù)公司法制定。公司設(shè)立協(xié)議是不要式法律文件，主要依據(jù)當(dāng)事人的意思表示形成。最后，公司章程對公司、股東、公司經(jīng)營管理人員具有約束力，公司設(shè)立協(xié)議只對全體發(fā)起人具有約束力。
　　（二）設(shè)立協(xié)議的效力期間
　　探討設(shè)立協(xié)議和公司章程的法律效力問題，必須先明確設(shè)立協(xié)議的效力期間，相對于設(shè)立協(xié)議的效力范圍而言，設(shè)立協(xié)議的效力期間是個爭議較大的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“設(shè)立協(xié)議的效力終止于公司成立之時，而公司章程則在公司成立后直至公司終止的整個存續(xù)期間都發(fā)生法律效力”，“它（指設(shè)立協(xié)議）的效力期間是從設(shè)立行為開始到設(shè)立過程終止，公司的成立即意味著協(xié)議的終止”。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)立協(xié)議的效力期間不能籠統(tǒng)的認(rèn)定為從設(shè)立行為開始至設(shè)立過程終止，而應(yīng)該根據(jù)協(xié)議的具體情況來認(rèn)定，設(shè)立協(xié)議的效力期間不因公司的成立而當(dāng)然、絕對、完全的終止。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，原因如下：
　　其一，設(shè)立協(xié)議不僅僅只調(diào)整公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系和法律行為，還可能會約定一些章程中沒有涉及的但在公司存續(xù)期間或解散之后可能發(fā)生的其他事項(xiàng)及解決辦法，也就是說設(shè)立協(xié)議的部分內(nèi)容沒有被章程吸收，在這種情況下，如果設(shè)立協(xié)議因公司的成立而效力終止，那么發(fā)起人的相關(guān)約定將成一紙空文，不利于相關(guān)事項(xiàng)的解決。
　　其二，設(shè)立協(xié)議中的某些約定與章程的規(guī)定不一致，如果設(shè)立協(xié)議中的約定才是發(fā)起人的真實(shí)意思表示（且這種約定不屬于法律規(guī)定的無效情形），比如發(fā)起人在協(xié)議中注明“公司章程與設(shè)立協(xié)議規(guī)定不一致的，以設(shè)立協(xié)議為準(zhǔn)”等字樣。或者發(fā)起人此后的行為也明確表明是在履行設(shè)立協(xié)議約定，而非公司章程的規(guī)定，那么若因公司成立而否認(rèn)設(shè)立協(xié)議的效力致使該類條款無效，則違背了民法真意主義的精神。
　　其三，對于發(fā)起人或股東之間的關(guān)系或利益沖突，一般情況下在公司成立之前由設(shè)立協(xié)議調(diào)整，公司成立之后由公司法或公司章程調(diào)整。但是，法律規(guī)范的滯后性和立法缺失，使得發(fā)起人想在章程中解決此類問題卻無法可依。根據(jù)“法不禁止即自由”原則，發(fā)起人只要不違反法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定，當(dāng)然可以依據(jù)設(shè)立協(xié)議對這些問題進(jìn)行約定。如果因公司成立導(dǎo)致協(xié)議效力終止，致使此類條款無效，則違背了契約自由原則。
　　（三）設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力適用規(guī)則
　　既然設(shè)立協(xié)議和公司章程均為當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，設(shè)立協(xié)議又不因公司的成立而一定效力終止，那么針對設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力適用規(guī)則，筆者提出如下建議：
　　1.設(shè)立協(xié)議中與章程內(nèi)容一致的條款（即被章程吸收的條款），因被章程取代而效力終止，也可以說其效力因?qū)嶋H履行而消滅，這類條款即使引起爭議，也不會涉及到設(shè)立協(xié)議和公司章程的效力適用問題；未被吸收的條款，除非有特別聲明，否則，公司成立后，這些條款將作為章程內(nèi)容的補(bǔ)充繼續(xù)有效，但只在發(fā)起人之間有效。
　　2.設(shè)立協(xié)議中與章程內(nèi)容不一致或者說相沖突的條款，涉及到協(xié)議與章程的優(yōu)先適用問題，適用規(guī)則如下：
　　（1）如果是涉及與公司相對人的關(guān)系，應(yīng)適用章程。對于公司以外的第三人而言，了解公司情況依據(jù)的是公司章程而不是發(fā)起人之間的設(shè)立協(xié)議。公司章程是對外公示的文件，具有對外效力，具有登記對外公開的要件要求，而設(shè)立協(xié)議的內(nèi)容一般不為外人所知悉。《公司法》規(guī)定，未經(jīng)登記或變更登記的，不得對抗第三人。這一規(guī)則體現(xiàn)出對交易安全和第三人的利益保護(hù)。
　　（2）如果是涉及對公司其他發(fā)起人、其他股東、公司董事、監(jiān)事、經(jīng)營管理人員的約束機(jī)制或公司機(jī)構(gòu)設(shè)置等事項(xiàng)，應(yīng)適用公司章程。這是公司章程約束力機(jī)制的應(yīng)有之意，也是公司法律規(guī)范對公司制度的法定調(diào)整，當(dāng)事人無權(quán)通過協(xié)議來變更法律的規(guī)定。另外，根據(jù)合同的相對性原理，設(shè)立協(xié)議只對簽訂合同的發(fā)起人產(chǎn)生法律效力，對后來加入公司的股東、公司經(jīng)營管理人員沒有法律約束力，因此應(yīng)適用公司章程調(diào)整此類法律關(guān)系。
　　（3）如果是在特定前提下調(diào)整發(fā)起人之間的關(guān)系，應(yīng)適用設(shè)立協(xié)議。基于公司章程權(quán)威性和公司制度法定的要求，必須對適用設(shè)立協(xié)議的情形附加條件限制。不具備特定前提條件的，應(yīng)優(yōu)先適用公司章程，防止章程的效力被弱化。這里的特定條件是指：其一，適用主體只能是設(shè)立協(xié)議的簽約當(dāng)事人；其二，適用的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是簽約發(fā)起人的利益問題，而不能是公司法或公司章程法定調(diào)整的事項(xiàng)，比如公司的解散或清算程序、董事會或監(jiān)事會的權(quán)利等；其三，適用的前提應(yīng)當(dāng)是發(fā)起人在設(shè)立協(xié)議中有特殊約定（比如約定“以設(shè)立協(xié)議為準(zhǔn)”），或者各發(fā)起人之前的行為明確表明是在履行設(shè)立協(xié)議的約定，而非公司章程的規(guī)定，以此可以推斷出協(xié)議各方的真意。如果不符合上述的前提要求，調(diào)整發(fā)起人之間的關(guān)系應(yīng)適用公司章程。
　　之所以在特定情形下應(yīng)適用設(shè)立協(xié)議，是民法意思自治原則的要求，也是民法真意主義精神的體現(xiàn)。我國現(xiàn)階段的法律的修訂，也表現(xiàn)出越來越尊重當(dāng)事人意愿的趨勢，例如，《公司法》第三十五條增加了一個但書條款，允許全體股東約定不按出資比例分紅，正是對當(dāng)事人真實(shí)意思的尊重；《合伙企業(yè)法》修訂之后對增加了有限合伙形式，也是對當(dāng)事人意思尊重的表現(xiàn)；《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第10條規(guī)定“合作企業(yè)協(xié)議、章程的內(nèi)容與合作企業(yè)合同不一致的，以合作企業(yè)合同為準(zhǔn)”；《山東省高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》規(guī)定“公司成立后，發(fā)起人協(xié)議或投資協(xié)議與公司章程規(guī)定不一致的，以公司章程規(guī)定為準(zhǔn)。但發(fā)起人之間有特殊約定的除外”。這不僅體現(xiàn)出當(dāng)事人意思自治原則，同時也能起到鼓勵投資的作用，符合我國的經(jīng)濟(jì)政策。因此，特定前提下調(diào)整發(fā)起人之間的關(guān)系，應(yīng)適用設(shè)立協(xié)議。
　　三、案件評析
　　本案中，原告與被告所簽訂的《合作投資協(xié)議書》，性質(zhì)上屬于公司發(fā)起人協(xié)議或設(shè)立協(xié)議，后經(jīng)過當(dāng)事各方協(xié)商一致對該設(shè)立協(xié)議進(jìn)行了變更，不存在任何在法律上應(yīng)歸于無效的情形，是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，因此，變更后的協(xié)議將取代原協(xié)議對當(dāng)事各方產(chǎn)生法律約束力。
　　設(shè)立協(xié)議內(nèi)容方面的變更不存在任何爭議，關(guān)于設(shè)立協(xié)議主體變更方面，由于涉及隱名股東法律地位的問題，而我國法律目前缺乏對隱名股東的明確規(guī)范，在此筆者結(jié)合理論界和實(shí)踐中的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，針對本案就自己的觀點(diǎn)做一個簡單的介紹。基于被告和原告簽訂設(shè)立協(xié)議和修改設(shè)立協(xié)議的初衷，被告作為不完全隱名股東，各發(fā)起人及公司各顯名股東對被告的股東身份均以認(rèn)可，結(jié)合最高人民法院2003年《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）（征求意見稿）》第十九條的內(nèi)容：“有限責(zé)任公司半數(shù)以上的其他股東明知實(shí)際出資人的出資，且公司已經(jīng)認(rèn)可其在公司行使股東權(quán)利的，如無違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情節(jié)，人民法院可以認(rèn)定實(shí)際出資人對公司享有股權(quán)”。因此在本案中，公司的其他發(fā)起人和其他股東對被告作為實(shí)際出資人的身份均知情，并認(rèn)可其行使股東權(quán)利，所以在不涉及第三人的情況下，相對于公司的其他發(fā)起人或公司的其他股東，可以認(rèn)定被告的股東身份。
　　綜上，筆者認(rèn)為，《合作投資協(xié)議書》是雙方真實(shí)意思的表示，雙方在公司設(shè)立過程中及公司成立后的行為也表明是在履行《合作投資協(xié)議書》，而非公司章程。因此，解決原、被告之間的爭議，應(yīng)優(yōu)先適用《合作投資協(xié)議書》。原告有權(quán)請求法院依據(jù)雙方變更之后的《合作投資協(xié)議書》之內(nèi)容，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。
　　參考文獻(xiàn)：
　　1.趙旭東.設(shè)立協(xié)議與公司章程的法律效力[N].人民