惡意透支的罪與非罪

很大程度上，人類文明發展的一條脈絡，就是逐步將民事債務與人身懲罰尤其是刑事責任完全分離。“欠債不還，坐牢抵債”、“賣身還債”等做法，在歷史上不少國家都曾有過，然而在當今世界幾乎完全絕跡

因信用卡透支本息2.6萬余元，經銀行56次催繳不還，近日，北京男子郭某因涉嫌犯有信用卡詐騙罪，被西城法院判處拘役兩個月。

據了解，自2009年惡意透支（根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，就屬于“惡意透支”；如果透支金額超過1萬元，就足以構成信用卡詐騙罪，可以判處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；如果透支金額超過100萬元，最高可以判處無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。）信用卡被納入刑法規制之后，北京法院受理的信用卡詐騙案一年之內猛增。在海淀，一80后男子透支消費卻讓老父親還錢，最終家中債臺高筑還不上錢，“啃老”男子被判刑。在房山，一男子手持7張信用卡，經銀行催繳600多次而拒不還款被判刑。

欠債不還要坐牢，而且甚至可能坐一輩子牢，這對現代社會的多數人來說，都難免有些不可思議。然而更讓人覺得難以理解的是，欠錢不還的罪名居然是“信用卡詐騙”。

在普通人的字典里，詐騙和欠錢幾乎是八竿子打不著的事情。

透支“不能還”為犯罪？

還不起錢可能是一時手緊，或者是運氣太差，詐騙卻是挖空心思故意謀取他人錢財，兩者有本質區別。前者頂多否定債務人的能力或者運氣，后者則直接否定其人格。輕重之分，一眼可辨。那么，中國的刑法制定者們，究竟是基于何種理由要把信用卡惡意透支視為詐騙呢？

根據兩高的上述司法解釋，惡意透支構成信用卡詐騙罪，需要滿足三個客觀要件和一個主觀要件。客觀要件一是數額要件，即透支額至少需要達到1萬元，而且不含復利、滯納金、手續費等銀行費用；二是催收要件，即發卡銀行須已經至少催收兩次；三是時間要件，即催收后超過三個月仍未歸還。應當說，這三個客觀要件都很容易理解，也很難發生歧義。最關鍵的是主觀要件，司法解釋要求證明持卡人透支須“以非法占有為目的”，即不是簡單地不能還錢，而是根本就不想還錢，鐵了心要做“老賴”。但是，人心隔肚皮，外人如何可能判斷持卡人的主觀心態呢？

對于主觀故意，最有力的證據當然是被告人的口供?？墒且耐诔挚ㄈ擞H口承認“以非法占有為目的”，除非使用暴力、威脅等手段，否則一般不太現實。至于測謊、讀心等手段，更多時候其實只是影視作品的夸張，現實中基本不予認可。如此一來，司法機關不得不借助一些客觀事實來推測持卡人的主觀心態。

司法解釋規定，以下五種行為即可推定“以非法占有為目的”成立：（1）明知沒有還款能力而大量透支，導致無法歸還；（2）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（3）透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；（5）使用透支的資金進行違法犯罪活動的。換句話說，司法機關意圖通過考察持卡人透支前的財務能力、透支后的消費情況及應對方式來推斷其主觀心態。

但是問題在于，上述五種行為中，第（3）（4）（5）相對明確，一旦認定很難發生歧義；（1）（2）兩項卻依然比較模糊，前者需要判斷持卡人是否“明知”無法歸還，后者需要定義何為“肆意揮霍”。須知，一方面，人最難得有自知之明，對于預期收入能力的過分樂觀是很多人的通病；尤其在金融危機的大環境下，因為失業、疾病、事故等意外原因導致信用卡透支無法及時歸還，可謂并不罕見。另一方面，基于生活習慣、消費觀念的差異，個體間的消費行為千差萬別。比如有人認為辛苦一天后看一場音樂會完全無可厚非，有人卻認為花費數百去聽那些明明10元一張就可買到的CD音樂純屬“肆意揮霍”。如此一來，司法機關判斷持卡人的主觀心態，要么有“事后諸葛亮”之嫌，要么屬于“以己之心度人之腹”，有時難免失之偏頗。

實際上，從司法實踐來看，以“明知沒有還款能力”和“肆意揮霍”為要件的惡意透支行為，占到信用卡詐騙犯罪的絕大部分。而由于該兩要件的模糊性，司法機關往往是通過“無法歸還”這一客觀后果進行倒推，一旦發現持卡人的現實支付能力和透支額存在差距，或者有非常規的消費行為，就簡單認定有非法占有的目的，進而將持卡人定罪甚至投送監獄。

就現實看來，因為超額或超期透支導致的信用卡糾紛，甚至已有“能還就是民事案件，不能還就是刑事犯罪”的極端傾向。相當部分以信用卡詐騙定罪的透支持卡人，其金額不外乎區區幾萬元；而一些透支額上百萬的富豪，比如一度成為新聞人物的演員劉濤老公王珂，即使可能已經滿足肆意揮霍、透支后改變聯系方式等定罪要件，只要能夠想方設法湊錢還債，依然只是民事糾紛。

惡意透支入刑存爭議

從技術層面論證，信用卡詐騙罪是存在操作性缺陷的。其實對于這一罪名，最大的爭議還不在于技術問題，而在于根本的立場問題：對于信用卡超額超期透支，是否真有必要動用刑法這一最為嚴酷的手段？

從國際慣例來看，世界上絕大多數國家都無此立法例，信用卡超額超期透支都被視為純粹的民事違約行為，由銀行和持卡人之間自行解決，政府一般置身事外。只有在德國、澳門等極少數國家或地區，才設立有專門的信用卡濫用罪名，但是量刑幅度都很低，很少涉及有期徒刑，遑論無期徒刑這種通常適用于極端犯罪的刑罰。那么，我國刑法為何有此規定呢？

客觀地說，對于貨真價實的惡意透支行為，如果發案比較普遍，國家確實有適當規制之必要。畢竟，雖說透支本質上屬于民事借貸行為，但是大范圍的惡意透支，很可能威脅到整個社會的金融安全，屬于損害公共利益的行為。不過這并非意味著，只要涉及公共利益，就必須使用刑事制裁手段。

由于刑罰的嚴酷性，動輒導致對公民自由乃至生命的剝奪，因此一條公認的原則就是，除非窮盡其他手段均不能達到保護公共利益的目的，才允許在最小幅度內使用刑罰手段。換言之，訴諸刑罰手段至少有三大限制：一是目的限制，只能為公共利益；二是順位限制，只能作為最后手段；三是比例限制，罪行與刑罰相適應，而且就低不就高，就輕不就重。以此觀之，對于惡意透支行為入刑，可能確有爭論的余地。

爭論點體現在三方面

首先，惡意透支案中的公共利益并不明顯。從本質上講，信用卡透支屬于持卡人向發卡銀行的短期借款。銀行向客戶簽發信用卡的時候，雙方已經達成特定的貸款協議。持卡人刷卡透支消費，即視為通過事實行為促成一筆貸款的生成。正常情況下，持卡人按期還款，銀行不收取貸款利息。如果持卡人逾期還款，銀行一般會收取高額罰息。這一交易行為，與銀行的普通貸款業務并無太大差異，主要涉及雙方的私人利益，與公共利益并不太搭界。

然而問題在于，普通貸款盡管數額普遍偏高，甚至動輒以千萬以億計，即使銀行損失巨大（想想四大行上市前剝離的天量不良貸款），但是除非涉及詐騙，一般很少歸于刑事追訴；信用卡透支數額普遍不大，但是只要逾期不還，卻很容易使持卡人身陷囹圄。如此不平衡的刑事政策，難免予人以“竊國者侯，竊鉤者誅”的非議。

不僅如此，銀行向持卡人簽發信用卡時，依法有審慎審查持卡人支付能力的義務。銀行如果向明知不符條件者濫發信用卡，無異于引誘持卡人惡意透支，并直接提供惡意透支的工具和便利，因而對于最終的損害后果同樣具有過錯。尤其在最近幾年，由于銀行間惡性競爭，濫發信用卡已經成為一大公害。誠然，超額超期透支一般有持卡人的責任，但是除非存在騙領、冒用、盜刷等行為，一般還與公共利益關系不大。

即使排除銀行濫發信用卡的情況，承認其前期審查已經盡到審慎義務，刑法的介入也有值得商榷之處。畢竟，作為平等的市場主體，銀行與持卡人訂立信用卡使用協議，允許持卡人適度透支，并通過向接受信用卡付款的商家收取一定比例的手續費而贏利，就應當承擔相應的市場風險。當持卡人償付能力發生變化，銀行的損失就屬于合理的經營風險，應當自行承擔，而不是將成本轉嫁給公眾，由政府出面動用國家暴力為其討債。

其次，從防止惡意透支的手段來看，刑罰并非完全不可替代，因此并非屬于必要。如前所述，如果發卡行能在前期審查階段審慎行事，避免濫發信用卡，應當可以避免相當部分惡意透支行為。其次，即使面對符合發卡條件的持卡人的惡意透支，銀行一則可以約定較高的罰息，通過市場手段刺激持卡人的謹慎心理，二則可以調整透支限額，避免損失過大，三則可以通過民事訴訟等手段維權。誠然，即便這樣依然會有少數持卡人惡意透支，但是人數不會太多，金額亦不會太高，銀行損失不致太大，也就無所謂多少公共利益問題。更何況，即使動用刑事手段，依然不能杜絕惡意透支，就如死刑也無法杜絕故意殺人一樣。實際上，刑法的介入甚至可能會刺激惡意透支的增加。

當然，我們必須承認，在當前司法體制下，通過民事訴訟方式解決超期透支可能并非有效的手段。考慮到信用體系不健全，財產登記制度漏洞百出，兼之人口流動監控技術欠佳，很多民事裁判都無法得到有效執行。反觀超期透支未入刑的西方國家，大多不必擔心民事執行難的問題。持卡人一旦敗訴，很難通過轉移資金、隱匿財產或者改變聯系方式等手段逃避債務。當然，如果持卡人確實無錢可還，可以申請個人破產，不必擔心入獄坐牢，但是這同時意味著信用破產，不僅以后將很難獲得金融支持，就連就業、租房、駕車等日常生活都會受到牽連。正是因此，在這種環境下，真正以非法占有為目的的惡意透支極為罕見，自然也就沒有必要討論惡意透支入刑的問題。以此觀之，中國刑法規定惡意透支構成犯罪，可能也是信用體系不健全背景下的無奈之舉。

最后有必要指出，即使惡意透支入刑屬于特定歷史階段的必要，但是按照比例原則，《刑法》第196條規定的刑罰也明顯偏重。考慮到信用卡透支的民事合同本質，以及銀行的自身過錯，動輒處以有期徒刑甚至最高無期徒刑的刑罰，顯然過于嚴苛。

或許兩高已經意識到上述問題，因此在司法解釋中規定，“惡意透支應當追究刑事責任，但在公安機關立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節輕微的，可以免除處罰。惡意透支數額較大，在公安機關立案前已償還全部透支款息，情節顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任?！?/p>

由民入刑是逆歷史而行之？

討論信用卡惡意透支是否應該入刑，完全還可以引申到一個更大的話題：違背民事義務，什么情況下才可以施以人身懲罰？

其實不論古今中外，一個基本的債法原則是，金錢債務不能與人身懲罰混為一談。錢財乃身外之物，與決定“人之所以為人”的人身權利不可相提并論，因此不論欠款數額幾何，一般不能通過人身懲罰進行補償或追索。換句話說，錢的問題只能用錢來解決，不能直接作用于人的身體、自由乃至生命。

然而，稍具歷史常識者均知道，這一原則并非總是得到尊重。今天多數中國人，對于樣板戲《白毛女》應該都不陌生。楊白勞欠黃世仁高利貸，卻被逼要用女兒抵債。也許在今人看來，窮家女傍上大款當小三，不僅將舊債一筆勾銷，還從此吃香喝辣，似乎并不罕見。然而小三大款之茍合，前者雖有迫于形勢之無奈，但歸根結底還算你情我愿，因此世人笑之而不禁之。

黃世仁對于喜兒的逼迫，之所以成為新中國革命文化的符號，一是以人身暴力處理債務糾紛，牽涉毆打、非法拘禁、強迫勞動乃至強奸等行為；二是借用公權力欺壓債務人，以地方保長的武裝力量（兵丁、槍械等）對付窮人。換句話說，按照世俗的評判標準，黃世仁錯不在當債主，也不在對喜兒有想法，而在于公器私用和暴力侵犯他人人身權利。這一判斷，與銀行今天面臨的爭議是否頗為相似？

物換星移，新中國的建立以消除惡霸地主為主要合法性來源之一。盡管只要存在私有產權和市場競爭，私人債務甚至高利貸就在所難免，但在新政權之下，暴力收債等行為不僅在立法上被明確否定，在實踐中也受到嚴厲彈壓。債權人因為侵害債務人人身權利而身陷囹圄者，總會隔三差五出現在大眾媒體之中。

特別值得一提的是，曾經一段時間，公安機關等公權部門頻頻插手經濟糾紛，動用暴力手段（如搜查、抓捕、羈押等）等逼迫債務人還債。由于社會反響強烈，公安部不得不先后發布《關于公安機關不得非法越權干預經濟糾紛案件處理的通知》、《關于嚴禁公安機關插手經濟糾紛違法抓人的通知》等。另一個明證，則是經濟類犯罪死刑罪名的大幅減少。人們逐漸形成共識，一個人不管造成多大經濟損失，也無法與其生命的價值相提并論，不值得因此剝奪其生命。

很大程度上，人類文明發展的一條脈絡，就是逐步將民事債務與人身懲罰尤其是刑事責任完全分離?！扒穫贿€，坐牢抵債”、“賣身還債”等做法，在歷史上不少國家都曾有過，然而在當今世界幾乎完全絕跡。

錢財事小，生命與自由事大。從這個意義出發，《刑法》第196條違世界之慣例、逆歷史之潮流將信用卡超額超期透支入刑，確實值得商榷。

刑法的介入可能會刺激惡意透支的增加

原因之一，一旦銀行習慣于借助刑事手段收債，可能會降低其發卡審查的審慎程度，刺激其進一步濫發信用卡。

原因之二，潛在的刑事責任讓普通消費者心懷恐懼，不得不在透支消費時加倍小心，尤其是避免過于冒進的超前消費和大筆消費。如此一來，消費市場肯定受到影響，商家利益有所下降，支付給銀行的手續費也必然降低，與信用卡制度促進消費的初衷背道而馳。

原因之三，真正有心惡意透支者，尤其是那些通過騙領、冒用、盜刷等方式透支者，以及那些突遭變故難以還款的持卡人，對于可能的刑事責任要么是早有預案，要么是完全未能預見，所以都沒有多少預防效果。換句話說，超期透支入刑的結果，可能是排擠掉一部分正常的消費者，打擊到一部分不幸的持卡人，卻不能遏阻真正具有非法占有目的的人。