小產權房問題探究

摘 要：通過對我國現行有關小產權房的立法規定及其利益博弈的評析，文章認為，在城鄉統籌的語境下，法律規制小產權房的目的就在于“耕地保護”，舍此，就不是小產權法律制度所能承受之重。在此基礎上，作者提出了根據對“耕地保護”政策目標的影響程度對目前小產權進行“分類處置”的解決思路。

關鍵詞：小產權；分類處置；耕地保護

中圖分類號：D922.3 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）24-0099-03

一、小產權房的界定之爭

產權本無大小?！靶‘a權房”并非嚴格的法律概念，它只是一種通俗的說法，因此對于到底什么是“小產權房”也有著不同的解釋。常見的有三種。一是發展商的產權叫“大產權”，購房人的產權叫“小產權”，這是因為購房人的產權是由發展商一個產權分割來的，相對而言，發展商的大，購房人的小。二是國家房管部門頒發產權證的叫“大產權”，由鄉鎮政府發證書的叫“小產權”，“小產權房”實際上沒有真正的產權，此類房屋沒有正式的土地使用證和預售許可證，房管部門也不會對購房合同予以備案。三是所買房屋再轉讓時不用繳納土地出讓金的叫“大產權”，需要補繳土地出讓金的叫“小產權”，依照這種解釋，普通商品房就是“大產權房”，經濟適用房就是“小產權房”。大多數學者在在第二種意義上使用“小產權”這一概念[1]。本文認為，僅以所謂證件的差別來界定小產權房的觀點只看到了小產權房的表象，并未深入到其本質。小產權房問題的實質在于在農村集體土地上建造的住宅向城市居民出售。小產權房需要具備兩個條件。1）在集體土地上而非國有土地上建設住宅；2）在集體土地上建造的住宅并非農民自己用于居住，而是對外轉讓給城鎮居民。

二、有關小產權房的現行立法規定及其評析

《土地管理法》第43條規定：任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。第62條規定：農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。由此可見，我國現行《土地管理法》允許在集體土地建造住宅并可以進行出賣和出租，并無出賣、出租對象的限制，也無不得向城鎮居民出售的規定。

1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中規定，農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。2004年國土資源部頒布的《關于加強農村宅基地管理的意見》第13條規定:“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證。”進一步重申了禁止城市居民到農村購買宅基地和小產權房的政策。由此可見，直接導致小產權房問題產生的法律依據并非《土地管理法》，而是有關政策規定。在《土地管理法》未作明確規定的情形下，政策為何要禁止在集體土地上建造的住宅向城鎮居民轉讓？禁止小產權房交易的目的在于耕地保護[2]。誠然，耕地保護關系到國家的糧食安全，關系到社會的生態效益，關涉社會公共利益?；诠怖娴男枰?，國家對私權進行限制也具有某種正當性。但是基于公共利益的需要對私權進行的限制要遵循比例原則。所謂比例原則指的是為達成某種政策目標所需要的手段應當與目標相一致、成比例。申言之，手段（對私權的限制）應為達成政策目標（耕地保護）所必需，凡是無助于促成政策目標（耕地保護）的實現的手段（對私權的限制）則不具有正當性。目前，集體經營性建設用地直接入市，與國有土地“同地、同價、同權”已經成為中央和地方各級政府的共識和改革創新的方向，為十七屆三中全會文件所肯定。既然，集體建設用地直接流轉無害于耕地保護目標的實現，同屬于“建設用途”的住宅和宅基地的轉讓當然也不會導致耕地流失，這是一個顯而易見的邏輯。因此，禁止城鎮居民購買農村宅基地或住房，與耕地保護目標的實現無涉，不符合行政法的比例原則。

三、小產權房的利益分析

“人類奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關。”[3]小產權問題產生的政策動因與其說是耕地保護的要求，毋寧說是利益博弈使然。小產權房關涉的利益主體至少包括農民、城鎮居民、地方政府和開發商。圍繞小產權房產生的各種紛爭均與這些利益主體之間的利益的矛盾、沖突直接相關。

1)對農民來說，開禁小產權放房，有利于顯化其土地資產的價值，增加其財產性收入。在城鄉差距拉大的當下，這是一種弱勢群體的財產利益。2)對城鎮居民來說，開禁小產權房，可以平抑市場的高企房價，改善其住房質量。這是一種生存利益。3)對開發商而言，開禁小產權房，由于住房供給的增加而平抑高企的房價，將導致其不能謀取暴利。這是強勢群體的商業利益。4)對地方政府而言，放開小產權房勢必會對商品房市場造成較大沖擊，從而影響“土地財政”這一經濟利益的實現。但地方政府除了具有經濟利益的權衡以外，同時還具有“政治利益”的考量。開禁小產權房緩解了征地引發的地方政府與農民的矛盾和利益沖突，減輕了由此引發的群體性事件所帶來的維穩的壓力；同時開禁小產權房有利于解決城鎮居民“安居樂業”的問題，有利于社會和諧。因此可見，開禁小產權房對于農民、城鎮居民有利無弊，對于開發商而言，有弊無利。毫無疑問，強勢群體的商業利益應當讓位于弱勢群體的財產利益和生存利益。對政府而言，開禁小產權房可謂利弊互見，地方政府既有出于政治考慮使小產權房合法化的需要，又有失去土地出讓收益影響其維持有效運轉的經濟上的擔心。因此，是否開禁小產權房，關鍵在于地方政府的態度，地方政府對經濟利益與政治利益的權衡與取舍決定著小產權房的命運。從理論上來說，政府應該是社會公共利益的化身，不應該有自己特殊的經濟利益，正所謂“官不與民爭利”。但是，在中央財政與地方財政“分灶吃飯”的現實語境下，不解決地方政府對“土地財政”的嚴重依賴問題，開禁小產權房是很難實現的。筆者認為，消除小產權房合法化的障礙必須建立相應的配套改革措施。一方面建立新的分稅體制或者加大對地方財政的轉移支付力度，以維持地方政府的有效運轉，以減少其對“土地財政”的嚴重依賴；另一方面，在允許小產權房流轉的基礎上，地方政府以交易稅、增值稅等稅收的方式參與小產權房流轉所產生的收益分配，在一定程度上增加地方政府的收入來源。

四、“小產權房”問題的解決對策

在我國，小產權房已經大量出現。據悉，在深圳，小產權房已經占到住宅市場份額的50％。解決小產權房的問題成為土地制度改革過程中怎么也繞不開的必須面對的現實的問題。“早做早主動，晚做晚主動，不做就永遠被動[4]。對于小產權房的解決方案，有學者認為，“小產權房可能在土地取得、規劃許可、建設手續、房屋銷售手續、產權證辦理等商品住宅銷售的一個或幾個甚至全部環節存在非法問題，涉及土地管理、規劃管理、建設施工管理、銷售管理等多項法律法規，從管理職能上涉及國土資源管理、規劃管理、建設管理和房屋管理等多個職能部門。因此，分析其違法違規性質應該根據小產權房的類型、存在問題的環節和相應管理法規進行”[5]。對于小產權房的問題進行分類處理，筆者深感贊同，完全合法化或者一棍子打死都不是解決問題的正確態度。但是該種觀點存在的問題在于“眉毛胡子一把抓”，沒有抓住事物的主要矛盾或者說矛盾的主要方面。是否符合城市規劃的問題、房屋質量問題、物業管理是否完善、小區配套問題當然也在部分小產權房中存在，但并非小產權房所獨有的問題，在國有土地上建造的“大產權房”同樣存在類似問題?！懊济右话炎ァ闭J識方法看似看問題全面，實際上容易使問題的焦點模糊化，會妨礙對小產權房的本質的認識，從而影響人們“對癥下藥”，找到科學有效的解決辦法。小產權房問題的本質是土地問題，其違法違規的核心在于土地違法，我們討論小產權問題應該抓住問題的關鍵，而不應該讓一些非本質、甚至非關聯的問題妨礙我們對小產權本質的認識。此外，要維護法律制度的尊嚴首先必須確保法律制度本身的公正性和合理性，僅僅立足于現行法律制度判斷小產權房是否違法違規，在邏輯上是本末倒置的，也是不可取的。筆者認為，在城鄉統籌的語境下，法律規制小產權房的目的就在于耕地保護，舍此，就不是小產權法律制度所能承受之重?；诟氐乇Ｗo的目的，小產權問題應該根據其與土地利用規劃的關系進行分類處理，現分述如下。

（一）利用宅基地建造的小產權房向城鎮居民出售的問題

筆者認為，這類小權房應該完全合法化。國家禁止小產權房向城鎮居民銷售的依據在于耕地的保護。利用宅基地建造住宅向城鎮居民出售完全符合土地利用總體規劃、城鄉建設規劃，不會對耕地保護目標的實現造成任何不利影響，自無禁止之理。對于，這類小產權房的合法化，許多學者認為，應以補交“土地出讓金”或“農村宅基地使用金”為條件。如梁慧星教授認為，宅基地使用權屬于無償劃撥的基地使用權，在有償轉讓時，土地所有權人有權要求原來或新的土地使用權人交納出讓金[6]。龍翼飛教授等認為，應當設立“農村宅基地使用金”制度，農村村民、城鎮居民、法人及其他組織，依買賣、繼承、贈與等方式受讓農戶初始取得的農村宅基地使用權時，應當支付給土地所有權人“農村宅基地使用金”，“農村宅基地使用金”歸屬于農民集體所有[7]。筆者認為，小產權房合法化不應以補交出“土地出讓金”或“農村宅基地使用金”為條件。理由如下。1）“宅基地使用權初次申請無償取得的規則是歷史形成的。允許農民無償取得宅基地使用權是對農村向城市發展作出貢獻的補償(比如曾長期實行的工農業產品剪刀差)，是對農村缺乏社會保障的一種制度替代，這種利益本來就屬于農民，宅基地使用權流轉收益也應歸屬于農民”[8]。2）宅基地使用權雖然派生于集體土地所有權，但一經產生，就具有獨立性，宅基地使用權人處分其用益物權后的收益應歸權利人自身。若要求農民出賣小產權房時向集體繳納土地出讓金或農村宅基地使用金會加重農民負擔；3）在集體財產產權不夠明晰化的當下，“集體所有可能演化為村干部個人所有”，讓集體保有一大筆土地有償出讓費不是一個理性的選擇，會為腐敗打開方便之門。當然對于農戶超標準面積占用宅基地的，超過核定的限定面積以外的宅基地使用權轉讓收益應歸集體所有。

（二）利用其他集體建設用地建造的小產權房向城鎮居民出售的問題

把其他集體建設用地改為宅基地對實現耕地保護的目標沒有任何影響。依據行政法上的比例原則，對實現政策目標（耕地保護）沒有助益的手段的（禁止流轉）沒有正當性，因此，此類小產權房也應該予以合法化。但此類小產權房的合法化會引發一個土地用途變更而帶來的增值收益的分配問題。土地經濟學認為，即使在建設用地領域，土地用于不同的建設用途，其效益也是不同的。通常，土地用于住宅建設的比較效益高于非住宅建設用地，把其他集體建設用地用于住宅建設會產生級差收益。因此，把原來用于非住宅建設的建設用地轉用于住宅用地產生的增值收益歸土地所有權人還是土地的使用權人就是一個值得研究的問題。筆者認為，土地用途變化所產生的土地級差收益應當歸所有權人。理由在于：雖然土地使用權人對集體建設用地擁有用益物權，享有占有、使用、收益的權利。但土地用益物權人的權利行使的范圍受用益物權設定時的土地用途的限制。超出設定的土地用途范圍的權利歸土地所有權人保留。因此，集體建設用地使用權人改變所設定的土地用途所產生的級差收益應當歸所有權人——農民集體。此與“國有土地使用者改變土地使用權出讓合同規定的用途，需要調整土地出讓金”是一個道理。①

（三）利用農用地建造的小產權房的問題

利用農用地建造的小產權房，危及國家的耕地保護的目標的實現。為保護耕地，體現法律的嚴肅性，對此類行為絕對不能姑息遷就，應責令拆除，否則可能會出現耕地流失失控的局面。

參考文獻：

[1]劉茂林，楊翼飛.小產權房的緣起、問題及其解決[J].河南社會科學，2008，（9）.

[2]張晏.面對1.2億畝建設用地缺口，民革中央呼吁——關鍵是推進集體建設用地流轉[N].中國國土資源報，2009-03-10.

[3]馬克思恩格斯全集：第1卷.北京：人民出版社，1959：82.

[4]黃小虎.賦予農村土地完整的財產權[J].資源與人居環境，2009，（14）.

[5]岳曉武.“小產權房”應當分類處理[J].中國土地，2009，（3）.

[6]梁慧星，主編.中國物權法研究(下)[M].北京：法律出版社，2002：661.

[7]龍翼飛，徐霖.對我國農村宅基地使用權法律調整的立法建議——兼論“小產權房”問題的解決[J].法學雜志，2009，（9）.

[8]張義華，張安毅.農村宅基地使用權流轉問題探析[J].河南省政法管理干部學院學報，2009，（5）.