淺析中國侵權法中的一般條款

摘 要：通過對法條解釋，理清來源，分析《侵權責任法》第2條和第6條第1款，據以得出結論，第2條僅具有一般宣示價值，并非一般條款。而第6條第1款才是通常意義上的過錯責任一般條款。由于第2條并未對其起到限制解釋的作用，過錯責任一般條款所保護的范圍，可能會得出所有受損利益都應保護以及都能獲得平等保護的結論。如何解決這一現象，解決案例中的問題，頗有難度。

關鍵詞：一般條款；第2條；第6條

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）24-0102-02

侵權法所保護利益，規定于《侵權責任法》第2條：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身財產權益。”本文關注者，是侵權法的保護對象，因此在此處僅對《侵權責任法》第2條作一分析。該條采用“概括+列舉”的方式，規定了侵權責任法的保護范圍。第一款明確侵權法保護對象為“民事權益”，第二款列舉了一些具體的民事權益，即列舉與人身、財產有密切關聯的四類十八項權利，同時輔以兜底性規定“等人身財產權益”。

一、對于《侵權責任法》第2條的理解

對這樣一個條文，該作何理解。債權作為一項重要財產權益，得否屬于第2條規定的范圍？列舉的權利全部是絕對權，是否意味著僅包括絕對權？第2條是否是通常意義上的一般條款？

1.債權是否屬于第2條規定的范圍

依其文義解釋，當民事主體所有正當利益受到侵害時，法律都會予以救濟。但依多數專家學者觀點來看，債權并不包含在第2條規定侵權客體范圍內，蓋因債具有相對性，債權作為相對權主要存在于特定當事人之間發生，且缺乏公式性，外人難以知悉（不具期待可能性），自然無侵害之可能[1][2][3]。但通讀條文，似乎得不出這種“當然結論”。另外，同物權、人身權一樣，債權作為權利人一項重要權利，為何受到排斥？在臺灣法律發展過程中也遇到類似問題，于第三人侵害債權的情形，究竟適用臺灣地區民法典184條第1項前段還是后段，存有爭議，依王澤鑒教授的觀點為“徑對第184條前段所稱“權利”應做限縮解釋，認為并不包括債權在內，而以184條1項后段作為請求權基礎”[4]。道理即在于不能輕易突破債之理論，保全民法理論體系。

2.第2條的范圍是否僅限于絕對權

我國許多學者主站債權不是侵權法保護客體的同時，似乎都支持侵權責任法保護對象應以絕對權為原則，其他合法利益，例外得為保護。易言之，依其觀點，《侵權責任法》所規定的權益，是區分了所有權和其他利益的，并且以保護絕對權為原則，保護利益為例外。絕對權得自由支配并排除他人干涉，任何人均負有不作為之義務，嚴加保護，自不待言。但是《侵權責任法》第2條的意義似乎在于對侵權法保護范圍作最全面的概括，并無意對究竟是權利還是利益進行區分。德國及臺灣地區之所以對權利利益進行區分，是因為規定不同構成要件，對不同法益給予不同程度之保護。而事實上寬泛理解《侵權責任法》第2條所稱權益，并無不妥。

3.第2條是否是一般條款

此時涉及另外一個問題，第2條是不是通常意義上的一般條款，能否據此作為請求權基礎？

《侵權責任法》頒布以后，關于何為侵權法一般條款的問題，聚訟紛紜，莫衷一是。在《侵權責任法》頒布后，圍繞第2條和第6條第1款所承載的法律價值展開了激烈討論。有學者認為《侵權責任法》第2條是侵權責任法的“一般條款”，其理由認為第2條經解釋可具備“一般條款”之保護客體、歸責事由和責任形式的完整要素。①還有學者認為第6條才是“一般條款，①更有學者認為一般條款是第2條加第6條。②

二、對于《侵權責任法》第6條第1款的理解

1.一般條款之概念

若要弄清何為侵權責任法的一般條款，需要先明確一般條款之意義。我國侵權法發展過程中，學者對此問題頗有爭論，自張新寶教授首先在研究領域引入一般條款概念，至楊立新教授聲稱一般條款為在制定我國侵權責任法的過程中是最具爭議的問題[5]，其價值日益受重視。頗有代表性觀點有二，張新寶教授將侵權責任一般條款概括為“在成文法中居于核心地位的，作為一切侵權請求權基礎的法律規范”。③這個一般條款有兩個特征。一是該一般條款是一國民法典調整的侵權責任之全部請求的基礎，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權責任的請求權基礎；二是它決定侵權責任法的框架和基本內容，侵權責任法的各個部分實際上都是這個一般條款的符合邏輯的展開”[6]。相反的觀點認為“將侵權行為一般條款理解為所有侵權行為的全面概括，是將侵權行為一般條款做了過大的解釋，侵權行為一般條款就是規定一般侵權行為的條款”[7]。

2.一般條款之意義

追本溯源，一般條款乃德國法抽象化法學思維之產物，是“為減少抽象概括立法體裁的缺點，立法者在法典中規定了一些‘一般條款’，這些條款具有指令的特點，屬于判斷標準，其內容還需要加以填補。”其意義之所在，“概括條款（一般條款）其主要機能在于使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規范功能。準此以言，概括條款涉及立法及司法、法官與法律的關系。就立法及司法的關系言，概括條款系留給司法者造法空間，在某個意義上，可以說是‘預先設計的法律對特殊案件個別性的讓步。’使法律的適用更能接近社會事實，與法律外的規范體系建立更密切的互動關系。就法官與法律的關系言，概括條款使法官更能創造地參與法律的適用，實踐個案正義。”

大陸法系制度下的侵權責任法系普遍建立在以過錯責任為基礎的，以一般條款為表現形式的統一的立法框架模式之下。我國《侵權責任法》中也找不到一個所有請求權基礎的法律規范。而一般條款的存在又具有至關重要的作用，于實務，其可以解決法院將近一半的案例判決；于理論構造，彌補法律漏洞，克服禁止性法律規定的不足，確認保護法益，實現個案正義具有重大意義，彌補除有《侵權責任法》明文規定的11項特殊規則之外其他侵權類型所留空白。

3.第6條第1款是我國過錯責任一般條款

至于梁慧星教授認為第2條是一般條款的觀點，筆者認為這種解釋過于牽強。《侵權責任法》第2條是在第二次審議稿第2條基礎上修改而成。由于沒有規定歸責原則，容易與結果責任相混淆而廣受批評，最終加上“應當依照本法”的字樣，以避嫌疑。而立法者無意將該條文打造成一般條款，最終因構成要件殘缺，不能據以作為獨立請求權基礎。其主要價值，在于宣示行為人利益所受保護至為廣泛，特別是在輔以“等人身財產權益”字樣后。兩相比較，《侵權責任法》第6條第1款雖有瑕疵，更符合一般條款的要求。其規定行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。可據以作為請求權基礎規范獨立訴請。

三、結語

《侵權責任法》第6條第1款規定“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”該規定應肯定是侵權法關于過錯責任的一般條款，據此可以獨立作為請求權基礎規范訴請侵權責任。該法條是沿襲《民法通則》106條規定，因此理論實務對于《民法通則》之研究適用對其仍有借鑒價值。

自比較法來看，《侵權責任法》第6條第1款所確立的過錯責任一般條款模式與法國《民法典》1382條和1383條所確立“大一般條款”極為相似，于此當有比較借鑒意義。雖然今天侵權法發展今非昔比，就規范體系及其發展史而言，無過錯責任乃過錯責任的例外及補充，雖逐漸形成侵權行為法上的雙軌體系。過錯責任一般條款無論于實務或是理論仍有巨大適用空間。雖如此，過錯責任一般條款過于宏大，為防止漫無邊際的論述，本文僅對其所保護利益范圍予以重點關注，試圖弄清楚何種利益應當受保護，何種利益應予排除，及保護程度是否應當有所區別，如何區別。

參考文獻：

[1]梁慧星.我國《侵權責任法》的幾個問題[J].暨南學報:哲學社會科學版，2010，(3).

[2]王利明.侵權責任法研究(上)[M].北京:中國人民大學出版社，2010:78.

[3]朱曉喆.債之相對性的突破——以第三人侵害債權為中心[J].華東政法大學學報，1995，(3).

[4]王澤鑒.侵權行為[M].北京:北京大學出版社，2009:171-175．

[5]楊立新.侵權責任法[M].北京:法律出版社，2010:9.

[6]張新寶.侵權責任法立法研究[M].北京:中國人民大學出版社，2009:136.

[7]楊立新.論侵權行為一般化與類型化及其我國侵權行為法立法模式的選擇[J].河南政法管理干部學院學報，2003，(1).