“輪奸”之刑事解讀

摘 要：司法實踐中，對輪奸的認(rèn)定存在著很大爭議。現(xiàn)行《刑法》第236條第3款第4項規(guī)定的“二人以上輪奸”屬于加重處罰情節(jié)，而不是共同犯罪形態(tài)。所以，“輪奸”情節(jié)不存在犯罪停止形態(tài)，只存在“輪奸”情節(jié)是否存在的問題。“輪奸”情節(jié)的成立需要滿足主觀方面和客觀方面的成立條件。主觀方面要求行為人具有共同的故意，客觀方面要求兩個以上行為在特定時間內(nèi)實施具有連續(xù)性和關(guān)聯(lián)性的強奸行為。

關(guān)鍵詞：強奸罪；輪奸；停止形態(tài)

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）24-0106-02

一、案件背景

（一）案情簡介

修某（1992年5月21日出生）知道被告人厲某經(jīng)常和一些女孩交往，就對厲某（1997年3月15日出生）說，如果有“頭緒”帶他玩玩。2011年小學(xué)升初中考試剛結(jié)束，厲某經(jīng)過朋友介紹認(rèn)識小學(xué)剛畢業(yè)的女孩魏某（1999年5月20日出生），交談中，厲某得知魏某十三歲。后來，厲某和魏某在QQ聊天時提出帶魏到旅社開房間，魏某未明確表示反對。2011年7月7日中午，厲松把魏某帶到某旅社213房間，與魏某發(fā)生了性關(guān)系。后厲某為了承諾幫助修某“找小女孩玩”之約，又電話聯(lián)系修某，并告訴他女孩十三歲。同時，為防止魏離開，厲某將魏的上衣藏起來。修某到旅社后對魏某實施奸淫。當(dāng)晚，修某與魏某QQ聊天時涉及下午發(fā)生性關(guān)系的內(nèi)容，被魏某父母發(fā)覺而案發(fā)。

（二）爭議焦點

我國現(xiàn)行《刑法》第236條第3款第4項規(guī)定“二人以上輪奸的”要加重處罰，但是刑法規(guī)范即司法解釋并沒有對“輪奸”作進一步解讀。這就為司法實踐中產(chǎn)生的對“輪奸”的不同認(rèn)識埋下伏筆。在本案中，實務(wù)界和理論界的爭議焦點集中于厲某和修某是否構(gòu)成“輪奸”。

筆者認(rèn)為，本案中，厲某和修某之間是否構(gòu)成“輪奸”并不是單純的一個問題。在厘清厲某和修某的行為是否構(gòu)成“輪奸”之前，應(yīng)當(dāng)對“輪奸”行為的基本理論進行梳理。就本案而言，需要搞清楚以下幾個問題：首先，需要確定厲某的行為是否構(gòu)成強奸罪？其次，如果厲某的行為不構(gòu)成強奸罪，那么厲某和修某的行為是否構(gòu)成輪奸？再次，如果厲某的行為構(gòu)成強奸罪，那么厲某和修某的行為是否構(gòu)成輪奸？

二、“輪奸”的性質(zhì)認(rèn)定

“輪奸”行為的認(rèn)定之所以會產(chǎn)生分歧，究其原因在于人們對其性質(zhì)的不同認(rèn)識，“輪奸”究竟是一個犯罪加重情節(jié)還是共同犯罪。有觀點認(rèn)為，“輪奸”是共同犯罪，而成立共同犯罪至少要求二人以上具有刑事責(zé)任能力。如果兩人以上中僅有一人具有刑事責(zé)任能力，即不成立共犯，故而也就不能認(rèn)定為輪奸[1]906。另有觀點認(rèn)為，“輪奸”并非共同犯罪，而是屬于強奸的一種特殊形式，是刑法規(guī)定的加重量刑情節(jié)，其成立并不要求實行奸淫的二人或者二人以上都具有刑事責(zé)任能力[2]29。從兩種觀點來看，“輪奸”的性質(zhì)如何界定直接決定輪奸行為的成立條件，兩個問題相輔相成。如果“輪奸”屬于犯罪加重情節(jié)，那么其犯罪成立則不要求二個以上的行為人均具有刑事責(zé)任能力；如果“輪奸”屬于共同犯罪，則其成立要求二人以上均具有刑事責(zé)任能力。

“輪奸”行為的性質(zhì)如何界定應(yīng)當(dāng)追根溯源，依據(jù)刑法規(guī)范進行分析。首先，從現(xiàn)行《刑法》第236條第3款第4項規(guī)定“二人以上輪奸”來看，“輪奸”并不是獨立的罪名，所以不能簡單認(rèn)為“輪奸”要求具有“二人”的條件就是共同犯罪。“二人以上輪奸”作為加重處罰的一種情形，更多的是因為二人以上強奸行為的社會危害性而非關(guān)注二行為人是否具有刑事責(zé)任。其次，換個角度來看，“二人以上輪奸”情形的規(guī)定是為了保護被害人的法益，而刑事責(zé)任能力的規(guī)定是為了考慮犯罪嫌疑人承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。因此，在被害人在一定時間內(nèi)遭受兩人以上共同故意強奸行為時，其受害的程度不會因犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任能力問題而發(fā)生改變。當(dāng)一個行為人不具備刑事責(zé)任能力時，其他行為人的行為構(gòu)成“輪奸”也具有合理性，既不會放縱犯罪嫌疑人，也不會枉犯罪嫌疑人。所以，“二人以上輪奸”應(yīng)當(dāng)是一個犯罪情節(jié)，而不是共同犯罪形態(tài)。

三、“輪奸”的成立條件

“輪奸”雖然不是共同犯罪，但其作為一種加重處罰情節(jié)，其成立也需滿足自身的成立條件。筆者認(rèn)為，“輪奸”情節(jié)的成立需要滿足主觀方面和客觀方面的成立條件。

從主觀方面來看，“輪奸”情節(jié)的成立雖不要求行為人均具備刑事責(zé)任能力，但“輪奸”情節(jié)的成立還需具備共同的故意。如果二人以上沒有共同的故意，而是在前后相繼發(fā)生的單獨輪流強奸行為，我們不能將其等同為“輪奸”。否則，就會違背個人責(zé)任原則和主觀責(zé)任原則，行為人對其行為將失去可預(yù)見性和控制性。

從客觀方面來看，“輪奸”情節(jié)還要求二人以上實施奸淫行為，但并不要求所有的人承擔(dān)奸淫行為的刑事責(zé)任，因為有些行為人可能不具備刑事責(zé)任能力。此外，奸淫行為還需發(fā)生在特定的時間范圍之內(nèi)，兩個以上的奸淫行為具有一定的連續(xù)性和關(guān)聯(lián)性。否則，如果兩個行為人約定在不同的時間和地點對被害人實施強奸的，也不能認(rèn)定為“輪奸”情節(jié)。

然而，雖然成立標(biāo)準(zhǔn)是明確的，但事實與法律之間需要進行理性的解讀。就本案來看，厲某在行為時剛滿14周歲，其行為是否構(gòu)成強奸罪存在一定的爭議性。根據(jù)2000年最高人民法院《關(guān)于審理強奸案件有關(guān)問題的解釋》規(guī)定“對于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，依照刑法第17條、第236條第2款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；對于與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。”本案中厲某的行為是否構(gòu)成強奸罪需要在犯罪事實的認(rèn)定基礎(chǔ)上對其進行實質(zhì)解讀。厲某與魏某雖然是在自愿的情況下發(fā)生的性關(guān)系，但是由于厲某的后續(xù)行為導(dǎo)致魏某被修某強奸，所以厲某的行為不能認(rèn)定為情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果，厲某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強奸罪。

在厲某和修某的行為均構(gòu)成強奸罪的前提下，厲某和修某的行為是否構(gòu)成“輪奸”情節(jié)，實務(wù)界存在爭議。有觀點認(rèn)為，因為事發(fā)前修某請厲某幫忙找小女孩“玩”，厲某表示答應(yīng)時，即與修某形成共同犯罪故意。從厲某案發(fā)當(dāng)天的行為看，其具有讓多人與魏某發(fā)生性關(guān)系的故意和行為。當(dāng)厲某將魏某系未滿14周歲的幼女且其已經(jīng)與魏某發(fā)生性關(guān)系的事實告知修某時，修某仍然與魏某發(fā)生性關(guān)系，其奸淫行為是厲某奸淫行為的繼續(xù)，且與厲某的奸淫行為在時空上具有連續(xù)性，構(gòu)成輪奸。另有觀點認(rèn)為，厲某和修某明知被害人魏某系不滿十四周歲的幼女，分別與其發(fā)生性關(guān)系，其行為均構(gòu)成強奸罪，但兩者的行為不構(gòu)成“輪奸”。被告人厲某、修某雖然分別與被害人魏某在同一地點發(fā)生了性關(guān)系，但二被告人沒有輪奸被害人的故意，且發(fā)生性關(guān)系的時間相隔也比較長，缺乏時間上的連續(xù)性。

筆者認(rèn)為，前者更為合理。對于“輪奸”情節(jié)的認(rèn)定需要考慮時間條件，但是時間條件并不能狹義地理解，而應(yīng)當(dāng)是指同一時間段之內(nèi)。只有兩個以上行為人的強奸行為在共同的故意支配下在同一時間段內(nèi)發(fā)生，并且具有連續(xù)性和關(guān)聯(lián)性，就可以認(rèn)定為“輪奸”行為。本案中，厲某和修某雖然不是在事前形成的共同故意，但屬于犯罪中形成的共同故意。并且，修某的行為是在厲某控制魏某的情況下實施的，所以厲某的行為一直處于持續(xù)中，修某后來加入的行為屬于承繼共同正犯，兩者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“輪奸”情節(jié)。

四、“輪奸”的停止形態(tài)

司法實踐中，對于“輪奸”是否存在犯罪停止形態(tài)一直存在著爭議。例如，在兩人有輪奸的故意情況下，一人實施了強奸，另一人未得逞的情況下，兩人的行為該如何認(rèn)定。

在此問題上，理論界和實務(wù)界存在不同的認(rèn)識：有觀點認(rèn)為，兩人的行為均構(gòu)成輪奸，具體而言又存在著分歧。一是實施強奸的行為人構(gòu)成既遂，另一人構(gòu)成未遂。輪奸是情節(jié)加重犯而不是結(jié)果加重犯，只要兩名以上被告人有輪奸的故意，且部分被告人實施了強奸行為，所有的被告人都應(yīng)適用輪奸的條款。……輪奸是強奸罪的一種，也存在著既遂和未遂等情形[3]280。二是兩人均為既遂。根據(jù)“部分行為全體負(fù)責(zé)”共同犯罪理論，只要共同犯罪中一人的行為既遂，其他人即使未實施奸淫，也同樣屬于犯罪既遂，因為共同犯罪的結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，所有人的犯罪目的均已達(dá)到，一個人目的的實現(xiàn)也就是他人目的的實現(xiàn)[3]280。另有觀點認(rèn)為，本案不構(gòu)成輪奸，只構(gòu)成普通強奸罪的共同犯罪（既遂）。輪奸時的強奸罪只有既遂狀態(tài)，根本不存在未遂的可能（但存在強奸一般情形時有未遂的可能），如只有主觀上有輪奸的共同故意，而沒有客觀上輪流奸淫的事實，不符合“二人以上輪奸婦女”這一法定情節(jié)，只能以強奸罪的共犯來處理[3]1380。

從上述爭論來看，對輪奸是否存在犯罪停止形態(tài)的爭議實質(zhì)仍然是關(guān)于輪奸的性質(zhì)之爭。既然“輪奸”屬于一個犯罪情節(jié)，不屬于共同犯罪形態(tài)。那么，犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定就不能適用于輪奸情節(jié)。強奸罪只存在是否發(fā)生輪奸情節(jié)的問題，不存在輪奸既遂、未遂的問題。進而言之，輪奸情節(jié)也不能依據(jù)“部分行為全體負(fù)責(zé)”的共同犯罪理論來分別認(rèn)定行為人的行為。

盡管在一行為人實施強奸、另一人實施強奸未得逞的情況不構(gòu)成輪奸，那么二行為人的行為究竟該如何認(rèn)定呢？有觀點認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成強奸罪的共犯，應(yīng)分別按照強奸罪既遂、未遂判處[4]63。此觀點認(rèn)識的基礎(chǔ)是強奸罪屬于親手犯，行為人的行為具有不可替代性，每個人都具有自身的犯罪目的，所以行為人應(yīng)當(dāng)對各自的行為承擔(dān)責(zé)任。事實上，此種觀點是對親手犯的誤讀，親手犯是一種犯罪類型，作為一種犯罪類型必須遵守共同犯罪的基本原則。不能因為親手犯要求行為人必須單獨親手實施犯罪行為，就否定親手犯的共同犯罪形態(tài)。所以，強奸罪也可能存在共同犯罪形態(tài)，那么強奸罪的共同犯罪也必須遵守“部分實行全部負(fù)責(zé)”的共同犯罪原則。當(dāng)兩行為人共同故意實施強奸，一行為人實施強奸、另一人強奸未得逞時，兩行為人均構(gòu)成強奸罪既遂。

參考文獻(xiàn)：

[1]王作富.刑法分則實務(wù)研究（上冊）》[M].北京：中國方正出版社，1999.

[2]吳情樹，蘇宏偉.強奸罪中“輪奸”情節(jié)的司法認(rèn)定[J].中華女子學(xué)院學(xué)報，2009，（2）.

[3]劉家琛，主編.刑法總則及配套規(guī)定新釋新解（上）[M].北京：人民法院出版社，2007.

[4]許航.對于強奸罪中輪奸、共犯既未遂問題的思考[J].中國檢察官，2008，（9）.