經濟法學體系理論問題探討

摘要 現行的經濟法學體系和架構理論，主要反映了我國轉軌時期經濟法制的現實情況，但在為經濟法學科未來的發展提供指導方面存在明顯不足。順應市場經濟和法治經濟的要求，經濟法基礎理論部分應當討論憲法與經濟法的關系，應當增加關于保護財產權和經濟自由權的內容；經濟法體系應當以維護自由公平競爭秩序的競爭法為核心建構；宏觀調控法在經濟法學科體系中應當處于輔助地位。

關鍵詞 財產權 經濟自由權 競爭法 宏觀調控法

中圖分類號：G424 文獻標識碼：A

1 關于經濟法基礎理論的完善

1.1 經濟法基礎理論的問題

目前主流的經濟法學理論是國家干預（調制、調節）說，在經濟法理論和教材編寫方面主要從“市場失靈”因此需要“國家干預”的必要性的經濟學假設上，①這種理論往往忽視了市場主體經濟自由權在經濟法研究和教學中的應有價值，將整個經濟法學簡化為“國家干預法學”。②可是我國經濟法產生于公有制基礎上的計劃經濟向市場經濟轉型階段。與西方發達國家所面臨的“市場失靈”不同，我們的問題主要可能是“政府失靈”，原來是政府完全取消市場，現在的問題是市場發育不全，市場在配置資源中的基礎性作用還沒有得到真正的釋放，政府介入市場太深。而公權力肆意侵犯私權利，是現實中國法治面臨的主要問題。如果經濟法單純強調國家干預的理論和體系，就容易為那些在改革的過程中原有體制的既得利益者利用“國家干預”來為自己的既得利益尋找借口，從而可能導致經濟法理論和教學不能很好地為我國經濟改革和憲政建設服務，同時也使經濟法學理論有脫離自由的法律的傾向。

1.2 經濟法基礎理論應當討論經濟法與憲法的關系， 增加經濟自由權的相關內容

目前國內流行的法學專業經濟法學教材，一般會討論經濟法與民法、行政法等相鄰部門法的關系，但大都不討論經濟法與憲法的關系，這是一個理論上的缺憾。經濟法的一個方面常常表現為政府為公共利益而限制市場主體的經濟自由權而干預經濟，而憲法則是為了保護自由而限制法律的限制。③如何依法保護經濟自由權，防止政府干預經濟權力的濫用，實現對經濟“適度”的干預，是一個經濟憲法問題，它應當屬于經濟法的另一個方面。一個以憲政、法治為導向的轉軌經濟法理論，應當將經濟自由權的保護作為政府干預經濟的前提條件。經濟自由權主要包括：④第一、財產權。財產權是不讓他人使用一項資產的權利，以及使用、向他人出租或者出售該資產的權利，因此財產權是一個權利束：擁有一項資產并持有它（消極運用），將它用于交易或讓他人暫時使用某些方面（積極運用）。⑤確認財產權是劃定一個保護我們免受壓迫的私人領域的第一步，私有財產是自由的基本要素，是不可剝奪的天賦的自然權利。⑥對私有財產權的承認是阻止或者防止國家政府強制與專斷的基本條件。第二、競爭自由權。即個體享有依法公平的爭取市場交易機會的自由權；第三、職業自由權，即個體有依法選擇職業和結束職業的自由權利；第四、營業自由權，即個體有根據自己的意愿設立并經營企業或者從事合法的自由職業的自由，也有拒絕違背自己意愿設立并經營企業或者拒絕從事自己不愿意的個體職業的自由。第五、遷徙自由權，是指公民享有選擇居住地的自由。第六、（經濟）結社自由權，即公民具有發起設立或者加入各種合法的經濟性社團、行會、協會的自由，也有拒絕加入自己不愿意加入的社團、行會、協會的自由。

我國《憲法》沒有關于經濟權利的直接規定，應當說我國《憲法》是承認和保護經濟自由權的。首先，《憲法》第15條規定：“國家實行社會主義市場經濟”。而只要是實行市場經濟，就必須承認最低程度的經濟自由權。《憲法》第33條第3款規定：“國家尊重和保障人權”，這里的人權當然包括經濟自由權。其次，2004年修訂的《憲法》在第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”對公、私財產權平等保護提供了明確的憲法依據。再次，我國現行《憲法》一系列關于公民基本權利的規定都部分涉及了經濟自由權。例如，《憲法》第42條關于勞動權的規定，其實也部分承認了經濟自由權，因為勞動權屬于職業自由權。最后，我國政府正式簽署《經濟、社會及文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利公約》規定的基本人權，當然包括經濟自由權。只不過在實際中，由于各種原因，一些下位階的經濟法律、法規、政策對公民經濟自由權反倒做了許多限制，實際上部分剝奪了個體的經濟自由權，因此經濟法學基礎理論應當強調保護憲法賦予公民的經濟自由權，以劃清其與經濟行政權的法律界限。

2 維護自由、公平競爭秩序的競爭法應當是經濟法的核心

2.1 競爭法在我國現行經濟法學中的地位

目前我國比較權威的經濟法教材和論著一般有如下特點：第一、內容龐雜、所論范圍廣泛，體現了我國政府現階段對經濟介入范圍較廣、較深的現狀。第二、大多沒有突出競爭法的核心地位。即使一些教材設專編對競爭法進行了論述，也僅僅把它與宏觀調控法、市場監管法等法律制度并列，而沒有突出其核心地位。也就是說，現行的經濟法學體系理論和教材缺乏體系的核心統帥，體系內部各部分關系不清，不能為進一步的市場經濟和政治改革提供理論支持，沒有充分反映經濟法治和憲政的精神。

2.2 應當確立競爭法在經濟法中的核心地位

2.2.1 市場競爭是一個發現的過程，經濟法本質上是關于國家經濟秩序的法

競爭是一個發現過程，它是市場中買方和賣方間相互交往的演化性過程。購買者們競相獲取涉及購買的知識，供給者們則努力發現、獲取產品制造或銷售的相關知識，促使產品創新和工藝創新，競爭的全過程會對尋找和試驗新知識的行為造成很強的激勵。因為競爭者們冒險投入了自己的私人財產，并要對他們的行動和錯誤負責。⑦從整個經濟系統的角度看，競爭性運用的產權有很多益處：第一，競爭推動人們發現有價值的知識和信息，推動經濟增長。第二，競爭能夠抑制經濟權勢。競爭一次又一次地向財產所有者發起挑戰，在競爭過程中沒有一種社會經濟地位是不可挑戰的。第三，充分的競爭有一定程度上有利于分配的公平，第四，充分的競爭其實是買方、賣方爭取交易機會的自由，從而總體上促進了自由。第五，競爭有益于經濟安全。競爭經濟能夠更好地吸收外部沖擊，靠自發靈活的價格和數量反映使商業周期變得平穩。因此競爭應當得到經濟法的促進和保護。經濟法本質上是關于國家經濟秩序的法律。在市場中，經濟主體行為是通過市場價格進行協調的，而市場價格又是在競爭和企業自由地參與市場交易的條件下產生的，因此，保護競爭就是市場經濟秩序中不可或缺的制度追求，從而也使得競爭法無可爭辯地成為經濟法的核心。⑧

從國際比較的角度看，德國著名經濟法專家沃爾岡·費肯杰著的《經濟法》（第二卷）中，⑨除了總論部分對基本概念和經濟憲法問題進行論述外，他把經濟法分為：（1）一般經濟法，包括：經濟人法（即經濟法的主體）；德國競爭秩序（是核心重點內容）；德國經濟財產法。（2）特別經濟法，包括：在德國經濟法中的總體調整；在德國經濟法中的個體調整。一般經濟法主要是有關在市場經濟中的競爭和財產所有之類的法律。特殊經濟法與市場干預有關，涉及到超越了市場自我調控的經濟調控，一些人稱之為計劃或指導。顯然在該著作里競爭法是作為經濟法學的核心的。由日本著名經濟法學家丹宗昭信、尹從寬所著的《經濟法總論》，將經濟法定義為在市場機制下建立的經濟政策立法體系，它的核心是維持市場競爭秩序，即國家對自由競爭的限制（市場支配）和阻礙公平競爭（不公平競爭）行為進行規制的法律。⑩韓國的權五乘教授所著的《韓國經濟法》，強調反壟斷法是經濟法的核心。

2.2.2 我國應當以競爭法為核心構建經濟法體系

我國經濟法理論與其他國家的明顯差異，固然有其客觀原因，譬如，我國當前的經濟是由計劃經濟向市場經濟轉軌的經濟，現行經濟體制脫胎于高度集中的計劃經濟體制，在經濟改革快速推進的同時，政治改革又處于嚴重滯后狀態，政府職能沒有根本轉變，權力仍然過多地留在經濟領域，國家對經濟的控制仍然過多，從發生作用的范圍和深度看，行政壟斷遠比經濟性限制競爭嚴重得多。但這些特殊國情絲毫不能影響競爭法的核心地位，相反恰恰說明競爭法在我國應當成為經濟法的核心。我國的《反壟斷法》是關于市場競爭的基本法律規則，該法不僅規范經濟壟斷行為，而且規范行政壟斷行為，對深化競爭性經濟體制改革和民主化政治體制改革都有重要的意義，它應當是我國經濟法的核心。但該法目前仍然沒有發揮應有的經濟法龍頭作用，經濟法學界應當把競爭法作為經濟法的核心來重構經濟法理論體系，我國將來的經濟法學體系，應當設一編競爭法，放在基礎理論之后，使維護自由公平競爭秩序的競爭法處于一般經濟法的核心地位。對于不能完全適用競爭法而又與競爭法有一定聯系的經濟規制和監管法，也可以單獨設專編，使其處于從屬的特別經濟法的地位。

3 宏觀調控法的地位

3.1 宏觀調控的含義

宏觀調控主要是指利用貨幣政策與財政政策對經濟總體的調控。目的在于克服“市場失靈”，宏觀調控的總目標是通過促進總需求和總供給的基本平衡，使現有資源得到較為充分的利用，實現經濟平穩持續的增長，這也就是凱恩斯所說的實現“充分就業”的均衡。財政政策手段采取的具體形式有：增加對商品和服務的購買力（例如，公共工程），或者增加轉移支付（例如，擴大社會保障福利或失業補貼），或者減稅。貨幣政策指中央銀行為實現既定的經濟目標（穩定物價，促進經濟增長，實現充分就業和平衡國際收支）運用各種工具（如公開市場操作、存款準備金、再貸款與再貼現、利率政策等）調節貨幣供給和利率，進而影響宏觀經濟的方針和措施的總合。這一學派的政策要點是，“百姓不買政府買，消費不買投資買”。我國經濟實際中存在借宏觀調控調控之名行計劃經濟之實的現象，已經引起了一些學者的注意。

3.2 宏觀調控法在經濟法學體系中的地位

1993年的憲法修正案作出“完善宏觀調控”的明文規定后，宏觀調控成為了使用頻率越來越高的概念，宏觀調控法的稱謂是我國的特產，我國經濟法中的宏觀調控法主要是指金融法（特別是中國人民銀行法）、財政預算法、稅法等。宏觀調控法在經濟法學體系中的地位主要取決于它與競爭法的關系。有學者認為宏觀調控法是我國經濟法的核心。主要理由為：第一，我國實際生活中宏觀調控手段作用較多，影響較大。第二，現代經濟中金融、財政稅收處于極其重要的地位，因此，宏觀調控法自然處于經濟法學的核心地位。也有學者認為在經濟法學中宏觀調控法是和競爭法處于平等重要的法律地位。筆者認為，與競爭法相比宏觀調控法應當處于輔助的地位。這是因為：

（1）競爭作為一種動力機制在制度和秩序的構成和演變過程中處于核心地位。德國的市場秩序政策是比較成功的秩序政策，其理論基礎是自由秩序主義理論。該理論對公共政策的基本建議是要分清兩種做法：①使保護性職能成為政府的重點，尤其是培養和建立各種有益于競爭性系統的制度已達到保護目的；②干預具體的經濟性、社會性過程和后果。該理論認為前者優于后者。政府應當專注于用其強制權力促進和保護作為共享品的競爭。他們對凱恩斯主義者主張用預算政策和貨幣政策來抵消總需求擺動的政策持批評態度。他們擔心，刺激經濟發展的政府投資和對總需求的操縱會逐步地腐蝕市場信號機制，改變市場主體的行為模式。

（2）宏觀調控的主要手段貨幣政策和財政政策手段，本質上是一種“拆東墻、補西墻”的做法，主要是通過間接的手段，解決短期的經濟波動問題，而不重點解決經濟的長期發展問題，它應當是為市場競爭機制正常發揮作用服務，而不應當干擾市場競爭。

（3）宏觀調控法主要應當是為競爭秩序的形成和維護服務的控權法、程序法。我國現實中競爭法的作用沒有充分發揮，而所謂宏觀調控手段用得較多（其實許多是較少法律約束的行政手段），這與我國市場經濟秩序不完善，政府職能沒有完全轉變，政府權力過多留在市場領域有關。與西方國家經濟法先有競爭法不同，我國脫胎于計劃經濟體制，存在著政府控制經濟的慣性，即所謂“路徑依賴”， 因此我國經濟法是先有宏觀調控法。實際中宏觀調控的概念往往被濫用，許多政府用行政權力直接干預、甚至操縱經濟的方法都稱為宏觀調控，存在不受控制的調控權侵犯經濟自由權的現象。隨著市場化、法治化制度改革的深化，宏觀調控法將主要是與競爭法相配合，為維護競爭秩序服務的控權法、程序法。

注釋

① 張守文.經濟法學[M].中國人民大學出版社，2008.12：18-66.李昌麒主編.經濟法學.法律出版社，2007：38-58.

② 吳越.經濟法學現實地位與思考方法之思考[J].政法論壇，2005（5）.

③ 張千帆.憲法學講義[M].北京大學出版社，2011：22-23.

④ 林來梵.憲法學講義[M].法律出版社，2011：304-306.

⑤ [德]柯武剛，史漫飛.新制度經濟學[M].商務印書館，2008：224.

⑥ [英]哈耶克.自由秩序原理[M].鄧正來，譯.北京三聯書店，1997：171-174.

⑦ [德]柯武剛，史漫飛.新制度經濟學[M].商務印書館，2008：277-278.

⑧ [德]E. - J . 梅斯特梅克.經濟法[J].比較法研究，1994（1）：86.

⑨ 沃爾岡·費肯杰著.經濟法[M].張世明，袁杰，梁君，譯.中國民主法制出版社，2010.

⑩ [日]丹宗昭信，尹從寬所著.經濟法總論[M].吉田慶子，譯.中國法制出版社，2010：8.

[11][韓]權五乘著.韓國經濟法[M].崔杰子，譯.北京大學出版社，2009：10.

[12]許小年.從來就沒有救世主——凱恩斯主義的真相與陷阱[N].南方周末，2011-06-23.

[13][德]柯武剛，史漫飛.新制度經濟學[M].商務印書館，2008：382.