法律部門劃分的理論探討

摘要 目前，全國人大常委會提出了憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等法律部門的劃分。然而，法律部門劃分在理論上仍然需要進一步研究。基本法律部門劃分的唯一標準應當是法的調整對象，即法所調整的社會關系。在現代國家中，社會關系主要包括平等主體之間的社會關系、政治關系、行政關系、訴訟與非訴訟程序關系等。基本法律部門包括政治法、行政法、民商法、訴訟與非訴訟程序法。

關鍵詞 公法 私法 調整對象 法律部門

中圖分類號：D912.29 文獻標識碼：A

優化法律的體系，必須對法律進行科學、系統的分類。法律部門劃分歷來爭訟紛紜，進一步深入研究法律部門劃分理論，對于優化我國社會主義法律體系、完善法學學科體系是十分必要的。本文力圖從理論上對法律部門劃分提出自己的看法。

1 法律部門劃分理論與實踐的回顧

1.1 國外法律部門劃分理論與實踐的回顧

對法律進行科學的分類是形成法律體系的基礎。公法與私法的劃分，是大陸法系最重要的法律基礎性分類，這一分類方法源自大陸法系國家對古代羅馬法的繼承與發展。受羅馬法傳統特別是中世紀羅馬法復興運動的深刻影響，大陸法系國家在近代法制建設中，十分重視和追求法律的學理化和法典化，講求法律體系的完善和概念的規范精確，因此，對法律的系統分類也很自然地成為大陸法系國家法制建設中勢在必行的一項重要的基礎性工作。

蘇聯社會主義革命勝利后，開始了探索社會主義法律部門的歷程。1938年至1940年，前蘇聯學者M·A·阿爾扎諾夫首先提出，法律所調整的社會關系是劃分法律部門的標準，并得到法學界較為一致的贊同。在1938-1940年的這種第一次爭論中，得出了法分為部門的基礎是實體標準——受法調整的關系的特殊性或法律調整對象的結論。依據這一標準，現行法律體系分為10個法律部門——國家法、行政法、勞動法、土地法、集體農莊法、財政預算法、家庭法、民法、刑法和訴訟法。《蘇維埃國家與法》雜志在1981年舉行了關于蘇維埃法律體系的例行討論，確認了將法律調整對象和方式作為法律部門劃分的標準。

1.2 我國法律部門劃分理論與實踐的回顧

新中國的法學理論直接受到前蘇聯法律部門劃分理論的影響。關于部門法的劃分標準，我國法學界有單一標準論（調整對象標準）、雙重標準論（調整對象為主、調整方法為輔）以及多重標準論。

九屆全國人大常委會組織了專題研究，將我國的法律體系劃分為以下七個門類：憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。2010年，十一屆全國人大常委會再次組織對法律體系進行了專題研究，在保持法律體系結構相對穩定的基礎上，對法律體系的層次和部門也做了調整：首先，為體現憲法在整個中國特色社會主義法律體系中的統帥地位和核心作用，將憲法從“憲法和法律”這個層次中分離出來，居于法律、行政法規、地方性法規等層次之上；其次，與此相適應，不宜將作為根本法的憲法作為部門法看待，將“憲法及憲法相關法”部門調整為“憲法相關法”部門。

2 基本法律部門劃分標準——法的調整對象

基本法律部門劃分的標準是什么呢？筆者認為，應當是法的調整對象，即法所調整的社會關系。法是社會關系的調整器，其實，法也對社會關系的形成、構建起著重要作用，法不僅調整現存的社會關系，而且，推動新的社會關系的產生、發展，直接創建一定的社會關系。社會關系性質的不同決定了法律的基本屬性，因此，法的調整對象也應當成為基本法律部門劃分的標準。

在每一次法律部門劃分中，必須堅持采用唯一標準，這樣，法律部門的劃分才是周延的，采用兩個以上的標準，必然會造成法律部門的交叉、沖突。基本法律部門劃分的唯一標準就是法的調整對象，即法所調整的社會關系。國家產生之后，就出現了政治與社會、公與私的分野。下文將對國家產生后的社會關系進行分析。

2.1 平等主體之間的社會關系

原始社會解體之后，在古代國家中普遍建立了等級秩序，人與人之間有高低貴賤之分，處于奴役與被奴役、支配與服從的社會關系之中，如貴族與平民、奴隸主與奴隸、封建主與農奴、家長與家庭成員、夫與妻，等等。這些不平等社會關系的形成有著深刻、復雜的社會經濟原因，在社會分化、國家形成的過程中，除政府掌握著暴力機器外，一部分人，特別是生產資料的所有者仍然掌握著一定的合法暴力，從而不僅在經濟上處于統治地位，而且形成對勞動者的超經濟強制，使勞動者處于人身依附的不平等地位。不平等的人身依附關系是在一定的社會經濟基礎上形成的，同時，國家的法律又保障、加強了這種社會關系。“在這種等級特權社會中，法律公開確認并維護不平等，成為強者的武器、弱者的枷鎖。”

隨著西方近代資產階級民主革命的勝利，民主憲政逐漸在世界范圍得到發展，基本人權被各國憲法所確認。在政治權力完全集中到政府，種種身份特權、人身依附被廢除之后，社會成員在法律上成為平等主體，當事人之間沒有強制對方服從的權力，各方保持自身的意志自由，在意思自治的基礎上進行自由的交往、合作。但是，在現實社會中，形式上平等的社會個體在很多情況下實質上處于不平等的地位，法律還要矯正這種實質的不平等，實現實質的平等。

2.2 政治關系

美國學者伍德羅·威爾遜于1886年在《政治科學》季刊發表《行政學之研究》已經提出了政治與行政相分離的思想，美國學者古德諾系統論述了政治與行政兩分法的觀點。本文所指的“政治”是與行政、司法等相區別的概念，是指國家政權組織及人民意志表達活動，包括國家政權組織、代議機關活動、政黨活動、公民政治參與活動等。政治關系是在政治活動中所產生的社會關系，包括代議機關的組織關系及其與行政機關、司法機關相互之間的分工制衡關系、中央與地方的權限關系、政黨組織管理關系、公民政治參與關系、政治爭議法律裁決的關系等。

2.3 行政關系

作為與政治、司法相對的概念，行政是國家行政機關等行政主體運用行政權力，依法對社會公共事務實施管理的活動。行政關系即是指行政主體在行政管理過程中所產生的社會關系。

本文所指的行政是政府的活動，但是，其類型也是很多樣、復雜的。筆者認為，行政主要可以分為秩序行政、財政管理、中央銀行的貨幣發行與金融服務三種類型。秩序行政，是指行政主體作為秩序保障者來行使公權力，保障社會個體權利不受非法侵犯、干預社會個體行為自由的活動，包括行政許可、行政處罰、行政強制等。財政是政府為滿足公共需求而進行的收入與支出的管理活動。財政收入包括稅收、公債、國有資產收入、彩票發行等，財政支出用于提供各種公共產品或準公共產品。行政法理論上所謂的“給付行政”可以納入財政范疇。在中央銀行產生之后，中央銀行壟斷信用貨幣發行權，并以此為手段對經濟進行宏觀調控。國家或者區域性中央銀行作為特設機構進行的貨幣發行、金融服務活動是一種特殊的行政活動，與其相對方產生私法關系。

這樣，行政關系可以分為秩序行政關系、財政關系、中央銀行組織管理關系（不含中央銀行的金融監管關系，這可以歸入秩序行政關系）。其中財政關系又可分為財產征收征用關系、稅收關系、財政預算管理關系、國有資產管理關系等。

2.4 訴訟與非訴訟程序關系

司法是與立法、行政相對應的概念，司法有著多重含義。狹義的司法僅指法院的審判活動；廣義的司法包括偵查機關、檢察機關、法院、仲裁機構等進行的訴訟、非訴訟糾紛解決活動。訴訟主要有民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟等，非訴訟程序主要有仲裁、調解、公證等。本文采用廣義司法概念，在司法活動中所產生的社會關系是訴訟與非訴訟程序關系。

3 基本法律部門劃分的具體構想

按照法的調整對象對法律的分類是基本的分類，由于某些社會關系具有多重性質，以此為標準進行的分類也會有一定的交叉，但是，這也是合乎邏輯的。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，居于統帥和核心地位，不宜將作為根本法的憲法作為部門法來看待。同時，筆者認為，憲法又是政治法部門的基本法，就其有關調整政治關系的法律規范而言，屬于政治法部門。筆者認為，在憲法之下，大致可以劃分為以下幾個基本法律部門。

3.1 政治法

簡單地說，政治法就是調整政治關系的法律規范的總稱。我國有學者指出：“政治法之作為一個獨立的法律部門和系統的法律體系有其現實的客觀基礎。這就是民主政治。因為民主政治必然是、也必須是法治政治。”

那么，作為政治規則的法律首先就是憲法，就這個意義而言，憲法是政治基本法。憲法創建了基本政治制度，而制憲權屬于人民，因此，憲法為政治提供了正當性的基本依據。由于政治在整個政治共同體中的核心地位，政治基本法采取了憲法的形式。在憲法之外，還有一系列配套的具體政治立法，包括選舉法、政黨法、集會游行示威法、政權組織法、立法法、民族區域自治法、特別行政區法、國防法、戒嚴法、國旗法、國徽法等。

3.2 行政法

寬泛地說，行政法是調整行政關系的法律規范的總稱。進一步從其具體的不同性質的調整對象來分，行政法可以分為秩序行政法、財政法、中央銀行法。

秩序行政是行政主體為維護社會公共秩序而進行的行政行為。從實體上看，秩序行政法調整的是社會個體與社會整體之間的社會關系，即個體利益與社會公共利益的關系。從程序上看，秩序行政法調整的是行政管理關系。行政執法、行政復議、行政訴訟構成公法實施的獨特的法律程序。在現代法治中行政一般不具有終局性，行政行為應當受到司法審查，只有行政執法、行政復議（一般不作為前置程序）和行政訴訟作為整體，才能構成一個完整的法律程序構造。在行政管理中行政機關與行政相對人的不平衡關系在行政復議、行政訴訟中得到矯正，通過行政復議、行政訴訟的監督行政制度，程序公正目標得到了最終體現，行政執法、行政復議與行政訴訟的程序構造方式實現了公正與效率的辯證統一。

財政法是調整財政關系的法律規范的總稱。財政關系的本質是一種法定的財產流轉關系和財產管理關系。政府的職能是提供公共產品或者補貼準公共產品，而稅收則是社會獲取公共產品的價格，由此而產生了一種特殊的財產流轉關系：公民、社會組織向政府履行納稅義務，政府向社會提供公共產品或者為準公共產品提供補貼。稅收實體關系可以理解為公法上的金錢給付義務，稅收是按照納稅能力來負擔的。政府還可以通過公債、國有資產收入、彩票收入等方式取得財政收入，政府基于國家所有者代表的身份對財政資金、國有資產進行管理，為社會提供公共服務、進行轉移支付。這種管理不同于政府以政治統治者身份進行的秩序管理，在行政法上又被稱為給付行政。因此，財政法不同于秩序行政法。財政法的體系大致包括財政基本法、財政收入法、財政支出法、財政監督法、國有資產管理法等。

中央銀行具有特殊的金融機構的性質，其最基本的特征就是壟斷貨幣發行權。中央銀行與政府保持相對的獨立性。排除中央銀行的金融監管職能，中央銀行既不屬于秩序行政主體，也不屬于財政主體，中央銀行法（不包括其中的金融監管法內容）具有獨特的屬性，雖然立法數量少，但是也自成一體。雖然在部分國家和地區，中央銀行直接隸屬于議會，并不隸屬于政府，但是，從寬泛意義而言，中央銀行法仍然可以認為屬于行政法。

3.3 民商法

民商法主要屬于私法體系，雖然各國立法體例不同，但總體可以認為，民法是私法的基本法，商法是民法的特別法。從調整對象上來說，民法調主要整平等主體之間的人身關系和財產關系，商法主要調整商事關系。在大陸法系處理民法與商法的關系上，有民商分立和民商合一兩種立法體例。民商分立是在民法典之外，制定商法典，同時還制定了商事單行法，采用這種立法體例的國家有法、德、日、韓等。民商合一是在民法典之外不制定商法典，商事法律規范編入民法典或者制定單行商事法律，前者如瑞士、意大利等，后者如我國臺灣等。

民商法也有一定的公法屬性和內容。在民商法中，國家公權力也不同程度介入其中，如物權登記、商事登記、婚姻與收養登記、專利審批、商標注冊等。筆者認為，上述國家公權行使行為具有公示服務、商事主體資格、身份關系和民事權利證明確認等性質，主要為民事司法行為，兼具不同程度的行政行為性質。民商登記法，包括物權登記法、商事登記法、婚姻登記法、收養登記法、專利申請審批法、商標注冊法等，主要屬于民事司法程序法，可以納入非訴訟程序法范疇，具有公法和私法融合的性質，而這種程序法也可以納入民商法體系，其所對應的實體法則主要為私法，但也融合了公法因素。

3.4 訴訟與非訴訟程序法

“訴訟與非訴訟程序法是規范解決社會糾紛的訴訟活動與非訴訟活動的法律規范的總和。”劃分實體法與程序法實際上存在兩種不同的標準，劃分實體法與程序法的第一種標準應當是法律實施與被實施的關系，程序法是專門實施法律的法律，而實體法則是被實施的法律，劃分實體法與程序法的第二種標準是法律規范內容是否為純粹的程序規定。而訴訟與非訴訟程序法作為程序法顯然是按照第一種標準劃分的。

訴訟是由司法機關對糾紛進行審理作出判決的活動，訴訟法是規范訴訟活動的法律規范的總稱，主要包括刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等。訴訟法作為程序法是與實體法相對而言的，刑事訴訟法、民事訴訟法與相應的實體法已經有了分離。而行政法則是集實體法與程序法于一體，從程序法來看，行政執法、行政復議、行政訴訟構成完整的法律程序，行政訴訟法既可歸入訴訟與非訴訟程序法部門，也可歸入行政法部門。解決民事糾紛，除了通過民事訴訟之外，還可以通過仲裁、調解等非訴訟程序。公證可以預防糾紛，減少訴訟，可以作為一種糾紛解決的輔助性手段。

總之，按照法的調整對象來分類，法律體系由政治法、行政法、民商法、訴訟與非訴訟程序法四大基本法律部門所組成。刑法是按照調整方法劃分的法律部門，具有保障法的性質，刑法作為部門法與基本部門法并不處于平行并列的地位，刑法分則可以從屬于各個基本部門法，刑法總則可以作為各個基本部門法的通用部分。而勞動法、環境法等則具有相對獨立的綜合法律部門的屬性。

本文是安徽大學強昌文教授主持的法理學省級精品課程的階段性成果

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