專利聯營的反競爭效果分析

摘 要：作為一種知識產權的聯合許可方式，專利聯營具有雙重競爭效應，兩種效應的復雜交織給反壟斷法的實施帶來了嚴峻的挑戰。盡管各國對專利聯營反競爭效果的關注重心不同，但阻礙市場競爭、抑制技術創新和妨礙國際貿易則是各國反壟斷法共同關注的焦點。

關鍵詞：專利聯營；反競爭效果；進入壁壘

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）13-0153-02

專利聯營是兩個或兩個以上的專利權人通過某一實體組織將其組合專利進行相互許可或共同許可給第三方的協議。這種協議具有促進競爭和排斥競爭的雙重效果，而潛在的反競爭效果則是反壟斷法對其進行規制的基本依據。由于各自的歷史傳統和現實國情不同，各國反壟斷主管機構對專利聯營反競爭效果關注的重點存在較大差異。美國反壟斷主管機構分析潛在的或現有的專利聯營反競爭效果時有兩個基本的關注點：一是聯營許可人間的橫向協調行為是否可能會導致下游產品間的價格競爭減少；二是聯營中的組合專利權是否可能會降低研發的積極性，阻礙新產品的開發和妨礙降低成本的工藝創新[1] 。歐盟委員會關注的焦點則是專利聯營是否會構成固定價格卡特爾、封鎖替代性技術（標準型專利聯營）阻止新技術及改進技術進入市場[2] 。而日本反壟斷主管機構關注的重點卻是具有競爭關系的（標準型專利聯營）許可人相互限制專利利用或者限制被許可人的商業活動而產生的限制競爭行為[3] 。從各國專利聯營反壟斷執法和司法實踐來看，專利聯營的反競爭效果主要體現為封鎖相關市場競爭、抑制技術創新和妨礙國際貿易三個方面。

一、促進橫向聯合，封鎖相關市場競爭

專利聯營的首要反競爭效果是促進橫向聯合，形成價格共謀。共謀可以分為明示共謀和默示共謀兩種形式。明示共謀是競爭者之間公開達成的協議、決定或一致行動，而默示共謀則“不需要進行任何公開的或者可以察覺的聯絡——就能夠在定價方面進行合作”[4]。從性質上看，專利許可人達成的聯合許可協議通常具有明示共謀的典型特征，但由于這種聯合是專利聯營的固有屬性，因此反壟斷法通常不會加以制止。然而，如果專利聯營只是競爭者之間實現固定價格或劃分市場的工具，則其反競爭效果將不容忽視。在美國法院1902—2001年間審理的24個專利聯營案例中，9個專利聯營獲得了美國法院的支持，另外的15個則被判決為非法，其中因固定產品價格被裁決違法的約占了一半[5] 。此外，專利聯營也可能會成為便利許可人之間或許可人與被許可人之間在下游市場進行默示價格協調的機制。

專利聯營封鎖相關市場競爭的另一種方式是增大競爭性產品的價格成本。在很多情況下，專利聯營的許可人和被許可人之間可能同是下游市場的競爭者，如DVD專利聯營中，很多許可人與被許可人不僅是DVD光盤和播放器制造市場上的競爭者，同時還是融合在DVD光盤中的諸如唱片音樂、電影以及娛樂軟件等目錄市場的競爭者。這時就會產生這樣一個問題，即專利聯營是否會阻礙特定的許可人和被許可人之間以及許可人彼此之間的競爭？對此，我們需要進行具體的分析。在前者，由于專利聯營成員之間通常可以通過免費交叉許可獲得所需的必要專利，而被許可人則須通過聯營的打包許可才能獲取相關必要專利，因此，如果聯營收取的許可費占據了總體制造成本相當大的比例，那么，即便被許可人在其他方面具有成本優勢，其制造的產品價格成本仍有可能高于許可人制造的產品價格成本，從而會在相關產品市場競爭中處于不利地位。在后者，通常不會直接增大競爭性產品的價格成本，但如果被納入聯營中的許可人擁有的專利為非必要專利，則有可能變相地增大其他許可人制造的競爭性產品的成本價格。

二、減少研發動力，抑制技術創新

知識產權和反壟斷執法的共同目標之一是促進創新。專利聯營一方面具有分散研發風險，激勵創新的功能，但另一方面，聯營專利的性質、聯營許可協議的限制性條款以及聯營的管理活動都有可能成為阻礙技術創新的絆腳石。

聯營專利的性質，也即聯營專利之間的關系及其與聯營外專利之間的關系，這在很大程度上決定了聯營的競爭風險和潛在的效率。一般認為替代性專利聯營會降低聯營成員從事研發的積極性，阻礙技術的創新，但互補性專利聯營是否會阻礙創新爭議較大。事實上，互補性專利權的組合同樣存在著降低研發投資積極性、阻止新產品的開發或妨礙降低成本的工藝創新的風險。特別是，封鎖性專利的組合使得企業在這些專利周圍從事發明變得更為困難。對許可人來說，如果聯營允許成員免費“搭便車”，則許可人可能會不愿意進行創新的投資。對被許可人來說，如果其沒有獨立許可專利的權利或者無法獲得充分的創新回報，則也會缺少從事創新的動力。

抑制技術創新的又一個危險來自聯營中包含的無效專利或問題專利。競爭法對專利權的尊重“是以該知識產權適當獲得為前提的。如果獲得某項知識產權的方法不適當或者該知識產權根本不值得被授予，那么就會產生問題。沒有新穎性和非顯而易見性的專利保護會使專利持有人和其他人失去進一步尋求新穎和非顯而易見的事物的激勵機制，從而損害創新”[6]。因此，無效專利或含有過于寬泛權利請求的問題專利不僅會損害競爭，而且會使得研發的風險更高、代價更大，從而抑制創新。由于擔心專利權在訴訟中被宣告無效，專利權人在組建專利聯營時具有隱藏問題專利或無效專利的強烈動機。這樣，專利聯營可能會成為無效專利的庇護所。例如，3C DVD專利聯營中就隱藏了大量的無效專利。大量的無效專利或問題專利被納入聯營造成的一個反競爭后果是降低了競爭對手或被許可人挑戰單個專利的激勵，因為聯營專利數量的增加會加大成功挑戰聯營專利的風險和成本。

另外，許可協議中的限制性條款也可能會阻礙創新。對聯營成員來說，要求成員以最小的代價對現在和未來的專利技術進行相互許可，可能降低成員進行研發的激勵，因為聯營成員必須共享他們成功的研發成果，而且每一成員都能夠對其他成員的成果免費“搭便車”。對被許可人來說，由于此類條款直接影響了其在下游市場的商業活動，所以也會影響其在上游市場進行技術創新的能力。例如，聯營的回授條款會強化聯營在相關市場上的優勢地位，并且通過將被許可人的改進或研發專利吸納入聯營中，回授義務使得替代性專利技術或替代性標準的研發難以開展。如果回授的范圍非常籠統，則會減少后續發明者可能獲得的投資回報，降低其從事研發的積極性，從而阻礙創新；如果回授是排他性的，則可能會限制被許可人拒絕許可改進技術專利的能力；如果被許可人將必要專利回授給聯營卻不能按照同樣的收入分配原則獲得許可費收入，則會扼殺其從事創新的積極性。

此外，聯營的管理活動也可能對技術創新造成負面影響。例如，在管理活動中，如果對被許可人獨立研發或與第三方聯合研發競爭性技術施加不合理的限制，則會阻礙替代性技術或標準的研發活動。

三、形成市場進入壁壘，妨礙國際貿易

“進入壁壘”這個術語被廣泛地用來表示一個新進入者為了在市場中獲得立足之地必須克服的所有障礙，這些障礙主要包括：絕對成本優勢、規模經濟、產品差異化、政府限制等。一般而言，進入壁壘又有三個主要形成原因：關鍵資源由單個企業所擁有；政府給予單個企業排他性地生產某種物品或勞務的權利；生產成本使單個生產者比大量生產者更有效率[7]。

專利是一種重要的市場進入壁壘，這是因為專利權是政府授予發明者在規定年限內排他性地生產發明產品的一種壟斷性權利。斯蒂格勒認為，專利權是產生絕對成本優勢的一個重要原因，而這種絕對成本優勢使得潛在的或新進入的企業在試圖進入市場中或進入市場后，與擁有專利權的企業相比處于一種競爭劣勢。從技術市場上看，專利權使得在位廠商與新進入者的地位不對稱，在位廠商會利用已有的研發優勢，采取維持較慢的研發速度，而在進入者參與競爭時加速研發速度的策略以喝退或威懾競爭對手，從而給新進入者進入技術市場造成障礙。

作為專利權的集合，專利聯營較之單個專利更容易形成市場進入的障礙，從而成為影響國際貿易正常進行的殺手锏。當今世界，國際貿易的標準化已經成為一種趨勢，并對國際貿易產生了重大影響：一方面，貿易各方在統一的游戲規則下交易，提高了交易的效率，促進了經濟的可持續發展，有利于人類和動植物生命健康的保護；另一方面，標準化自身存在的問題或者實施不當，可能對國際貿易造成障礙，成為一種新的技術性貿易壁壘。標準化對國際貿易產生的消極影響，實質上是標準化中的知識產權（主要是專利權）引發的問題，而這在很大程度上又是專利聯營引發的難題。在知識經濟時代，專利聯營的命運更多地與標準牽連在一起，并成為國際標準化戰略中的重要一環。中國2002年開始出現的DVD專利聯營收費事件以及2007年的ATSC專利聯營收費事件充分表明了國際專利聯營高昂的收費政策以及拒絕許可行為已經成為發展中國家進入國際市場、從事正常國際貿易的嚴重障礙。

參考文獻：

[1] [美]知識產權許可的反托拉斯指南:第5.5節[Z]，1995.

[2] 歐盟委員會.技術轉讓協議指南:第213段[Z]，2004.

[3] 日本公正交易委員會.標準化和專利聯營安排指南:第3章第1條[Z]，2005；知識產權利用的反壟斷法指南:第3章第2條第1

款[Z]，2007.

[4] [美]理查德·A.波斯納.反托拉斯法[M].北京:中國政法大學出版社，2003:66-67.

[5] Richard Gilbert.Economics，Law，and History of Patent Pools and Cross-Licensing Agreement[R].Berkeley: University of California，

Berkeley，2001.

[6] Mary L.Azcuenaga.Intellectual Property and Antitrust: A Perspective from the FTC[R].San Francisco，California: American Law Institute

American Bar Association，1995.

[7] [美]曼昆.經濟學原理(微觀經濟學分冊)[M].梁小民，譯.北京:北京大學出版社，2006:302.[責任編輯 吳明宇]