業余體育活動中的侵權責任分析

[摘 要]隨著國民健身意識的普遍提高和國內體育設施建設的日益完善，業余體育運動中的人身損害有了普遍化的趨勢，從而為業余體育活動中的侵權歸責研究提供了時效性意義。我國相關法律對相關問題做出了一些規定，但在我國司法實務以及民事理論中仍然存在現實爭議。本文以我國侵權責任法和基本侵權法理論為依據，從業余體育活動的本體特點出發，運用實證分析以及演繹的方法對自然人參加業余體育運動中發生的運動傷害所引起的具體侵權歸責問題進行討論，并就引用風險自甘制度提出了立法建議。

[關鍵詞]業余體育活動 侵權責任 責任分派 過錯責任 風險自甘 公平責任

《中華人民共和國侵權責任法》（下稱《侵權責任法》）已于2010年7月1日起實行，但國內民法理論界仍未對侵權法的基本歸責原則形成通說，即對《侵權責任法》第二十四條中規定的公平責任的地位以及其具體適用仍存在爭議。針對業余體育活動中侵權行為當事人的主觀過錯問題，依據現行法仍然無法做出明確處理。因此，在當前明確業余體育活動中侵權行為的具體歸責問題具有特殊的意義與價值。

一、對業余體育活動中侵權行為的界定

所謂業余體育活動中的侵權行為，是指發生在以健身、娛樂為目的的業余體育活動中的以人身損害為主的侵權行為。其區別于專業體育侵權，后者由特別法或內部慣例調整，且一般有商業保險參與責任分派故不在本文討論范圍。從便于本文論述的角度劃分，業余體育活動中的侵權行為具有多發性、處理方式與結果 的多樣性、主體的地位平等性與可互換性等特點。其中主體的地位平等性與可互換性也不僅意味著法律地位上的平等，而且沒有對主體的經濟實力、社會地位做出必然要求，從而區別于類型化侵權中的高度危險作業責任、醫療責任等。所謂互換性，即指其主體在同性質的侵權中會頻繁的互換位置，此時此行為中的加害方成為彼時彼類活動中的受害方的可能性是很大的，這個特征對其責任歸屬有較大影響，下文中有詳細說明。

二、對風險自甘制度的認識以及業余體育活動中侵權行為的歸責分析

（1）對風險自甘制度的認識

所謂風險自甘制度，如普通法系法諺所云，“在一項體育運動中，如果危險的存在是合理而且顯而易見的，那么參加這項運動的人就被認為是接受了這種危險的存在和危險可能帶來的后果，像是跨欄運動可能被對方設置的障礙絆倒或是觀眾可能被飛來的球打傷一樣” 。從而可以得出：原告對其所參加的活動具有一定的風險預期，而被告的行為又屬于體育運動中所能容忍的行為，故被告基于此而產生了實體法上的抗辯權。業余體育活動中的侵權，作為侵權行為的一種，對于它的理解分析，同樣可以從侵權責任法立法中的一般利益衡量處討論，所謂侵權法中的一般利益衡量指受害人一方的權益與可能加害人一方的行為自由之間的矛盾處理。如上文所述，在一般侵權中，各主體具有可互換性，因而若在受害方已有風險預期的情況下仍然規定了加害方的責任反而會增加社會不必要的成本，在多發的體育侵權中則顯得尤為突出，可互換的主體在體育運動中的責任便不必要的擴大化了，這種責任歸屬制度最終必然是不利于體育運動的推廣，并有違立法者的初衷。將公平責任適用于該種或類似的一般侵權中是不明智的，它只會引起行為人對法律的規避，相反，如若采用過錯責任并引用風險自甘的制度，則可解決上述流弊。

（2）從現行法角度上對受害人與加害人的責任分析

《侵權責任法》于第二章之首列明了歸責原則，即過錯責任原則與無過錯責任原則。依照傳統侵權法理論，可得出我國的侵權法采用二元歸責原則，即采納了張新寶教授的觀點，但同時又在第二十四條中做了公平責任適用的相關規定，即“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失”。而并未將其列為歸責原則，自此不難看出在立法研討過程中的學說論爭和最終妥協；然而筆者認為，第二十四條之規定應視為立法技術上的兜底條款問題，即是防止類型化侵權無法窮盡列舉和日新月異的新的侵權類型的出現，但適用過錯責任亦不妥當的兩難局面，而不應草率認為是對二元論的單純打破。這在第二十四條的用語上亦可看出：第二十四條出現在歸責原則項之下；再者，它也沒有歸責原則項中語言的精確性，而在表述中援用了授權性的“可以”，可見在立法設計上其適用的酌定性和慎用性。

由此，從實證主義角度上我們可以初步得出結論，即在新的侵權法規范頒布實施后，二元歸責原則要求在實務中對公平責任的適用應呈審慎態度，對于案例中所示的情況則應當適用過錯責任原則，即應適用案例中中院的判決。第二十四條規定存在應當視為一種兜底條款，并具有極強的過渡性立法的特征。畢竟在2010前的司法活動中，各基層法院習慣了從《民法通則》或《民通意見》上直接拋出公平責任來解決原被告雙方當事人的責任分派。但《侵權責任法》頒布實施后，體育侵權不屬于類型化侵權部分，故應當適用一般侵權責任的相關規定，采取過錯責任。從業余體育活動中侵權行為的本體特性上看，畢竟激烈的對抗和頻繁的身體接觸是體育侵權的當然要求，具有天然適法性而不應當為實證法過多限制；另外，對于體育運動中的潛在危險，是具有民事行為能力者都應當預見到的，其仍然參與，可以認為是對這種潛在風險的默示，依法理系屬大陸法系上默示的風險自甘制度，可推知參與人對其參與行為具有一定的風險預期，而就此點，致害方足以獲得相應抗辯權而不承擔法律責任。

（3）從法理角度上對受害人與加害人的責任分析

從法理角度上探究此問題，可以得到更為清晰的認識，從傳統民法公平責任的概念上看，即雙方當事人均無過錯，而無賠償又顯失公平的情況下，采用雙方共同分擔損失的歸責方式。從其內涵挖掘不難發現，它所存在的理論基礎和社會心理基礎是不完備甚至落后的，不符合近代以來的一貫法學立場。公平責任的概念中提到雙方都無過錯，卻由雙方共同分擔，這種責任分派機制同自近代以降所確立的 “無過錯即無責任” 的歸責原則相悖，如進行縱向比較，則只能從封建時期行政司法部分的地方判例中找到淵源，同民間俗語“各打五十大板”似乎異曲同工，簡單省事，不對行政司法效率做出任何要求并力圖不傷和氣，卻又貌似公允正義。但實際上體現出封建殘余思想中“平均主義”和漫長的儒家意識形態下的熟人社會的特點，遇到類似民事糾紛，行為人極少考慮自己的行為自由以及相應的對方的風險預期，而多是從自己的行為客觀導致對方損害的角度上來考慮對這種客觀損害應當作出相應補償甚至賠償的心理預期，從而就社會心理角度對這種判決形成了一種習慣性的認可。當然，筆者并不是認為在發生客觀損害的情況下，行為人不應當本著人道主義給予私下補償，而是堅持一旦糾紛被訴諸法律方式解決，即一定要用邏輯和理性處理，否則法律即失去了其應有的權威性和導向性，人民法院的判決應當本著理性和正義而不可受雜亂無章的坊間處理機制左右，判決不僅代表著對當事人糾紛的處理辦法，更是公權力介入評價的態度，對該地區乃至全國的行為人的行為預期都是一個導向作用，因而應深思而慎取。筆者認為，民間習慣法上的對客觀損害即應作出響應的意識其實是對近代以前所盛行各國的結果責任的體現，簡言之即有損失則有賠償，與《漢莫拉比法典》中“以牙還牙，以眼還眼”相類似，只問損害而不及過錯，這種司法處理和立法設計早在啟蒙時代便既有定論，這種原始的救濟方式在司法效率極低的社會形態中似乎做到了最大化的公平并如魚得水，但早已不適應社會并應當予以堅決淘汰，結果責任的存在嚴重限制了不特定行為人的行為自由，從而大大增加了整個社會的機會成本，過錯責任取代結果責任是歷史的進步，而如果我國在改革開放至今的本土社會仍然沿用這種模棱兩可的立法設計必然是貽笑大方的。歸責原則二元論是符合時代趨勢和改革語境下的我國國情的，堅定地采用歸責原則二元結構對我國侵權法乃至民法的發展無疑是具有促進作用的。

綜上所述，我們應當認為，在當前階段堅定地采用歸責原則二元論無疑是符合時代需求的；而對公平責任這種規則形式應當盡可能的縮小其適用范圍甚至于未來的立法工作中給以舍棄。同時，通過對業余體育活動侵權中過錯形式的分析，筆者認為引用大陸法系的風險自甘制度到我國的侵權責任法中具有現實意義，其不僅對體育侵權中的責任分配產生現實的積極作用，也使很多新型侵權案件的責任分派切實有法可依。

三、結語

體育運動已成為人們健康生活的一個重要組成部分，體育運動作為健身的途徑在日后的生活中必然將扮演著越來越重要的角色，當下國民經濟大踏步發展，物質文明充裕之后，必然將導致精神文明的跟進。體育運動作為其表現形式在可預見的未來是國家以及社會所重點發展的項目，因而對體育侵權問題的研究是不會過時且任重道遠的。

通過本文對體育侵權中責任歸屬的討論，筆者認為應舍棄將公平責任適用于體育侵權以及類似一般侵權中的處理方法，并在日后的立法活動中明確風險自甘制度以減省司法成本，并替代以往解決此類案件中所適用的公平責任以及免責事由中的受害人同意等相關粗糙規定。筆者認為把大陸法系的風險自甘制度引用到我國侵權責任法中是具有現實意義的。

參考文獻：

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[5]愛德華茲.漢莫拉比法典[M].曾爾恕.北京：中國政法大學出版社，2005.

作者簡介：

周冠斌（1987.03—），江蘇徐州人，沈陽工業大學文法學院研究生，研究方向：民商法學；

郝治翰（1992.05—），河南許昌人，沈陽工業大學文法學院學生，研究方向：民商法學；

于維同（1955.04—），遼寧莊河人，沈陽工業大學文法學院教授，碩士生導師，研究方向：民商法學，經濟法學。