氣味商標的相關問題研究

[摘 要]當今國際社會，商標立法正以一種越來越開放的規定將非傳統商標納入法律保護之列，所以允許氣味注冊為商標正逐漸受到國際社會的認可，而我國2012年10月31日國務院通過的商標法修正草案卻未規定氣味可申請注冊為商標，這不利于保護我國企業的利益，也不利于完善我國知識產權的保護，更不利于我國商標立法與國際接軌。文章試從允許氣味申請注冊為商標的必要性和氣味商標制度的建設的角度探討氣味商標的相關問題。

[關鍵詞]非可視商標 氣味商標 識別性

筆者曾在建材市場購買東西，發現有少數地板散發出它特有的香味，這些香味往往經銷售商的宣傳，受顧客青睞，成為這些地板收暢銷的原因之一。因此，引發筆者想法：這些氣味能否作為商標被注冊？后仔細查閱相關法律，才發現氣味商標的申請注冊遠不是我想的那么簡單，首先，我國立法沒有規定氣味可注冊為商標，其次，從其他國家的立法來看，不是任何商品的氣味都可注冊為商標，再次，與其他商標注冊相比，氣味商標的注冊有它的特殊性和困難。雖然存在這樣一些問題，但筆者認為，允許氣味注冊為商標有其必要性和可行性，本文將對此進行探討。

一、我國目前立法的現狀

什么是氣味商標？氣味商標就是以某種特殊的，具有識別性的氣味作為區別不同商品或不同服務的標志的商標。我國當今商標立法沒有規定氣味可作為商標申請注冊的可能性。從立法的規定來看，在過去很長一段時間，我們對注冊商標的規定過于狹窄，現行《中華人民共和國商標法》第八條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”雖然相比較1982年的商標法僅規定文字、圖形或者其組合的注冊申請，我國現行商標法對申請注冊的商標范圍擴大了，可謂是一大進步，但是我國商標法要求申請注冊的商標須是“可視性”標志，從而排除了包括氣味商標在內的非可視商標的申請注冊可能性。然而，隨著越來越多商品生產者或服務提供者將觸覺、嗅覺、味覺等新興元素引入自身品牌建設中來，為更好地維護他們的利益，社會上要求放寬商標客體的構成要素的呼聲越來越高，所以在2012年10月31日國務院通過的商標法第三次修正草案中刪除了對商標可視性的要求，這次商標法修正草案較之以前有很大的進步，擴大了商標注冊的客體。但這次草案第八條采取了列舉的表達方式，它規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色和聲音，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”這種表述大大限制了非可視商標注冊的客體，氣味被排除在了商標申請注冊之列，這不能不說是一個遺憾。因為無論是從市場的實際需要出發還是從國際發展的趨勢來看，都應該允許氣味商標的注冊，將氣味商標納入法律保護體系之列。

二、氣味商標可申請注冊的必要性分析

1.市場的需求

隨著競爭的不斷發展，生產者越來越多的尋求在各個方面吸引顧客，打造自己獨特的品牌形象，于是市場上漸漸興起氣味經濟的熱潮，如SonyEricsson推出一款會散發出淡淡幽香的手提電話，耐克正在研究將氣味與品牌相結合，使消費者能“聞”到耐克。而我國的恒源祥也在進行著自身品牌的氣味開發研究。伴隨而來的氣味作為商標申請注冊的現象也開始出現，像高露潔將自己獨特的牙膏口味申請了專利，而Stefan Floridian Waters是作為新加坡航空形象一部分而特別設計的香味。現在，這個香型已經被注冊成新加坡航空獨一無二的商標。目前我國市場上有不有以獨特氣味吸引顧客的產品？答案顯然是：有。像我們比較熟悉的常用的圓珠筆就有特殊香味，還有一些有獨特氣味的鬧鐘等等，它們的獨特氣味往往是這一產品暢銷的原因之一，但由于我國商標法不允許氣味作為商標注冊，生產者或服務的提供者只能把這些特有的氣味作為銷售的手段，無法形成氣味商標法律保護。這些氣味的開發也花去了生產者很多成本，如果不予以保護，必將損害生產者的利益，打擊其積極性，且易于引起盜用現象的發生，引發糾紛，不利于商標市場的建立。既然市場上存在不少以獨特氣味吸引顧客的商品，市場上已出現將氣味區分商品的現象，故有必要允許氣味作為商標注冊。

2.國際立法的趨勢

（1）相關國際條約的規定。從國際社會來看，不少國際條約沒有禁止氣味注冊為商標，而是采用了一種很靈活的概念，甚至一些條約明確規定了氣味可申請注冊為商標。

如：TRIPS協議指出：“成員可要求把‘標記應系視覺可感知’作為注冊條件“。“視覺上可感知的”商標，是排除“氣味商標”的，但TRIPS協議在規定這一條時，在文字用語上它采用了一種靈活的方式表達：“成員國‘may（可以）’要求 ”。在法律上，“可以”表示的是一種選擇性權利，法律主體有選擇作為或不作為的權利，這意味著成員國可要求“視覺上可感知的”作為商標注冊條件，也可以不作這種要求。這樣一來，就意味著TRIPS協議并沒有限制其成員國對包括氣味商標在內的非視覺商標的保護。在新加坡2006年3月通過的《商標法新加坡條約》第二條規定條約適用的商標包括任何締約國可以被用作商標的所有類型的標識，這自然也就包括它的締約國所規定的氣味商標。在《商標法新加坡條約實施細則》也提到了含有非可視性標志的商標的申請細則，氣味就屬非可視標志。可見，《新加坡條約》是明確承認氣味商標申請注冊的。《Q181 非常規商標注冊的條件和保護范圍》也規定：“非傳統”商標原則上應該能夠構成注冊商標”“氣味可以作為商標注冊”。歐共體商標條例也指出，可以預防區別其他商標的標志就可注冊為歐共體商標，只要是可以表現其產品形象的即可。從這些國際條約的規定來看，是允許氣味商標的申請注冊的。

（2）各國商標法的規定。當今國際上也有不少國家的商標法明確規定允許氣味商標的申請注冊，將氣味商標納入法律的保護之列，并且在實踐中有不少成功的案例。如在美國、日本、新加坡、澳大利亞、法國、英國等及中國香港、臺灣都允許氣味商標申請注冊。澳大利亞1995年頒布的商標法，其法規中定義了商標，包括“以下或以下內容的任意組合：字母、文字、名稱、簽名、數字、圖案、品牌、標題、標簽、包裝設計、形狀、顏色、聲音或氣味。”在實踐中，氣味商標申請注冊成功的案例也不少，事實上，在美國，氣味商標是美國聯邦專利商標局通過1990年的“克拉克”一案確定下來的，該案認定克拉克女士使用在縫紉線和繡花線上的花香氣味可以作為商標注冊。在歐洲，歐洲內部市場協調局（ OHIM）接受了帶有”剛修剪后的草坪味道”作為網球注冊的氣味商標。在英國有把玫瑰花的香味注冊為一個車胎的商標，把啤酒的苦味注冊為魚槍的商標，在法國已經發布上市了5種氣味商標。

3.是保護商品生產者或服務提供者利益的必要

氣味研發凝聚了商品生產者或服務提供者的智慧和心血，包含了他們的智力成果，如果法律無法對“氣”品牌進行知識產權的保護，必然會損害生產者或服務提供者的利益。何況，在市場經濟的條件下，生產者如果增加嗅覺等其他方面來提高品牌的競爭力，必然會增加品牌的生產和維護成本。建立氣味商標的保護體系會使生產者認為值得為這些研發進行投資，有利于推動企業增加產品的附加值，提高其競爭力。而這些研發也能使消費者獲得更滿意的商品。同時某些產品獨特氣味往往也是這一產品暢銷的原因之一，如果不能允許將之作為商標，這容易造成盜用的現象，損害生產者或服務提供者的利益，引起商標市場的混亂和糾紛。

三、氣味商標制度建設的建議

1.氣味商標申請條件

首先，認定產品或服務的氣味為商標，它必須滿足商標的首要功能，即商標是用來區分不同生產者或服務提供者不同的商品或服務的。也就是說把氣味視作該商品或服務的商標，須使消費者單憑該氣味，便可識別那是商標所有人的商品或服務，而非其他人的商品或服務，如果不能達到這種功能，則不能注冊商標。如果消費者認為商品的氣味是使商品本身更好用或更有吸引力，或者認為只是銷售的噱頭，而不能用來識別商品來源，則該氣味不能作為商標。

其次，從國外的立法來看，允許注冊為商標的氣味不能是其代表的商品本身產生的氣味，而必須是商品生產者生產商品過程中添加的或混合而成的，例如在汽車輪胎產品上的玫瑰花氣味商標可申請注冊，但香水的氣味就不可以注冊為商標。

再次，氣味是具顯著性的。商標的主要作用是表明商品或服務的來源，從而使消費者能夠辨別并選擇自己所需的商品或服務。所以，某商品即使具有氣味，但是如果這氣味不足以鮮明到讓消費者辨別出產品的來源，那也不能成為商標。

最后，氣味本身不能是視為產品功能的一部分。如香水的氣味本身也是其功能的一部分，所以，香水的氣味就不能作為商標。因為商標法對于商標的保護期限采取的是無限期延續，所以如果允許具有功能性特點的氣味用做商標，那么商標所有人就可以對該功能性氣味進行壟斷，而且期限可以無限長，這樣不利于產品在功能上的進步。

2.氣味商標的注冊要求

（1）必須有一個用于定義商標范圍的書面描述，但不必須有圖示性描述。對氣味商標的描述應盡量清晰、準確、詳細、容易明白，使公眾通過描述就能夠了解該商標的特點，至少能讓一般人通過描述想象出這種氣味。比如說要將某香味作為鉛筆的商標，那對于香味的描述就要詳細具體，不能籠統的用“香味”來表述，因為香味有很多種。在這一點上我國商標法目前可以參考一些國外在氣味商標注冊上相對比較先進的國家的經驗。在歐加農公司案件中，商標委員會認為“桔子的味道”的表述沒有明確的描述出特定的桔子味道，申請人可在所有類型的桔子味道上都享有獨占性的權利。對氣味商標的描述也不能單以化學公式來描述，因為一般公眾人士在查閱商標注冊記錄時，是無法單憑化學公式就聯想到是何種氣味的。

（2）氣味商標必須能夠被長期保存并且便于復制。由于氣味是無形的，無法從視覺上感知，甚至也難用準確清晰的文字來表述，同時由于不同的人對氣味的感知不同，所以氣味的表述本身存在困難，這是導致氣味作為商標的瓶頸問題之一。鑒于這樣，商標注冊局應要求申請人提交一個商標的實際樣本，并采取比較妥善的方式保存。

3.氣味商標的審查

由于氣味商標是一個新的領域，它的審查有一定的難度，基層商標審查部門在技術和條件上不足更會增加審查的難度，因此，筆者建議，在初期，氣味商標的申請注冊審查可由級別高的商標部門管轄，在他們逐漸積累了豐富的經驗，并建立了一套統一的審查程序，再向基層推廣。在我國的現狀下，可加大對商標審查人員在這方面的培訓，也可安排相關的商標審查人員去一些允許氣味商標注冊的國家吸收經驗，接受培訓。允許氣味作為商標注冊的浪潮開始涌現，為確保我國法規能夠適應國際新潮流，并符合市場上的需要，中國商標法應允許氣味商標的注冊。我國在制定商標法時，對商標構成要素應盡量放寬泛，盡可能廣泛地包含商家或市場專業人員可能設計出來的各種類型的商標。那么到時，我們的企業，如前面提到的恒源祥研出一種代表自己品牌的嗅覺后，將不必擔心無法獲得注冊，無法得到法律保障。

參考文獻：

[1]吳樂晉.品牌營銷新武器：氣味.第一財經日報，2007.6.6

[2]鄭成思.WTO知識產權協議逐條講解.中國方正出版社， 2001.1

[3]陳永生.非傳統商標注冊的條件和保護范圍.國家局紅盾信息網

[4]帶氣味的商標：一個未來領域里的未知商標.http：//www.euroc

hinaip.com/index.php？menu=noticiasopcion=ver_noticiaid_notici

a=1，2006.11.30。

[5]Australian Trademark Act 1995 Section 6.

[6]湛茜.味覺商標的可注冊性分析———以美國“歐加農案”為視角.行政與法，2010.7.20

作者簡介：馬紅果，法學碩士，工作單位：湖南城市學院，講師