侵權行為構成要件

摘要：民事行為在法律上可以分為適法行為與違法行為。適法行為意味著行為人之行為為法律所容許；違法行為意味著行為人之行為違反法律之精神，破壞法律秩序，將為法律所制裁。民法上的違法行為包括侵權行為和債之不履行行為。侵權行為的構成要件中“違法性”之內涵是本文要討論的問題。

關鍵詞：侵權行為法 構成要件 違法性

一、行為違法說與結果違法說

1.行為違法說

行為違法說認為違法性不能僅由行為之結果而定，而應以行為本身判定。違法性的成立，須以行為人為達到命令性規范確定的行為標準或未盡避免侵害他人的一般注意義務為必要。行為違法說將主客觀相結合來判斷行為人的行為是否違法。

2.結果違法說

這種學說認為，凡事侵害他人權利而產生損害結果，如駕車撞上路人，綁架殺人，燒人房屋，即屬違法，除非在例外情形下有某種事由阻卻其違法性。加害行為之所以被非難而具有違法性，乃是因為其造成對權力侵害的“結果”。

既然侵權責任法的目的在于損害之補救，以損害之“結果”作為標準更為合理。“結果違法說”對違法性的詮釋相對于“行為違法說”是科學的、合理的。

（1）行為違法說理論，最終違法性會在內涵上和過錯相重合。 “依據主客觀過錯說”對行為人的行為進行評價。研究行為人的行為過程，就不可避免的要涉及行為人的心理狀態，這就決定了這種理論就不可避免的有著先天缺陷。如若侵權法將“違法性”作為侵權責任的獨立構成要件，但確認違法性是要參考行為人的主觀心理狀態，那么“違法性”要件倒不如直接與“過錯”要件合二為一。

（2）“非直接侵害情形”也不能作為采用行為違法說的理由。我認為對于“直接侵害情形”的案件，結果違法說依然能夠應付自如。此種法益間接損害者，存在加害人，直接受害人，間接受害人三方當事人。依據結果違法說，間接受害人并不能向直接受害人主張權利。因為根據結果違法說，直接受害人雖然造成間接受害人的損失，但是有阻卻違法性事由。直接受害人可以直接向加害人主張權利，加害人的行為雖然沒有直接造成直接受害人的損害，但是加害人的行為是導致了直接受害人的損害，如果加害人沒有正當化事由，那么加害人的行為就具有違法性。

二、形式違法說與實質違法說

1.形式違法說

形式違法說認為違法是指行為與法律的規定相抵觸，即行為與明文法規相抵觸，既違反法律的禁止性規定。用現有的法律對行為的違法性與否進行判斷，易于操作且不易出錯。

這種學說的缺點在于將違法性的判斷標準變得過于狹窄。民事訴訟不可能像刑法中那樣做到“法無明文規定不為罪”，因為民事侵權案件的形式千變萬化，且新的法益層出不窮。侵權法不可能對各種侵權行為進行完備的列舉。

2.實質違法說

實質違法說的內容必然包括違反法律的明文規定。該學說又分為兩個流派，一個是“實質規范違反說”，一個是“法益侵犯說”。

(1)實質規范違反說

“實質規范違反說”認為，行為的違法性不僅指違反法律的明文規定而且違反整體法秩序的精神目的。

這種學說有一個不可回避的瑕疵，法是沒有辦法準確的用所謂的“立法精神”衡量行為人的行為的。“實質規范違反說”所導致的后果必然會是受害人的舉證困難和司法的不公。

(2)法益侵害說

該學說所說的“法”包括法律之明文規定、法律之精神和公序良俗，實為最寬泛的法的范疇。受害人若主張加害人承擔侵權責任，只需證明自己的某種正當權益被加害人侵犯，若加害人無法證明自己有正當化事由，加害人的行為即具有違法性。

侵權責任法是權利保護法，應當保護各種正當權利，即應包括法律已然規定的權利，又要包括法律尚未規定的正當權利。 “法益侵害說”顯然是最合理的學說。

三、“違法性”內涵的確定

判斷行為的違法性需要兩個步驟：一、確定行為是否對合法權益造成損害結果；二、行為人是否有正當化事由。訴訟時，原告應當就自己的利益受到損害進行舉證，若該利益在法律上沒有規定，原告就應證明該利益合乎公序良俗的要求；被告應當就自己有正當化事由進行舉證。在這里對于違法性的判斷要做兩點說明：

1.違法性判斷不同于損害事實判斷

違法性判斷是法律上的價值判斷，目的在于確定造成損害結果的行為是否違法；違法性判斷不會不適當地給行為人強加責任，因為并不是一旦行為侵害了他人權益，就應認為該行為具有違法性，而還應考慮是否存在正當化事由阻卻其違法性。至于損害事實判斷，目的則在于確定行為是否在客觀上產生損害結果。

2.違法性阻卻事由不同于抗辯事由

抗辯事由是指被被告針對原告的指控和請求，提出的一切有關免除或者減輕其民事責任的主張。抗辯事由包括：(1)主張責任不成立的事由，如正當防衛、適當的緊急避險等；(2)主張責任免除的事由，如不可抗力、意外事件等；(3)主張責任減輕的事由，如受害人或第三人有過失等。

違法性阻卻事指行為人因具備此種事由而不用承擔侵權責任。一般來說大陸法系國家判斷一個行為違法需要從正反兩方面評價，從正面看侵權行為成立的條件是構成要件的符合性、行為的違法性和有責性。但也存在例外現象，即在具有特別理由、根據的情況下，也可能否認符合構成要件行為的違法性，這便是違法阻卻性事由，所以違法阻卻性事由是從反面否認行為的違法性。違法性阻卻事由的內容僅僅包括抗辯事由中主張責任不成立的事由，不包括責任的免除或減輕的問題。

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