芻議社會(huì)道德感情在法學(xué)研究中的價(jià)值

摘 要：該文主要目的是說(shuō)明在法學(xué)研究與法律實(shí)踐活動(dòng)中，“社會(huì)的道德感情”這一因素的價(jià)值以及其所起的作用。文章從此三方面切入：第一，在法律活動(dòng)中，“個(gè)人權(quán)利的解釋”；第二，這種感情雖然某些情況下會(huì)出現(xiàn)保守的特點(diǎn)，但是這并不構(gòu)成否定其存在的理由；第三，“社會(huì)道德感情”雖然不是永恒不變的因素，但是觀念之沖突中，個(gè)人權(quán)利主張者需要自己承擔(dān)論證的義務(wù)。從而指出“社會(huì)道德感情”是一項(xiàng)法學(xué)工作中不可忽視的重要因素。

關(guān)鍵詞：道德感情 社會(huì)道德感情 人格權(quán)

中圖分類號(hào)：F272.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1674-098X（2012）12（c）-0-03

1 該文論點(diǎn)綜述

首先，該文之主要目的是說(shuō)明在法學(xué)研究與法律實(shí)踐活動(dòng)中，“社會(huì)道德感情”這一因素的價(jià)值及作用。之所以選擇涉性法律問(wèn)題為例，乃因其關(guān)涉到“社會(huì)”、“感情”、“道德”“傳統(tǒng)”與“法律”等多方面因素，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，可更為細(xì)致的解說(shuō)該文觀點(diǎn)，該文無(wú)意對(duì)于現(xiàn)存涉性法律問(wèn)題作出判斷。

其次，該文中所指“道德感情”，是社會(huì)群體中的成員對(duì)于某些道德領(lǐng)域問(wèn)題的感情傾向，此傾向是其作出道德判斷的重要依據(jù)。道德感情理論甚至認(rèn)為此類感情是人作出道德判斷和道德動(dòng)機(jī)的來(lái)源，是贊成和不贊成的某些行為的基礎(chǔ)。具體而言，“社會(huì)道德感情”是指在某一社會(huì)群落中其成員的共性感情或曰共同傾向。這一群落可以是國(guó)家、民族、社區(qū)、某些宗教性、文化性團(tuán)體或任何一種社會(huì)學(xué)意義上的群體。以我國(guó)（或曰中華文化圈）為例：雖然對(duì)于“孝”的某些細(xì)節(jié)上的實(shí)踐方法各個(gè)成員間會(huì)有不同的看法，但是“孝”的基本價(jià)值判斷以及感情上的認(rèn)同感是不會(huì)有區(qū)別的。該文中“社會(huì)道德感情”特指此類感情共性，具體包括由民族傳統(tǒng)、倫理脈絡(luò)及意識(shí)形態(tài)等多方面因素構(gòu)成的一種

傾向[1]。

最后，該文所列例證的關(guān)鍵點(diǎn)為涉性法律問(wèn)題中的“性權(quán)利”或曰“性自由權(quán)”。此類屬于在民法的個(gè)人權(quán)利領(lǐng)域，或更為具體屬于“人格權(quán)”中的“身體權(quán)（或曰身體自由權(quán)）”的范疇。因此，對(duì)于文中涉及的“人權(quán)”一詞會(huì)被限制解釋以適用民法理論。例如“人權(quán)與人格權(quán)的關(guān)系”，后者在民法學(xué)中被解釋為包括“人的主體資格”或“人的尊嚴(yán)”雙重內(nèi)涵的一種權(quán)利，[2]是人對(duì)自身享有的權(quán)利，其所保護(hù)的是直接關(guān)涉到個(gè)人主體性地位的固有尊嚴(yán)。除非刻意的去追求某些“人權(quán)”與“人格權(quán)”的解釋差異，否則，在民法體系當(dāng)中，人格權(quán)就是人權(quán)在私法框架內(nèi)的具體化和實(shí)現(xiàn)，人權(quán)保障的具體體現(xiàn)就是對(duì)人格權(quán)的保護(hù)。我國(guó)學(xué)者也提出過(guò)“人格權(quán)為人權(quán)最為重要的內(nèi)容”[3]。因此，在民法法律體系中，從人格權(quán)—人身自由權(quán)—性自由權(quán)此三級(jí)權(quán)利的角度理解人權(quán)與社會(huì)道德感情之相互關(guān)系是合理的。

2 “社會(huì)道德感情”的法學(xué)意義

“社會(huì)道德感情”在法學(xué)的理論與實(shí)踐中具有巨大意義，這是該文需要說(shuō)明的第一觀點(diǎn)。從法學(xué)學(xué)術(shù)角度而言，很多的理論派學(xué)者更傾向于從純理性的角度分析某些法學(xué)中的“權(quán)利”概念，并認(rèn)為此類價(jià)值分析高于實(shí)證意義上的社會(huì)調(diào)查；但是從實(shí)踐角度而言，任何對(duì)于“權(quán)利”或曰“個(gè)人權(quán)利”的解釋都不會(huì)超越其所在社會(huì)的具體倫理脈絡(luò)與道德認(rèn)知，過(guò)于空泛的談?wù)摗皺?quán)利”本身，是理論研究的一個(gè)誤區(qū)。

以“人權(quán)”一詞為例，從該文論域來(lái)考慮，多數(shù)情況下以“人權(quán)”為理由提出觀點(diǎn)的學(xué)者，其主張的權(quán)利只是民法意義上的“人格權(quán)”或“身體權(quán)（行為自由權(quán)）”，只是此類學(xué)者更喜歡以“人權(quán)”一詞為立論原點(diǎn)，其邏輯極為簡(jiǎn)明，可以被歸納為兩套三段論：

三段論（一）：

大前提：我國(guó)憲法保護(hù)人權(quán)

小前提：“某項(xiàng)權(quán)利”屬于人權(quán)范疇

結(jié)論：“某項(xiàng)權(quán)利”受我國(guó)憲法保護(hù)

三段論（二）

大前提：“某項(xiàng)權(quán)利”受我國(guó)憲法保護(hù)

小前提：我國(guó)某項(xiàng)具體法律限制了“某項(xiàng)權(quán)利”

結(jié)論：我們“某項(xiàng)具體法律”與“憲法”沖突，理應(yīng)廢止。

此類邏輯無(wú)外乎將“某種人身權(quán)利”一詞進(jìn)行自我解釋之后歸入“人權(quán)”范疇，用于主張廢止某些現(xiàn)行法律法規(guī)。[4]

例如，有學(xué)者提出廢除我國(guó)刑法中規(guī)定的“聚眾淫亂罪”的觀點(diǎn)，此類觀點(diǎn)認(rèn)為：“公民……擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利。”這段關(guān)于權(quán)利的論斷，就是意指“人格權(quán)—身體權(quán)”內(nèi)容中的“性自由權(quán)”。那么作為“性自由權(quán)”的主張者，簡(jiǎn)化此學(xué)者觀點(diǎn)即是：“由于‘性權(quán)利’或曰‘性自由’屬‘人身權(quán)（人身自由）’，因此屬‘人權(quán)’范疇，國(guó)家憲法和其他法律保護(hù)人身自由，因此在自愿的前提下，個(gè)人有權(quán)選擇獲得性滿足與性愉悅的方式，因此‘多數(shù)人聚眾性行為’并無(wú)社會(huì)危害性，且與憲法相沖突，理應(yīng)廢除。”[5]

確實(shí)，我國(guó)《憲法》在第三十三條就明文規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利……”同時(shí)在第三十七條明文規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。”

但是真正的問(wèn)題在于，上文所述的“涉性行為”真的是屬于“性權(quán)利”乃至于更宏觀的“身體權(quán)”、“人格權(quán)”直至“人權(quán)”的內(nèi)容么？通過(guò)下列三份關(guān)于“人權(quán)”以及“性權(quán)利”的法學(xué)文件可窺一二：

《世界人權(quán)宣言》第八條指出：“任何人當(dāng)憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，有權(quán)由合格的國(guó)家法庭對(duì)這種侵害行為作有效的補(bǔ)救”。[6]

法國(guó)《人權(quán)宣言》第四條指出：“自由就是指有權(quán)從事一切無(wú)害于他人的行為。因此，各人的自然權(quán)利的行使，只以保證社會(huì)上其他成員能享有同樣權(quán)利為限制。此等限制僅得由法律規(guī)定之。”第五條指出：“法津僅有權(quán)禁止有害于社會(huì)的行為。凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為。”[7]

可見(jiàn)，上述兩篇宣言對(duì)“人權(quán)”的解釋都加上了“法律規(guī)定”等限制條件，即是承認(rèn)“人權(quán)”之具體內(nèi)容不能超越具體地區(qū)的實(shí)際情況，每一個(gè)國(guó)家或地區(qū)對(duì)人權(quán)的具體權(quán)利分解都需要和本國(guó)情況相聯(lián)系。

最后，更為具體的是1999年世界性學(xué)會(huì)通過(guò)的《性權(quán)宣言》關(guān)于人權(quán)的規(guī)定，其第二條寫(xiě)道：“性自治、性完整與肉體安全權(quán)。該權(quán)利包括在個(gè)人的與社會(huì)的倫理脈絡(luò)中……”[8]在此可以提煉出“社會(huì)的倫理脈絡(luò)”這一限制條件，尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，“社會(huì)的”這一前提。由此可見(jiàn)，性權(quán)利（性自由）的限度正如人權(quán)一樣，不可超出其具體歷史階段的社會(huì)道德認(rèn)知。我國(guó)學(xué)者郭衛(wèi)華先生也指出：性自主權(quán)是指人在遵循法律和公序良俗的前提下，自主表達(dá)性意愿和自主決定是否實(shí)施性行為和以何種方式實(shí)施性行為，實(shí)現(xiàn)性欲望而不受他人強(qiáng)迫和干涉的權(quán)利。[9]

綜上所述，任何一種空泛、宏觀而言的“人權(quán)”絕不會(huì)超越各國(guó)法律和傳統(tǒng)道德，任何一種“權(quán)利”，也必須放到具體的時(shí)空下進(jìn)行研究。各國(guó)在訂立法律時(shí)，絕不會(huì)不考慮本國(guó)的道德氛圍和歷史傳統(tǒng)，正如法國(guó)學(xué)者古斯塔夫·勒龐所言：“制度是觀念、感情和習(xí)俗的產(chǎn)物。”[10]同樣，關(guān)于“傳統(tǒng)與習(xí)俗”，奧地利學(xué)者哈耶克也指出：“……文化進(jìn)化的過(guò)程中，那些被證明有助益于人民作出更為有效努力的規(guī)則存續(xù)了下來(lái)……”[11]此類觀點(diǎn)也可從20世紀(jì)以來(lái)的法哲學(xué)趨勢(shì)觀點(diǎn)找到依據(jù)，除梅茵的歷史學(xué)派之觀點(diǎn)外，其余法學(xué)領(lǐng)域的哲學(xué)派、社會(huì)學(xué)派、分析學(xué)派三派皆認(rèn)為“社會(huì)之價(jià)值”高于“個(gè)人”，而且梅茵的觀點(diǎn)則被洛克以一個(gè)例子反駁了。[12]因此，單純的對(duì)于“某種個(gè)人權(quán)利”進(jìn)行自我解釋，并以此為理由而進(jìn)行權(quán)利主張，是失之空泛并缺乏理論內(nèi)涵與說(shuō)服力度的，并不是個(gè)人權(quán)利超越國(guó)家傳統(tǒng)、社會(huì)道德氛圍以及相應(yīng)法律的理由。

3 社會(huì)道德感情的力量

本節(jié)主題在于明確“道德感情”及“社會(huì)道德感情”對(duì)于社會(huì)成員及整個(gè)社會(huì)群體的價(jià)值。上文已述，在權(quán)利法定的過(guò)程中，社會(huì)流傳的習(xí)俗與傳統(tǒng)道德有著重要的作用，具體地區(qū)的法定個(gè)人權(quán)利，不會(huì)超越本地區(qū)的傳統(tǒng)與道德之上。

“個(gè)人權(quán)利”主張者可能會(huì)說(shuō)：傳統(tǒng)的習(xí)俗與道德并非一成不變的，一種新的解釋可以構(gòu)成權(quán)利確認(rèn)的理由，例如隱私權(quán)的法定過(guò)程；同時(shí)，當(dāng)一個(gè)私人行為并未對(duì)社會(huì)其他成員構(gòu)成危害時(shí)，那么法律應(yīng)當(dāng)予以“退讓”。

但是，除非否定“社會(huì)凝聚力”與“社會(huì)認(rèn)同感”這兩項(xiàng)常識(shí)，否則任何一種反社會(huì)道德的行為皆可引起社會(huì)其他成員的不滿。這種“不滿”實(shí)際即是對(duì)“秩序感與認(rèn)同感”的傷害。

再次以“聚眾淫亂罪”為例，我國(guó)張明楷教授在解釋此罪時(shí)引用了日本學(xué)者平野龍一的觀點(diǎn)：“刑法規(guī)定本罪并不止是因?yàn)樵撔袨檫`反了倫理秩序，而是因?yàn)檫@種行為侵害了公眾對(duì)性的感情。”同為日本學(xué)者的大谷實(shí)也在分析日本“公然猥褻罪”時(shí)提到，法律在保護(hù)已經(jīng)形成的性風(fēng)俗時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)一般的性感情[13]。由此可見(jiàn)，“社會(huì)道德感情”這一理由至少可以構(gòu)成某些立法的輔助理由，雖然未必使用本例中“刑法”這種最為嚴(yán)格的法律手段。

“個(gè)人權(quán)利”主張者的另一個(gè)理由是：感情是非理性的因素，它并不能用以說(shuō)服他人接受這條法律。但是相對(duì)地，英國(guó)學(xué)者大衛(wèi)·休謨?cè)凇度诵哉摗分杏昧藘晒?jié)的篇幅來(lái)論證：“道德的區(qū)別不是由理性得來(lái)的，而是由道德感得來(lái)的”[14]。哈耶克的在研究休謨思想時(shí)，也提出：“心智的構(gòu)成規(guī)則，始終高于對(duì)心智本身的理解，也因此它‘決不能充分解釋其本身的運(yùn)作’。”[15]筆者同意此類觀點(diǎn)，無(wú)論對(duì)個(gè)人還是某個(gè)社會(huì)群落而言，道德的養(yǎng)成與傳遞（或曰流傳、傳統(tǒng)），都是一個(gè)長(zhǎng)期而具有綜合因素的結(jié)果。因此道德的控制力相比起理性更多是源于道德感情的直接判斷，一個(gè)社會(huì)成員即使不能從理性上說(shuō)明某些道德準(zhǔn)則來(lái)源，但是這既不構(gòu)成這項(xiàng)道德準(zhǔn)則錯(cuò)誤的證據(jù)，也不構(gòu)成這位成員放棄此道德感情的理由。一個(gè)反面的例子也可以證明：如果沒(méi)有相應(yīng)的道德感情，即使能夠從理性上理解某些道德標(biāo)準(zhǔn)的貫徹有利于自己的人生，也有很多人難以做到此類道德標(biāo)準(zhǔn)。用美國(guó)學(xué)者理查德·A·波斯納的話說(shuō)就是：“一個(gè)校園道德家能夠說(shuō)明‘人應(yīng)該遵守某項(xiàng)道德’，但是人也有做一個(gè)‘道德品質(zhì)低下的人’的自由。”

可見(jiàn)，由于道德的行為控制力并非來(lái)源于邏輯而是來(lái)源于感情，那么對(duì)“感情”或曰對(duì)“道德感情”的傷害同樣是一種傷害。從社會(huì)角度而言，一次非道德行為，確實(shí)可以對(duì)其他社會(huì)成員造成感情傷害，因?yàn)榻^非所謂的“無(wú)受害人行為”，雖然此類行為不能像侵權(quán)行為那樣通過(guò)訴訟及主張個(gè)人權(quán)利予以制止，但是作為維護(hù)社會(huì)基本秩序的公權(quán)力，對(duì)其的制約也非無(wú)源之水。波斯納也曾指出：“……哪怕厭惡是非理性的，也沒(méi)有什么東西讓厭惡不作數(shù)，專注于經(jīng)濟(jì)效率的政府沒(méi)有理由不把這種厭惡當(dāng)做一種值得關(guān)注的外在成本……沒(méi)有任何社會(huì)認(rèn)為不道德的活動(dòng)是無(wú)受害人的活動(dòng)。

知道這一活動(dòng)的發(fā)生，就是對(duì)那些感到它深深不道德的人的一種傷害。”即使這種“認(rèn)為”是一種“愛(ài)管閑事的、不寬容的、報(bào)刊審查式的宗派性的精神。”但是無(wú)論是從實(shí)證考察上而言，還是從社會(huì)秩序的法律價(jià)值而言，這種“宗派式”的精神不能被忽視，同樣理論化的說(shuō)服也不能被改變。

一項(xiàng)非道德行為必然伴隨著傷害及批判，區(qū)別在于其強(qiáng)弱程度不同，例如在基督教文化的國(guó)家里，墮胎與奢華的飲食都會(huì)引起社會(huì)成員的道德批判與厭惡感，但大多數(shù)成員對(duì)后者的厭惡與批判力度弱于前者。如果說(shuō)普通的道德厭惡感只可以進(jìn)行道德譴責(zé)的話，那么極端的道德厭惡感必然使厭惡者喪失對(duì)其所處社會(huì)的信任感與秩序感。任何一個(gè)法律工作者（包括立法者、司法者與執(zhí)政者）都不會(huì)無(wú)視這種信任感的喪失。因此，非道德行為的傷害主要是傷害于社會(huì)其他成員的道德感情，進(jìn)而傷害一個(gè)社會(huì)的秩序觀念，任何法律在立法的過(guò)程中必然考慮對(duì)于那些強(qiáng)烈傷害社會(huì)現(xiàn)有道德感情的行為進(jìn)行限制。

4 權(quán)主張者的應(yīng)對(duì)方式

“個(gè)人權(quán)利”主張者在自我論證中應(yīng)當(dāng)完成實(shí)證數(shù)據(jù)的收集，這是該文第三個(gè)觀點(diǎn)。上文已述，雖然社會(huì)道德感情未必是法律限制某些個(gè)人行為的絕對(duì)理由，但是從社會(huì)秩序角度而言，確實(shí)能夠構(gòu)成一個(gè)理由。對(duì)此，“個(gè)人權(quán)利”的主張者一般有兩種應(yīng)對(duì)方式：

第一種相對(duì)簡(jiǎn)明的方式是：將法律與道德相分離，例如指出此類受爭(zhēng)議的問(wèn)題并不涉及社會(huì)道德，更無(wú)須深入到社會(huì)道德感情這個(gè)更為模糊的范圍中；或是更直接些，指出道德作為自律機(jī)制，國(guó)家法律不應(yīng)介入此層面的問(wèn)題。但作為一個(gè)正常的法制建設(shè)進(jìn)程中的國(guó)家，不可能不會(huì)在法律中體現(xiàn)某些道德層面上的法律傾向，法國(guó)學(xué)者雅克·馬里旦在其著作《自然法》曾寫(xiě)到：“國(guó)家不止具有物質(zhì)上的功能，還具有道德上的功能……法律具有教化的功能，并以提升德性為目的。”以我國(guó)憲法為例，第二十四條就有“維持并促進(jìn)本國(guó)精神文明建設(shè)”的內(nèi)容，民法學(xué)理論以及我國(guó)《民法通則》中同樣有“公序良俗”之原則的規(guī)定。其他國(guó)家雖然不一定會(huì)和我國(guó)用同樣的詞語(yǔ)，也未必在某些具體法條中明文規(guī)定，但涉及道德規(guī)范的傾向也并不少見(jiàn)。因此，除非以一種絕對(duì)兩分化的解釋方式，將“道德”從“精神文明”中剝離出來(lái)，否則對(duì)于某些強(qiáng)烈的非道德行為進(jìn)行規(guī)范恰恰是在貫徹法制與法治的精神。

第二種相對(duì)復(fù)雜的應(yīng)對(duì)方式是：即使承認(rèn)“社會(huì)道德感情”這一理由，個(gè)人權(quán)利的主張則也可以指出立法者沒(méi)有證據(jù)證明他們所提出的限制確實(shí)符合具體的“社會(huì)道德感情”。例如這種“感情”不能測(cè)量，也沒(méi)用全民統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)予以證明等等理由。但是有趣的是，作為立法者而言，他們相比于“個(gè)人權(quán)利主張者”有著一項(xiàng)先天性的“優(yōu)勢(shì)”，即是可以直接以自身的道德觀念通過(guò)程序設(shè)立某項(xiàng)法律制度，這種優(yōu)勢(shì)主要來(lái)自于立法方式與立法程序，如果不考慮某些極端原因，只要一條法律通過(guò)法定程序予以確立，此過(guò)程本身就是一種自我證成的過(guò)程。

在此以“淫穢物品”之認(rèn)定為例：我國(guó)、美國(guó)和日本都對(duì)“淫穢物品”曾經(jīng)做過(guò)相關(guān)定義，其中最著名的是美國(guó)“1957年Roth訴合眾國(guó)案”，那是美國(guó)第一次也是最經(jīng)典的一次對(duì)“淫穢”提出了解釋，此案指出：

（1）和淫穢應(yīng)從作品整體而不是個(gè)別片段為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。淫穢不僅涉及性，更重要的是描述性的方式只是為了激起

色欲。

（2）物只有不僅影響了未成年人在內(nèi)的特別容易受到影響的人，而且影響了平常人、正常人，才能認(rèn)定為淫穢。

（3）是淫穢的出版物必須觸犯當(dāng)代社區(qū)的道德標(biāo)準(zhǔn)。

日本做出的解釋是：所謂淫穢，就是根據(jù)強(qiáng)烈刺激性欲以及其他露骨表現(xiàn)來(lái)傷害社會(huì)一般人的的性的羞恥心。具有違反社會(huì)的性秩序和性風(fēng)俗的特征。

而我國(guó)對(duì)于淫穢物品的認(rèn)定，基本上是采取列舉的方式，少有宏觀性的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定淫穢物品的概念。

通過(guò)上述三例的比較可知，在涉及道德感情領(lǐng)域的法學(xué)問(wèn)題，無(wú)論是從宏觀描述還是例證列舉，都無(wú)法找出一條“絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)線”來(lái)進(jìn)行規(guī)定。因此，在此類問(wèn)題上，立法者或司法者獲得較大的自由裁量權(quán)是符合實(shí)際情況與效率觀念的。只要不引起巨大的社會(huì)反彈，則這種自由裁量的方式不能被說(shuō)成是違反法制與科學(xué)精神。相對(duì)的，期望以一條絕對(duì)的并顛撲不破的標(biāo)準(zhǔn)線來(lái)劃分某些法律問(wèn)題，反而是一種論證方式上的謬誤。同樣，從學(xué)術(shù)角度而言，對(duì)于自我觀點(diǎn)的證成也是科學(xué)論證的基本精神與道德。

5 會(huì)道德感情沖突的解決方式

綜上所述可知，在道德感情的碰撞上，立法者占據(jù)著某種程度上的“優(yōu)勢(shì)”，那么當(dāng)某個(gè)社會(huì)群落已經(jīng)明確了某項(xiàng)涉及道德的法律時(shí)，相關(guān)的反對(duì)者與支持者的沖突該如何解決？這是本節(jié)需要解決的問(wèn)題。

可以簡(jiǎn)單預(yù)期這樣的一種情況：當(dāng)面對(duì)某一種行為時(shí)，某個(gè)社會(huì)群體的一部分成員對(duì)這種行為反感乃至于深惡痛絕，提出自己的道德感情受到傷害；另一部分成員“認(rèn)為”這是其個(gè)人權(quán)利，因追求生理或心理愉悅感的原因希望進(jìn)行這種行為，暫且不論這種“認(rèn)為”有多少法學(xué)依據(jù)支持；而第三類成員或毫無(wú)認(rèn)知或漠不關(guān)心，總之持無(wú)所謂得中立態(tài)度。拋開(kāi)第三類中立者不談，單就針?shù)h相對(duì)的雙方而言，最終的爭(zhēng)辯無(wú)外乎兩句話：“你走！”“你走！”—這并不是幽默，而是說(shuō)當(dāng)對(duì)立的雙方對(duì)同一行為—無(wú)論這種行為是吃狗肉、同性戀、墮胎、淫穢作品出版與傳播或三人以上共同進(jìn)行性行為等—產(chǎn)生截然相反的道德感情的時(shí)候，如果二者皆不愿改變自己的感情傾向，那么從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考慮，僅有兩種解決方法：一是以加大對(duì)方的行為成本，例如利用法律禁止或明文規(guī)定放開(kāi)，促使對(duì)方遵守法律，暫時(shí)停止或不去進(jìn)行這種行為，本節(jié)的前提已經(jīng)指出，由于法律的制定者考慮到社會(huì)道德感情，認(rèn)為限制此類行為有利于社會(huì)秩序，因此訂立了某種法律制度，那么在這種情況下對(duì)于支持方是有利的；另一種選擇是作為反對(duì)方直接脫離此社會(huì)群體，從而使沖突消失。以該文中的涉性法律問(wèn)題為例，無(wú)論是三人以上的共同性行為還是淫穢出版物的傳播，就主張者個(gè)人而言“出國(guó)”到開(kāi)放此權(quán)利的國(guó)家，即可脫離此類沖突。實(shí)際上這也和上文的“社會(huì)秩序感、認(rèn)同感乃至歸屬感”的論述相聯(lián)系了起來(lái)，當(dāng)某種行為引起了某些社會(huì)成員強(qiáng)烈的道德感情時(shí)，只要有沖突產(chǎn)生（實(shí)際上必然產(chǎn)生）那么無(wú)論相關(guān)的法律工作者是否打算采取法律手段，都會(huì)引起沖突一方的對(duì)于這個(gè)社會(huì)的不認(rèn)同感，以至于部分社會(huì)成員會(huì)主動(dòng)脫離社會(huì)群落并尋求其認(rèn)同的社會(huì)群落加入。因此在此類沖突中，法律工作者需要考慮的是如何保持或提升多數(shù)人的社會(huì)認(rèn)同感即可。

當(dāng)然，如果“個(gè)人權(quán)利的主張者”既不愿意離開(kāi)自己的社會(huì)群落，也不愿意壓抑自己的道德感情，那么他就必須在沖突中取得勝利，而取得勝利的方式即是必須通過(guò)輿論宣傳及各種理由來(lái)獲得多數(shù)人的支持，例如“第三類中立者”的支持，例如以問(wèn)卷的方式來(lái)證明多數(shù)人能夠接受某種涉性行為和出版品。最后通過(guò)法定程序?qū)⑵溆^點(diǎn)上升到國(guó)家意志以法律方式確立起來(lái)。

在此值得一提的是，在涉及“社會(huì)道德感情”的問(wèn)題中，一項(xiàng)被解釋出的“新型”的“個(gè)人權(quán)利”由于其邊緣性與爭(zhēng)議性，即使是希望獲得此項(xiàng)特殊個(gè)人權(quán)利并進(jìn)行此類行為的主張者，在考慮到社會(huì)傳統(tǒng)以及社會(huì)道德感情等相關(guān)氛圍時(shí)，也不會(huì)希望自己“進(jìn)行這項(xiàng)會(huì)傷害社會(huì)群體中其他成員感情的行為”被眾所周知，例如賣淫。這就要求“個(gè)人權(quán)利的主張者”必須擁有敏感的社會(huì)感知力來(lái)決定何時(shí)能夠提出此項(xiàng)權(quán)利主張，而不是直接代替此類人提出主張。當(dāng)然，需要強(qiáng)調(diào)的是，即使主張者完成了這種論證，并且在沖突中獲得了勝利，也不代表某些對(duì)于涉性行為的限制性法律條文，在其訂立之初就是錯(cuò)誤的。

6 結(jié)語(yǔ)

綜上所述，在與“社會(huì)道德感情”關(guān)涉的法律問(wèn)題中，這種道德感情因其聯(lián)系著社會(huì)成員的法律秩序感與社會(huì)認(rèn)同感，絕非所謂的“無(wú)受害人”“無(wú)受損法益”的行為。因此“社會(huì)道德感情”可以作為一種理由加以適用。雖然“感情的傷害”這種理由并非一項(xiàng)完美的理由，但是卻也足以引起某些法律關(guān)系造成某些法律后果，實(shí)際上如果從民法角度考慮“精神損害賠償”這一法定賠償理由可被看做此類“因感情引起法律后果”之觀點(diǎn)的直接

支持。

雖然在“社會(huì)道德感情”這個(gè)問(wèn)題中，仍有不少值得探討的地方，例如社會(huì)道德感情的來(lái)源與其所存在社會(huì)群落的傳統(tǒng)、習(xí)慣之間的聯(lián)系；立法者、司法者或執(zhí)法者在觸及此類法律問(wèn)題時(shí)是否也需要進(jìn)行一定程度上的論證證明等，諸如此類之問(wèn)題。但單就其作為立法、司法與執(zhí)法理由—至少是可以被接受的一項(xiàng)理由—這一結(jié)論是符合法學(xué)理論與實(shí)證經(jīng)驗(yàn)的。這也是該文的最終結(jié)論。

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