通知移除制度的重新定性及其體系效應

摘要：當前我國學界并存兩種通說，即通知移除制度是網絡服務提供者的免責條款，網絡服務提供者的侵權責任采過錯責任原則。但這兩種通說在理論邏輯上是相互矛盾的。之所以出現兩種矛盾的命題同時成為通說的現象，與我國在借鑒美國相關立法創設通知移除制度時，未注意到兩國已有的制度環境，尤其是侵權歸責原則上的截然不同密切相關。根據我國的法律體系，通知移除制度應重新定性為網絡服務提供者的歸責條款。該重新定性對我國已有的與通知移除制度相關的理論和實踐帶來了一系列體系性影響，我國相關立法規定、司法適用以及理論論證等需據此作出一以貫之的相應修正。

關鍵詞：通知移除制度；避風港規則；網絡服務提供者；歸責條款；體系效應

中圖分類號：DF51

文獻標識碼：A

通知移除制度是我國應對網絡侵權而創設的最重要的民事法律制度之一。然而，目前我國無論是在立法、司法實踐，還是在理論界，對通知移除制度本身的涵義、性質、功能、立法目標等基礎性問題尚存在普遍的認識上的混亂，乃至誤解。這導致了盡管通知移除制度在我國立法中存在已長達十三年之久，但對這一制度的理解與適用卻仍然存在諸多爭議，司法實踐中就此制度的判決也遠未達成一致，甚至連對這一制度的稱呼都尚未形成共識。為正確理解我國通知移除制度，本文試圖解決其中的一個核心問題，即通知移除制度在網絡服務提供者侵權責任認定中的性質問題。事實上，對通知移除制度性質的準確把握是撥開圍繞該制度的諸多爭議的突破口，并可據此一以貫之地糾正和統一對通知移除制度概念內涵、制度功能、立法目標等問題的認識。

為此，本文擬通過對我國當前兩種相互排斥，但卻又同時并存的“通說”的展示，表明我國對通知移除制度法律性質問題上的混亂認識。并通過追本溯源的方式，詳細闡明我國對通知移除制度混亂認識產生的原因和通知移除制度正確定性的應然選擇。進而對重新定性后的通知移除制度所帶來的理論上的相關影響和實踐中的指導價值給予說明，以期能推動通知移除制度在我國發揮其應有的作用。

一、我國通知移除制度的法律性質：兩種矛盾的通說

在當前我國學界，存在兩種同時并存的通說，即通知移除制度是網絡服務提供者的免責條款，網絡服務提供者的侵權責任采過錯責任原則。這兩種通說看似相互并行、互不干涉，但事實上，這兩種通說在理論體系上是相互排斥、不可同時并存的。

（一）通說之一：通知移除制度是網絡服務提供者的免責條款

我國通行觀點認為，通知移除制度是網絡服務提供者的免責條款。這一觀點在我國立法、司法和理論界都普遍存在。

在立法上，我國現行的一些法律文件中都將通知移除制度作為網絡服務提供者的免責條款加以規定。《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）便是典型。詳言之，《條例》對通知移除制度采取的條文表述是：網絡服務提供者在滿足通知移除條件時，不承擔賠償責任。據國務院法制辦負責人就《條例》所作的解釋稱：“《條例》借鑒一些國家的有效做法，對網絡服務提供者提供服務規定了四種免除賠償責任的情形：一是……四是網絡服務提供者提供搜索、鏈接服務的，在接到權利人通知書后立即斷開與侵權作品的鏈接，不承擔賠償責任。”法制辦負責人將通知移除制度列為網絡服務提供者免除賠償責任的情形，表明其認為通知移除制度是免責條款。可見，《條例》是以免責條款的思路來設計通知移除制度。法律文件中更直接體現通知移除制度是免責條款的規定是《北京市高級人民法院關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》（以下簡稱《北京高院意見》或《意見》）。該《意見》的一個部分便直接以“網絡技術、設備服務提供者的免責條件”作為標題。該標題項下的10個條文便是根據將《條例》第20條至第23條解讀為免責條款的思路來詳細說明相關規則的。如該《意見》第23條規定：“網絡服務提供者主張其符合《信息網絡傳播權保護條例》規定的免責條件的，應對所依據的相關事實負舉證責任。”

在司法實踐中，判決中普遍將通知移除制度認定為網絡服務提供者的免責條款。比如，在“樂視網公司訴時越公司侵犯著作權糾紛案”中，法院認為：“時越公司具有主觀過錯，其并非可以免除賠償責任的提供存儲空間、搜索、鏈接服務的網絡服務提供者。時越公司的行為客觀上幫助和促進了公眾用戶通過悠視網及UUSee網絡電視軟件在選定的時間、選定的地點獲得《我》劇，且未經樂視網公司許可，侵犯了樂視網公司對《我》劇享有的信息網絡傳播權，時越公司應當承擔相應的侵權責任。”由該判決可看到，法院認為提供存儲空間、搜索、鏈接服務的網絡服務提供者享有一定條件下免責的權利，該條件的典型便是滿足了通知移除制度的要求。事實上，上述《北京高院意見》將《條例》中的相關規定解讀為免責條款的現象便足以表明，通知移除制度被認定為免責條款是當前我國法院判決中的主流觀點。

在學界，也有不少學者認為，通知移除制度是網絡服務提供者的免責條款。比如，有學者認為：“‘通知與取下’程序主要是為了有條件地豁免網絡服務提供者對網絡用戶的直接侵權行為所應承擔的間接侵權責任。”有學者直接指出：“網絡服務商避風港的法律性質為免責條款，而不是歸責條款。”“避風港作為免責條款的法律性質，不是對網絡服務商版權責任的最終確定，而僅僅是為網絡服務商提供了新的抗辯理由。”也有學者在解釋《侵權責任法》第36條第2款的規定時說：“這一款規定應當重點強調它的免責功能，而非歸責功能。”

（二）通說之二：網絡服務提供者侵權責任采過錯責任原則

依據我國《侵權責任法》第6條的規定，我國侵權責任一般采取的是過錯責任原則。無過錯責任、公平責任、過錯推定責任的適用，都需要立法的明確規定方可。因此，我國對網絡服務提供者侵權責任所采取的歸責原則取決于立法是否對其作出了特別規定。

根據《侵權責任法》第36條第1款的規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”有學者據此認為，我國就網絡侵權采取的是無過錯責任原則。“如何判斷民事立法中一項法律條款是否為無過錯責任條款，通常是依據法律條款中有沒有行為人主觀要件要求加以確定的。”“凡條文明示‘過錯’要件者，為‘過錯責任’；條文未言及‘過錯’要件者，為‘無過錯責任’。”由于第36條第1款條文表述中的“‘利用’一詞并不能排除行為人不知是侵權信息的情況，不應理解為必定是‘過錯’的體現。基于這樣的認識，第36條第1款應該是無過錯責任。”

應當承認的是，從立法技術來看，《侵權責任法》第36條第1款對網絡侵權采取的確實是無過錯責任原則。因為在《侵權責任法》中，過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任分別對應著不同的立法表述，而該款對網絡侵權責任的規定采取的確實是無過錯責任原則的表述方式。然而，對《侵權責任法》第36條第1款所作的此種“咬文嚼字”的法律解釋未必就能真正把握立法原意，實現立法目標。本文認為，第36條第1款所表達的無過錯責任原則是立法表述上的瑕疵，是立法時的一個失誤，而并非立法者有意為之。因為無論是從官方的說明、學者的解釋，抑或從條文的體系性理解來看，第36條網絡侵權的立法規定都應解釋為過錯責任原則。

從官方說明來看，反映了我國《侵權責任法》立法過程中各方意見的《侵權責任法立法背景與觀點全集》一書中并未提及就網絡侵權采無過錯責任原則的任何說明，而如果立法就此采取的是無過錯責任原則，理應會在立法過程中引起爭論。王勝明先生主編的書中對《侵權責任法》第36條第1款解釋為：“本條第一款只對網絡用戶、網絡服務提供者侵犯他人民事權益應當承擔侵權責任作出了原則性規定。對于網絡用戶、網絡服務提供者的行為是否構成侵權行為，是否應當承擔侵權責任，還需要根據本法第六條以及著作權法的有關規定來判斷。”而《侵權責任法》第6條正是對過錯責任原則所作的一般性規定。奚曉明先生主編的書中也認為該款采取的是過錯責任原則。

從學者解釋來看，學界普遍認為，我國就網絡侵權采取的是過錯責任原則。王利明先生認為：“我國《侵權責任法》第36條雖然沒有明確規定采用過錯責任，但是從條文的解釋來看，可知其采用的是過錯責任。根據《侵權責任法》第36條第1款……該條在文字上沒有出現‘過錯’，似乎是采嚴格責任，但實際上第36條第1款要結合第6條第1款來適用，過錯責任屬于一般原則，只要法律沒有例外規定的，就都應適用該原則。因此不能說，該條采納了嚴格責任。”張新寶先生也認為：“在網絡侵權行為中，網絡服務提供者承擔的是過錯責任，即只有網絡服務提供者存在過錯的時候才承擔侵權責任。”吳漢東先生亦認為：“過錯是網絡服務提供者承擔責任的基礎。”可見，學界普遍認為，我國《侵權責任法》第36條對網絡侵權采取的是過錯責任原則。

從條文的體系性理解來看，對《侵權責任法》第36條采過錯責任原則的解讀也可通過第36條各款間的體系解釋得出。依據第36條第2款后半句“網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”，為什么網絡服務提供者在責任的承擔上要區分收到侵權通知之前和之后呢？合理的解釋只能是，在收到侵權通知之前，網絡服務提供者并不知道侵權的存在，主觀沒有過錯，故此時其不構成侵權，不承擔責任。如果將網絡服務提供者的歸責原則理解為無過錯責任原則，認為其在收到通知前就已經構成侵權，便很難解釋為何網絡服務提供者在收到侵權通知后未及時移除侵權內容的，卻只是對收到通知后的侵權后果承擔責任，即網絡服務提供者不承擔在收到通知之前的侵權責任難以在網絡服務提供者采無過錯責任原則的情況下得到解釋。

事實上，在《侵權責任法》通過之前，我國司法實踐中也一直對網絡服務提供者侵權責任采過錯責任原則。比如，《北京高院意見》第1條便明確表示：“網絡服務提供者構成對信息網絡傳播權的侵犯、承擔侵權的民事責任，應具備違法行為、損害后果、違法行為與損害后果具有因果關系和過錯四個要件。”《浙江省高級人民法院關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的若干解答意見》（以下簡稱《浙江高院意見》）第27條也規定：“具有主觀過錯，是提供信息存儲空間、鏈接和搜索等服務的網絡服務提供者承擔侵權責任的前提。”同樣，在司法判決中，認定網絡服務提供者是否存在主觀過錯一直是法院判決其承擔侵權責任前需重點加以論證的內容。比如，在“環球唱片公司與阿里巴巴公司侵犯著作權糾紛上訴案”中，法院認為：“具有過錯是網絡服務提供者承擔侵權責任的條件。……阿里巴巴公司怠于盡到注意義務、放任涉案侵權結果的發生的狀態是顯而易見的。應當認定阿里巴巴公司主觀上具有過錯。”

綜上可見，盡管存在《侵權責任法》第36條第1款立法表述上的瑕疵，但我國就網絡服務提供者侵權責任采過錯責任原則當確定無疑。正如王利明先生所說：“我國歷來在互聯網糾紛中采用過錯責任，所以采用過錯責任也是對我國司法實踐工作的總結。”

與網絡服務提供者過錯責任原則密切相關的，是網絡服務提供者對網絡用戶上傳的內容不負有一般性審查義務的共識。這也是我國立法中與理論界歷來的一貫認識。就此，我國立法上最近的一次體現是在于今年7月公布的《著作權法（修改草案第二稿）》第69條第1款：“網絡服務提供者為網絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務時，不承擔與著作權或者相關權有關的審查義務。”此款規定在《著作權法（修改草案第一稿）》公開征求意見時受到了音樂界的批評，但在第二稿中此款規定并沒有受到影響。可見，我國立法者對網絡服務提供者不負有一般性審查義務的態度是明確的。

在學界，網絡服務提供者不負有一般性審查義務也是學者共識。如楊立新先生指出：“網絡服務提供者對網絡用戶利用網絡發布信息，法律沒有規定網絡服務提供者負有事先審查義務。如果強令網絡服務提供者負有事先審查義務，就會違反互聯網運行的客觀規律性，不符合客觀實際情況，也不符合《侵權責任法》第36條規定，是違反法律的。對此，學界和專家有共識。”張新寶先生也認為：“實際上，世界各國對于網絡服務提供者是否等同于傳統的出版者地位方面達成一致的意見，即由于互聯網行業的特點，網絡服務提供者面對海量的信息無法做到事先審查。從技術上雖然可以采取一些過濾手段，但是難以做到全面的審查。因此，網絡服務提供者不等同于傳統出版者的地位，也不可能承擔普遍審查義務。”

可見，由于互聯網信息的海量性導致網絡服務提供者對其用戶上傳的內容事先做一一審查有悖于互聯網的及時、高效、共享和去中心化等特點，故包括我國在內的各國立法都選擇了不對網絡服務提供者課以一般性審查義務。

（三）兩種通說相互沖突

上述兩種通說在同一法律體系和理論邏輯中是相互排斥、不可并存的。兩者間的沖突可用圖表示如下：

由于網絡服務提供者對其網站中非自己上傳的內容并不負有一般性審查義務，故除非網絡服務提供者主動參與、教唆了網絡用戶上傳侵權內容，否則，網絡服務提供者在收到權利人的侵權通知前，不應認為其主觀上知道了侵權內容的存在，即其主觀上并不存在過錯。同時，根據網絡服務提供者侵權責任采過錯責任原則，網絡服務提供者構成侵權責任需滿足其主觀存在過錯的要件，因此，結合網絡服務提供者不負有一般性審查義務和其侵權責任采過錯責任原則這兩個前提，可得出：網絡服務提供者在收到侵權通知前并未構成侵權。

根據通知移除制度是網絡服務提供者免責條款這一前提，可得出兩種可能的推論：一是網絡服務提供者在收到侵權通知前就已經構成了侵權，在收到侵權通知并及時移除了侵權內容后，其已經構成的侵權責任得到了免除。二是網絡服務提供者在收到侵權通知前并未構成侵權；在收到侵權通知，但尚未及時移除前，其構成了侵權；在及時移除了侵權內容后，網絡服務提供者的侵權責任得到了免除。

如果是推論一，該推論與上述根據網絡服務提供者采過錯責任原則所得出的結論（即網絡服務提供者在收到通知前并未構成侵權）相矛盾。根據邏輯推理規則可得出，網絡服務提供者采過錯責任原則與通知移除制度是免責條款這兩個命題無法同時為真，其中一個為真便意味著另一個必然為假，即網絡服務提供者承擔過錯責任原則與通知移除制度是免責條款這兩種通說不能同時并存。

如果是推論二，根據該推論“網絡服務提供者在收到通知前并未構成侵權”可得出，該推論排除了網絡服務提供者承擔無過錯責任和對網站內容負有一般性審查義務這兩個命題。因為如果網絡服務提供者承擔無過錯責任或負有一般性審查義務，則其在收到通知前便完全存在構成侵權的可能。換言之，“網絡服務提供者在收到通知前并未構成侵權”這一推論承認了網絡服務提供者承擔過錯責任原則和不負有一般性審查義務這兩個命題。

根據該推論的第二點，網絡服務提供者“在收到侵權通知，但尚未及時移除前，其構成了侵權”，并結合該推論承認網絡服務提供者承擔過錯責任原則這一命題，可得出，網絡服務提供者“知道”了侵權內容的存在等同于網絡服務提供者主觀上存在“過錯”，即知道=過錯。這一結論與我國《侵權責任法》第36條第3款的已有規定相矛盾。第36條第3款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”由該款規定可看到，網絡服務提供者知道侵權存在并不足以認定其主觀過錯，知道后未移除的，才構成主觀過錯，即知道+未移除=過錯。可見，推論的第二點與《侵權責任法》第36條第3款的已有規oEYWy7tPHU0jL0e/J9Rxtw==定相沖突。

即便承認依推論第二點所得出的知道=過錯這一結論，可據此推論：如果網絡服務提供者一旦知道了侵權存在便立即等同于其主觀上存在了過錯，那便意味著網絡服務提供者在知道侵權存在前便應避免侵權的發生，由此可得出，網絡服務提供者對其網站中的內容應負有一般性審查義務。顯然，這一結論與該推論之前所承認的前提，即網絡服務提供者不負有一般性審查義務相矛盾。可見，根據推論二內部間的邏輯關系，該推論本身便難以成立。

綜上可見，通知移除制度是免責條款的通說與網絡服務提供者侵權責任采過錯責任原則的通說間存在沖突，兩者無法同時并存。

二、通知移除制度追本溯源：中美法律體系中的不同定性

為什么兩種在理論邏輯上不可并存的命題會在我國同一時期內并存為“通說”，且長期存在呢？相較而言，網絡服務提供者侵權責任采過錯責任原則是更加需要堅持的通說。因此，對上述兩矛盾命題的破解出路，應在如何認識通知移除制度的法律性質問題，即為何我國會出現“通知移除制度是免責條款”這一通說？通知移除制度正確的定性應是什么？由于我國在通知移除制度的創設上受到美國《數字千年版權法》（Digital Millennium Copy-right Act，DMCA）的很大影響，故為徹底把握通知移除制度的法律性質，需對立法上通知移除制度的創設淵源及在我國立法上的確立過程加以全面考察。

（一）美國DMCA中通知移除制度的法律性質

在互聯網產生之前，依據美國傳統理論，版權侵權分為直接侵權責任（direct liability）和第三人侵權責任（third-part liability）。版權直接侵權采取的是嚴格責任原則（strict liability），即只要存在侵權事實，無論行為人的主觀意圖為何，都需對此承擔侵權責任。第三人侵權責任包括促成責任（contributory liability）、替代責任（vicarious liability）等，其認定要依據相應的構成要件來進行。

在互聯網產生之初，法院選擇了依據直接侵權，即嚴格責任原則來認定網絡服務提供者的侵權責任，這方面的典型判例是1993年的Frena案。該案中，被告Frena是BBS網站Techs Warehouse的經營者，被告網站的用戶未經原告授權擅自上傳了原告出版物上的圖片，并將圖片中原配有的文字材料刪去，代之以被告的文字、廣告及地址。盡管被告辯稱自己并未上傳侵權內容，但法院仍判決被告侵權，并認為：“認定構成版權侵權無須侵權之意圖，主觀上的故意或實際知曉并不是構成侵權的一個要件，即使是無過錯的侵權人也應對其行為承擔法律責任。有無過錯只是影響法院判決的法定賠償金數額。”

然而，由于互聯網的去中心化等特點，網絡服務提供者往往難以對海量的用戶上傳的內容作出一一審查，故采直接侵權（嚴格責任原則）來認定網絡服務提供者的侵權責任受到了互聯網行業的激烈批評，但嚴格責任原則受到了內容產業界的強烈支持。雙方的爭執最終引發了是否應對網絡服務提供者版權侵權采嚴格責任的廣泛討論。這一討論的集中體現表現在美國1995年發布的《知識產權與國家信息基礎設施》（Intellectual Property and the National Information Infrastructure，以下簡稱《白皮書》）。《白皮書》在列舉了雙方的觀點后認為，網絡服務提供者與傳統的圖書、唱片、報刊、雜志等銷售者相似，應對其網站中的內容承擔嚴格責任，沒有必要為其設置特殊的規則，給予特別的待遇。然而，《白皮書》對網絡服務提供者侵權責任所持的此種嚴格態度引來了諸多批評，尤其是互聯網產業界的強烈反對。事實上，《白皮書》頒布后的第一個涉及網絡服務提供者版權侵權責任的Netcom案，法院便沒有采納《白皮書》的觀點，而是認為網絡服務提供者無需為其用戶的侵權行為承擔責任。因此，《白皮書》的發布并沒有使適用于網絡服務提供者的法律規則明晰化和更具可預期性，相反，它導致內容產業界與互聯網產業界的沖突更加白熱化，故新的立法依然迫在眉睫。

立法究竟應如何規范網絡中的版權侵權呢？當時美國司法實踐中法院的觀點，對美國之后的立法產生了重要的影響。從美國的司法實踐來看，對網絡服務提供者侵權責任的認定逐漸從開始的直接侵權承擔嚴格責任轉變為依據第三人侵權來認定其侵權責任。隨著美國司法中依據第三人侵權責任來認定網絡服務提供者責任的實踐經驗日益被多數法院所認同，美國最終于1998年通過了《數字千年版權法》。該法第二部分“在線版權侵權責任的限制”（Online Copyright Infringement Liability Limitation）對四類網絡服務提供者的侵權責任作出了限制性規定。其采取的限制途徑之一便是規定了通知移除制度（notice and takedown regime），其采取的方式是：在不改變傳統規則的條件下給予網絡服務提供者最低限度的保護。詳言之，通知移除制度并未否定和改變網絡服務提供者對版權直接侵權承擔嚴格責任、版權第三人侵權承擔促成責任、替代責任等傳統規則。但是，如果網絡服務提供者滿足了《數字千年版權法》規定的通知移除制度條件，則確定地不承擔版權侵權賠償責任。

從《數字千年版權法》中關于通知移除制度的規定來看，在美國通知移除制度是以網絡服務提供者承擔嚴格責任為預設前提而設計的。根據《數字千年版權法》第512（c）條和第512（d）條的規定，信息存儲服務提供者（Information Residing）和信息定位服務提供者（Information Location Tools）不承擔賠償責任的主要條件是：（1）不實際知曉侵權內容的存在、無法從侵權現象中意識到侵權的存在、在知曉或意識到后，立即移除了相關內容。（2）在網絡服務提供者有權利和能力控制侵權行為的情況下，未從侵權行為中直接獲得經濟利益。（3）在收到符合條件的侵權通知后，立即移除相應內容。從這些條件來看，通知移除制度的適用事實上已經排除了網絡服務提供者構成第三人侵權責任的可能。因為在第三人侵權責任的構成中，促成責任構成的關鍵要件是行為人知曉侵權的存在，替代責任構成的關鍵要件是行為人對侵權有控制能力且從侵權中直接獲得經濟利益。由于當時美國版權侵權分為直接侵權責任和第三人侵權責任，故排除了構成第三人侵權可能的網絡服務提供者只能是適用直接侵權責任。因此，通知移除制度是以網絡服務提供者適用直接侵權責任（承擔嚴格責任）為預設前提而設計的。換言之，在版權侵權采嚴格責任時，通知移除制度才存在適用的空間。

總結而言，在互聯網產生之初，美國理論界和實務界對如何認定網絡服務提供者行為的性質和如何課予其責任認識不一，判決也不同，這給互聯網產業界發展和創新帶來了不確定性法律風險。為給予網絡產業界以穩定預期和最低限度的保障，《數字千年版權法》創設了通知移除制度。通知移除制度適用的條件表明，其只適用于嚴格責任的情形中，即在網絡服務提供者因嚴格責任構成侵權后，所給予的責任豁免。故在美國通知移除制度對網絡服務提供者而言是免責條款。

（二）我國對美國通知移除制度的借鑒

我國的通知移除制度主要借鑒了美國《數字千年版權法》中關于通知移除制度的相關規定，這從以下幾個方面得到了反映。

第一，從條文表述來看，我國關于通知移除制度的立法條文與美國《數字千年版權法》的相關規定存在很大的相似性。在我國立法文件中，2006年頒布的《條例》被認為是對通知移除制度作了最典型、全面的規定。而《條例》所規定的通知移除制度條款與美國《數字千年版權法》的相關規定如出一轍。舉例而言，我國也將網絡服務提供者分為信息接入/傳輸服務提供者、信息緩存服務提供者、信息存儲服務提供者和信息定位（搜索、鏈接）服務提供者四類。在通知移除制度的條文表達上，我國采取的也是網絡服務提供者在滿足一定條件下不承擔責任的用語邏輯。而在不承擔責任的條件設置上，兩國所設置的關鍵條件也基本相同。比如，根據《條例》第22條的規定，我國信息存儲服務提供者“不承擔賠償責任”的條件是：標示網絡服務提供者的信息、未對內容做出改變、不知道也沒有合理理由應當知道內容侵權、未因侵權內容直接獲得經濟利益、收到通知后刪除了相關內容。這些條件與美國《數字千年版權法》第512（c）條的規定基本相同。可見，我國《條例》對通知移除制度的規定受到了美國《數字千年版權法》的深刻影響。

第二，從文獻資源來看，國內學界關于通知移除制度的研究采用的基本全是美國的相關文獻，且主要是美國《數字千年版權法》的相關規定及其評論。筆者于2012年9月10日在中國知網中對“人文與社科學術文獻總庫”數據庫做了相關搜索，結果是：在“摘要”中輸入“避風港規則”，“并含”中輸入美國，得到18個結果。“并含”分別改為英國、德國、法國，分別得到0個、1個、0個結果。將“避風港規則”改為“通知刪除”，“并含”中分別輸入美國、英國、德國、法國，分別得到11、2、0、0個結果。將“摘要”搜索詞改為“通知移除”，“并含”中分別輸入美國、英國、德國、法國，得到的結果是5、0、0、0個。由上述搜索結果可得出，我國研究通知移除制度所參考的國外文獻，主要還是依賴于美國。事實上，國內學界在研究通知移除制度時“言必稱美國”的現象在筆者閱讀文獻的過程中能非常明顯地感受到。

第三，從官方說明來看，我國《條例》中關于通知移除制度的規定主要借鑒自美國相關立法。根據國務院法制辦負責人就《條例》答記者問中的說明：“侵犯信息網絡傳播權的糾紛往往涉及金額很小，在現實中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性。為此，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的‘通知與刪除’簡便程序。”可以合理推測，此處所謂的參考國際通行做法主要指的是美國的立法，因為從國內就通知移除制度問題所掌握的國外文獻資源來看，絕大多數文獻都來自美國的相關立法和司法判決。而且我國《條例》將網絡服務提供者分為四類的做法也不符合歐盟《電子商務指令》（2000/31/EC）中將網絡服務提供者分為三類的立法選擇。同時，我國多數學者也認為，我國通知移除制度借鑒自美國。如張新寶先生認為：“《侵權責任法》第36條所確認的通知規則是借鑒了美國1998年《數字千年版權法》中的‘通知與取下’程序。”

基于我國在創設和解讀通知移除制度時，對美國相關立法資源和理論學說的嚴重依賴，可合理推論，此種依賴導致了我國立法對通知移除制度的條文規定，以及學界對通知移除制度的解讀也都受到了美國立法和學界的引導，乃至“誤導”。在美國，由于其在設計《數字千年版權法》中通知移除制度的適用情形時，是以網絡服務提供者承擔直接侵權責任（嚴格責任）為預設前提，故通知移除制度在其立法體系中的定位自然是作為網絡服務提供者的免責條款而存在，即在網絡服務提供者依嚴格責任構成版權侵權后，免除其賠償責任。也正因此，通知移除制度在美國被廣泛地稱為“避風港”條款。但我國在設計《條例》中的通知移除制度時，基本原樣照搬了美國《數字千年版權法》中的通知移除條款。同樣，學界也基本依循著美國學界對其通知移除制度的解釋邏輯來解釋著我國的通知移除制度。但是，這一照搬美國立法與理論的通知移除制度不可避免地與我國傳統的立法和一般理論出現了銜接上的困難乃至沖突，因為我國的著作權侵權責任歸責原則與美國截然相反。這也導致了我國立法和理論往往在相互矛盾中闡述著與通知移除制度相關的各種問題，為我國立法和學界對通知移除制度出現諸多分歧埋下了誘因。

（三）我國通知移除制度性質的應然選擇

通過對通知移除制度的產生淵源和在我國立法上的創設過程的考察可發現，我國的通知移除制度主要借鑒自美國《數字千年版權法》中的相關規定，我國學界對通知移除制度的研究也在很大程度上受到了美國學界對該制度研究話語的影響。然而，由于我國的法律體系與美國法律體系間存在差異，尤其是侵權責任歸責原則上的截然不同，導致了我國通知移除制度的法律性質與美國有所不同。詳言之，在美國被定性為免責條款的通知移除制度，在我國應定性為歸責條款，理由如下。

第一，就理論體系而言，為了保持理論體系內部的一致性、無矛盾性，應當對兩種相互排斥的理論命題中的一方作出修正。在網絡服務提供者歸責原則采過錯責任原則與通知移除制度定性為免責條款間發生沖突時，我國妥當的選擇應是修正通知移除制度作為免責條款的定性，而非修正網絡服務提供者侵權責任的過錯責任原則。因為依據近代法治的基本理念，過錯責任原則是私法秉持的三大基本原則之一，除非有足夠充分且正當的理由，民事主體侵權責任的構成應堅持過錯責任原則。而目前國內學界提出網絡服務提供者侵權責任應摒棄過錯責任原則而改采無過錯責任原則的學者屈指可數，其所提出的網絡服務提供者應采無過錯責任原則的理由也非常有限，難謂足夠充分且正當。因此，修正通知移除制度的法律性質更符合法治的基本理念。

第二，就制度成本而言，修正通知移除制度的制度成本要遠遠小于改變網絡服務提供者歸責原則的制度成本。若修正網絡服務提供者侵權責任的歸責原則，將產生一系列連鎖反應。在理論層面，我國已有的許多研究都將作廢，比如當前學界對網絡服務提供者過錯的認定的研究。同樣，最高人民法院于2012年4月22日公布了《關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》，其所圍繞的核心問題便是如何認定網絡服務提供者的主觀過錯。改變網絡服務提供者的歸責原則將意味著這些工作都將推倒重來。此外，對網絡服務提供者采無過錯責任原則還將產生正當性論證難題、體系性融合問題等。在實踐層面，改變網絡服務提供者的歸責原則意味著我國當前法院的判決思維和判決邏輯都需作出完全相反的調整，由此帶來的適應成本及可能出現的認識混亂都需認真對待。此外，“由嚴格責任向過錯責任的轉化，已經成為了一種全球性的趨勢，已經有越來越多以嚴格責任為原則的國家，對網絡服務提供者特別適用過錯責任。”故我國若棄過錯責任原則而改采無過錯責任原則，也將帶來國際交流上的困難，且與國際趨勢背道而馳。反之，若修正通知移除制度的法律性質，盡管也會產生相關制度成本，但相較而言其理論成本和實踐成本都要小很多，所產生的連鎖反應也少很多。

第三，就理論邏輯而言，通知移除制度的體系性定位應是歸責條款。在認定侵權責任時，首先應考慮侵權責任的構成，只有在責任構成之后，才存在責任的免除問題。在承認網絡服務提供者侵權責任采過錯責任原則的前提下，其責任構成需滿足加害行為、損害后果、因果關系和主觀過錯四要件。由于網絡服務提供者不負有一般性審查義務，故其在收到通知前，一般不宜認定其知道侵權的存在，即其主觀不存在過錯。因此，通知移除制度妥當的定位應作為認定網絡服務提供者主觀過錯的判斷方式。詳言之，通過通知移除制度，可判斷網絡服務提供者是否知道了網站中侵權內容的存在，且對該侵權后果是否存在故意追求或放任擴大的主觀過錯。據此，通知移除制度在網絡服務提供者侵權責任體系中的妥當定位應是：通知移除制度是認定網絡服務提供者是否存在主觀過錯，進而判斷網絡服務提供者是否構成侵權的方式，即通知移除制度的體系性定位應是歸責條款。

為什么我國立法和理論在普遍認同過錯責任原則的同時，又普遍認為通知移除制度是免責條款呢？本文認為，這是我國立法借鑒上的一個失誤。而之所以出現此失誤，可能主要與兩個方面相關。一方面，我國互聯網的快速發展導致對立法規范的迫切需求。互聯網以驚人的速度快速發展，網絡的即時性使得網絡問題的出現總是伴隨著廣泛的影響后果。而網絡的無界性使得我國對網絡的規范又更多地受到了來自國際社會的要求和壓力。故對網絡領域法律規制的急迫性使得我們往往缺乏更多的觀察、思考和論證的時間準備，便不得不對網絡問題給出法律上的回應。另一方面，借鑒資源的單一也可能遮蔽了我們開闊視野的機會。目前國內對網絡侵權的研究基本可用“言必稱美國”來概括。事實上，甚至直到今天，我國學界對德國、法國等大陸法系國家和除美國外的英美法系國家（比如英國）的相關立法和理論都知之甚少。顯然，這在一定程度上阻礙了我們對我國通知移除制度作出反思。

三、我國通知移除制度重新定性的體系效應

將通知移除制度的法律性質從網絡服務提供者的免責條款轉變為歸責條款，這絕不只是在文字上將過去的理解作一種反面的表達，而是將帶來深刻的體系效應。為詳細說明這一系列影響，本文擬從通知移除制度定性為歸責條款后所帶來的理論體系強制和實踐指導價值兩方面加以說明。

（一）我國通知移除制度重新定性的理論影響

對一項法律制度而言，該制度的立法目標、適用范圍、正當性基礎等問題，是該制度最根本，也是最重要的理論內容。對通知移除制度在我國法律體系中的準確定性，正是一以貫之地解開上述這些重要理論問題的一把鑰匙。將通知移除制度的性質從免責條款轉變為歸責條款，需對通知移除制度的立法目標、適用范圍等基本理論問題作出一系列的重新梳理。

第一，正確認識通知移除制度的立法目標。不同定性下的通知移除制度承擔著不同的立法目標。在美國通知移除制度被定性為網絡服務提供者的免責條款，這體現出該制度的立法目標在于保護網絡服務提供者免受過重的責任風險，故通知移除制度也被普遍稱為“避風港”規則。而我國將通知移除制度定性為歸責條款，這意味著通知移除制度在理論體系上是為了能夠對網絡服務提供者課以責任提供理論和規范上的依據，因為依傳統過錯責任理論，難以直接認定網絡服務提供者的侵權責任。故我國通知移除制度的立法目標應調整為給予權利人以更好的保護，而不是給予網絡服務提供者以充分保障。

第二，重新調整通知移除制度的適用范圍。通知移除制度只能適用于網絡用戶利用網絡服務實施侵權的情形，還是也可適用于網絡服務提供者自己直接實施侵權行為的情形？如果將通知移除制度作為免責條款，作為對網絡服務提供者的一種最低限度的保護，那么通知移除制度便不應適用于網絡服務提供者自己直接實施侵權行為的情形。否則，便背離了該制度的立法初衷，給予了網絡服務提供者過多的保護。然而，將通知移除制度性質轉變為歸責條款后，通知移除制度應可適用于網絡服務提供者自己上傳侵權內容的場合，因為通知移除制度的創設目標便是為課予網絡服務提供者責任提供理論和規范依據，故通知移除制度亦可作為認定網絡服務提供者自己侵權責任的補充和強化。換言之，在網絡服務提供者自己直接實施侵權行為的場合，權利人既可選擇采取通知移除制度來要求停止侵權，也可直接向網絡服務提供者提起訴訟，而并非只能提起訴訟。

第三，準確認定“及時移除”的法律意義。在我國，在收到侵權通知后，及時移除相關內容對網絡服務提供者而言是一項法定義務，必須履行。換言之，網絡服務提供者對是否移除相關內容并不享有自由裁量權，即便其認為通知所涉的內容并未構成侵權，如屬于合理使用等。因為根據《侵權責任法》第36條第2款條文規定的理論邏輯，“及時移除”是認定網絡服務提供者構成加害行為和推定其存在主觀過錯的重要因素，若未及時移除，隨之而來的法律后果便是侵權責任的承擔。故網絡服務提供者未及時移除便意味著其違反了法定的注意義務。這與通知移除制度的立法目標，即為權利人追究網絡服務提供者責任提供法律和理論上的依據是相一致的。那么，如果通知所涉的內容確實屬于合理使用，但網絡服務提供者卻又負有必須移除的法定義務，此種情況應如何解決呢？這是我國通知移除制度面臨的“特有”難題。

與我國不同，美國通知移除制度便不存在這一難題。在美國，網絡服務提供者收到通知后是否選擇移除相關內容對其而言是一種權利，因為作為免責條款的通知移除制度，其目標在于給予網絡服務提供者以最低限度的保障，故網絡服務提供者可以選擇放棄此種保障，而使自己的行為受傳統一般侵權規則調整。這也正是《數字千年版權法》第512（1）條所強調的：“服務提供者的行為未滿足本條規定的責任限制條件的，不應據此對服務提供者抗辯事由做出相反的認定，即否認服務提供者根據本標題（title）或其他規定所享有的不構成侵權的抗辯事由。”

從及時移除的法律意義角度來看，美國《2008年度特別301報告》（2008 Special 301 Report）中提出我國網絡服務提供者在收到權利人的通知后應履行及時移除義務是符合我國立法邏輯的。我國有學者以美國通知移除制度中網絡服務提供者并不負有及時移除義務來反駁美國，此種反駁方式和邏輯都并不具有說服力，同時也漠視了我國與美國在通知移除制度性質上的本質差別。若要真正有效應對美國，必須從根本上解釋清楚，在我國網絡服務提供者移除義務的來源是什么，即其正當性基礎何在？并依其正當性基礎來重塑通知移除制度的構成條件等立法設計。

第四，需解決通知移除制度在我國的正當性基礎問題。由于及時移除在我國是網絡服務提供者收到通知后的一項法定義務，而“通知人”與網絡服務提供者屬于平等的民事主體，故通知移除制度給我國帶來的理論問題是：作為平等主體一方的通知人為何能夠在未經法院審理判決的情況下，便有權對平等的另一方提出強制性的移除要求？從權利性質來看，通知人的此種通知的權利屬于民法上的形成權，而民法中對一方形成權的賦予是作為例外而存在的，此種賦予需要足夠充分且正當的理由。那么，通知人的此種形成權的正當性基礎是什么呢？我國學界似乎至今尚未有學者對此問題給出明確回應。

事實上，對這一問題的認識不清已經造成了立法上的混亂。比如，在《最高院解釋》中，發送通知者在第4條被稱為“著作權人”，但在其指控侵權不實的情況下，第8條又稱該人為“提出警告的人”。立法中的此種前后不一的表述自相矛盾。如果通知移除的人是正當的著作權人，其又怎會在之后淪為因通知不實而承擔賠償責任的“提出警告的人”？如果通知移除的人可能是通知不實的“提出警告的人”，為何其又“有權”在通知中要求網絡服務提供者必須履行移除義務？立法在通知人身份問題上的此種來回變卦無論對網絡服務提供者還是對上傳內容的網絡用戶而言，都是非常不負責任的，也難以令其信服。因此，網絡服務提供者為何在收到所謂的“權利人”的通知后負有移除相關內容的義務是我國通知移除制度中一個基礎性和關鍵性的理論問題，也是我國將通知移除制度定位為歸責條款后所必須解決的理論問題。而在美國，由于移除是網絡服務提供者的權利，可自由選擇，故便不存在我國的上述理論問題。

（二）我國通知移除制度重新定性的實踐應用

將通知移除制度重新定性為歸責條款，將意味著我國已有的相關立法規定應依據歸責條款的思路重新加以解讀，甚至某些立法規定需作出相應的修改。現就我國相關立法完善和已有立法規定的解釋等問題，詳述如下。

第一，在立法中貫徹以歸責條款的思路來設計與通知移除制度相關的條款。為了解決因通知移除制度定性錯誤而造成的立法上的不當，尤其是《條例》以免責條款的思路來設計通知移除制度的瑕疵，本文建議，可考慮利用當前我國正在修改《著作權法》和最高人民法院正在制定《關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》（以下簡稱《最高院規定》）的機會，對這一問題作出解決。詳言之，我們可以在《著作權法》和《最高院規定》中，對通知移除制度在我國網絡服務提供者侵權責任體系中的位置給出明確和統一的說明，即通知移除制度是判斷網絡服務提供者主觀過錯，進而判斷其侵權責任是否構成的制度，而并非免除網絡服務提供者已構成的侵權責任的制度。同時，在新《著作權法》通過后，根據新頒布的《著作權法》對《條例》作出相應的修改，從而徹底澄清和解決這一問題的立法障礙。

然而，從目前公布的《著作權法（修改草案第二稿）》來看，對這一問題的解決并不理想。根據該稿第69條第2款的規定：“他人利用網絡服務實施侵犯著作權或者相關權行為的，權利人可以書面通知網絡服務提供者，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后及時采取必要措施的，不承擔賠償責任；未及時采取必要措施的，與該侵權人承擔連帶責任。”從本款規定的邏輯來看，網絡服務提供者滿足移除要求的，不承擔責任；未滿足移除要求的，承擔責任，即前者采取的是免責思路，后者采取的是歸責思路。事實上，這兩種思路是相互排斥的，無法同時存在，故應將二者統一為歸責思路。據此，本文建議將本款第二句修改為：“網絡服務提供者接到通知后及時采取必要措施的，不構成侵權；未及時采取必要措施的，與該侵權人承擔按份責任。”

第二，修正已有立法文件中就通知移除制度規定的一些矛盾沖突現象。我國對通知移除制度的誤解導致了我國相關立法間頻頻出現不一致乃至沖突。此種沖突不僅發生于不同立法文件之間，甚至同一立法文件內部也發生了前后沖突。前者的典型如《條例》與《侵權責任法》間的沖突。詳言之，《條例》以免責條款的方式對網絡服務提供者的侵權責任作出了規范，即網絡服務提供者在滿足一定條件下，不承擔賠償責任。而《侵權責任法》則以歸責條款的方式對網絡服務提供者的侵權責任作出了規定，即網絡服務提供者在一定條件下，與網絡用戶承擔連帶責任。后者的典型是《北京高院意見》第1條規定與第22條規定間的沖突，即第1條認為網絡服務提供者侵權責任采過錯責任原則，而第22條將通知移除制度解讀為免責條款。對上述這些立法文件中的沖突，應依據將通知移除制度定性為歸責條款的思路對相關條文作出修正。

第三，在已有立法修改前，當前在解讀和適用《條例》等相關立法時，應將通知移除制度解釋為歸責條款，而不應再將其解釋為免責條款。對此，國內已有學者在做此努力，其采取的方式是：通過將《條例》中的免責條款解釋為是對歸責條款的“反面表述”，從而將通知移除的立法規定納入侵權歸責理論體系中。這種嘗試無疑是對我國現行立法規定做“變通”處理的有益途徑之一，但其只可作為緩解我國當前立法矛盾的權宜之計，而不能作為長久之選。因為此種變通方式會導致一些理論上的困難，比如，該解釋違背了《條例》相關規定的文義邏輯；此種解釋會導致該條規定的歸責要件與一般侵權歸責要件間的不一致，等。因此，對《條例》等已有立法所做的變通解釋只能在一定程度上解決，而無法完全解決立法不當問題。

第四，準確理解與適用《侵權責任法》第36條第2款與第3款。就這兩款間的關系，目前通行觀點認為，第3款規定是對第2款規定的“擊破”和“例外”。由于將第2款所規定的通知移除制度誤解為是免責條款，故學界多將該款規定視為立法對網絡服務提供者的一種保護。與之相反，第3款規定則被定位為是為避免網絡服務提供者濫用第2款的保護制度，而排除第2款規定的保護制度的一種例外，是對第2款所賦予的網絡服務提供者保護制度的一種“擊破”。如張新寶先生認為：“應當將通知條款理解為一般適用的條款，將知道條款理解為特殊或者例外情況下適用的條款。”“《侵權責任法》第36條第3款作為‘知道條款’應為網絡服務提供者承擔對網絡用戶造成的損害之責任的特殊（例外）規則，只是在極其特殊的情況下才可以越過第2款的規定，徑行依據‘知道條款’主張權利。”

然而，對通知移除制度重新定性后，兩款間的關系也應作出調整。第2款的立法目標不再是為網絡服務提供者提供一種法律保護，而在于為課予網絡服務提供者侵權責任提供理論支持和制度依據。其與第3款的立法目標，即保護權利人的合法權益是相一致的。因此，第3款不應再視為是對第2款規定的一種例外。相反，從邏輯關系來看，第2款規定成為了第3款規定的一種具體化，因為第2款規定的網絡服務提供者未遵守通知移除制度，便是體現第3款規定的其知道侵權的一種表現。故第2款與第3款間應是包容關系，后者包容前者，前者是后者具體化后的一種表現。

第五，應避免使用“避風港”這種易于引起誤導的稱呼。我國學界習慣于以“避風港”來指代通知移除制度，社會媒體也往往以“避風港”來報道和宣傳該制度。我國“避風港”的稱呼沿襲自美國，在美國，由于通知移除制度是在版權侵權采嚴格責任的情況下，給予網絡服務提供者最低限度的責任豁免，故美國學界普遍將該制度稱為“避風港”自然合適。然而，我國通知移除制度的功能在于為課予網絡服務提供者侵權責任提供法律依據，其在我國立法體系中是作為歸責條款，而非免責條款存在，故在我國將通知移除制度稱為“避風港”顯然不妥。“避風港”這樣的稱呼既會給學界，也會給社會公眾準確理解通知移除制度帶來誤導，故在我國應避免將通知移除制度稱為“避風港”。

對通知移除制度加以重新定性后，其所產生的理論影響和實踐運用是全面而深刻的，需要我們對過去秉持通知移除制度是免責條款這一預設前提下所作出的理論研究和實踐運用方式作出全面的反思和必要的修正。這不是本文所能全面涵蓋，也并非本文企圖涵蓋的。本文此處只是舉其要者加以說明，以期能拋磚引玉，引起學界的關注和更多研究的投入。

結語

本文以我國在網絡服務提供者侵權責任構成上采過錯責任原則和網絡服務提供者對網站內容并不負有一般性審查義務這兩個命題為推論所依恃的起點，得出通知移除制度在我國立法體系中應當定性為歸責條款，而非免責條款。以此為突破口，本文試著一以貫之地梳理通知移除制度的立法目標、正當性基礎等基本理論問題，并對通知移除制度的立法規定、司法適用提出了相關建議。

需說明的是，本文將通知移除制度定性為網絡服務提供者的歸責條款并非意在加重網絡服務提供者的責任或者加強對權利人的保護。本文將通知移除制度重新定性為網絡服務提供者的歸責條款并不意味著對網絡服務提供者的責任加重了，因為網絡服務提供者獲得了“過錯責任原則”這一更為強大的自我保護“盾牌”。同時，將通知移除制度定性為歸責條款也不意味著對權利人的保護減弱了，因為權利人獲得了一種新的追究網絡服務提供者侵權責任的途徑，即通過通知移除制度。事實上，本文意在秉持私法過錯責任原則這一基本理念的基礎上，根據邏輯的演繹，對通知移除制度在我國法律體系中的性質給出合乎理論邏輯的定位，從而為澄清我國立法、司法與學界就通知移除制度的理解、適用中的混亂現象提供可能的解決出路。此外，本文的論證旨在提醒以下兩個問題：

其一，通知移除制度的性質問題是對該制度進行有效交流、討論的前提性問題。我國立法中對通知移除制度的規定相互沖突、司法實踐判決不一以及學界就通知移除制度爭議不休的根本原因，在于立法者與學界在設計與解釋通知移除制度時，往往在網絡服務提供者侵權責任采過錯責任原則和通知移除制度性質為免責條款這兩個預設前提間來回變換。故解釋的結果常常出現相互矛盾。因此，唯有明確對通知移除制度法律定性這一前提性問題的理解，唯有就通知移除制度性質這一前提性問題達成共識，學界就通知移除制度的討論才可能是有效的，就通知移除制度才可能達成共識。

其二，對通知移除制度的研究含有大量“中國問題”的成分，需中同學界自己給出回答。我國通知移除制度與美國通知移除制度存在本質的不同，兩者“形似而神異”。因此，對通知移除制度的研究不應完全跟隨美國亦步亦趨，也不應被美國就該制度所探討的話題和用語所左右，更不能將美國通知移除制度研究的理論邏輯直接應用于我國。本文并非排斥對美國研究成果的借鑒，而是意在說明，我國在借鑒時應對兩國就該制度上的差異保持足夠的注意。在借鑒美國時，應對其制度如何融入我國已有法律體系充分加以檢視。顯然，在通知移除制度問題上，我們現在做得并不理想。

在中國特色社會主義法律體系建成之后，法律內部間的體系一致、相互關聯及功能協調等成為了擺在中國法學界面前的一個愈發突出的問題，法學研究也迎來了一個更加強調“中國問題”的時代，乃至“中國未來民法的獨特性在一定程度上正與此相關”。通知移除制度便是一個借鑒自美國，但卻因兩國歸責原則的前提不同，其面臨著如何融入我國法律體系難題的典型制度。對這一問題的解決既體現了我國立法者的社會管理和創新能力，也體現了我國法學界發現和解決真正“中國問題”的能力。法律人的使命，任重而道遠！

責任編輯：許明月