中美股權(quán)收購中的企業(yè)所得稅反避稅比較

摘 要：美國稅收法制健全，所得稅的發(fā)展更是在其它各項稅收法律法規(guī)之前，其理論、實踐、規(guī)章、程序無所不包。我國現(xiàn)行外資收購所得稅優(yōu)惠政策大量移植了美國模式，但在外資收購中已暴露出許多法律問題。為此，我們須認真分析美國所得稅政策背后真正的法理，結(jié)合中國實際進一步細化我國外資股權(quán)并購的優(yōu)惠政策，完善我國外資并購及避稅法律體系與流程。

關(guān)鍵詞：企業(yè)所得稅；中美；體系與制度

中圖分類號：F912.2 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031（2013）04-0034-06 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2013.04.07

一、我國概況

我國現(xiàn)階段外資收購的避稅方式多樣，主要表現(xiàn)為增資擴股并購的選用、離岸公司的設(shè)立、目標公司留存股息紅利不予分配等方式，在法律實踐的角度這主要暴露了以下問題：

立法層級過低。我國外資收購中的稅收優(yōu)惠，不管是20世紀90年代時的初成期，還是2009年新政，基本以《通知》的形式予以特別規(guī)定。這與我國現(xiàn)階段不斷更新完善稅收法律的考慮是分不開的。然而，這一做法一是可能損害納稅人基于法律穩(wěn)定而產(chǎn)生的信賴利益①，從而扭曲納稅人的經(jīng)濟選擇，無法達到稅收中性；二是減緩稅收司法化的程度，因為司法機關(guān)無法以《通知》為審理案件的依據(jù)[1]。

沒有形成統(tǒng)一的反避稅判斷流程和體系。在外資收購中，我國并未形成統(tǒng)一的判斷流程和體系。實踐中，缺乏統(tǒng)一體系的后果則很可能是審查的遺漏。

制度日益教條化。我國現(xiàn)行外資收購所得稅優(yōu)惠政策大量移植了美國的模式，但是法律移植若不充分理解其背后的含義就很容易變得教條、僵化。美國與中國國情存在區(qū)別且不論，就英美法系的司法制度可以個案審查的制度就可以對法條進行糾偏。

我國企業(yè)并購相關(guān)法律，借鑒美國的制度居多。美國稅收法制健全，所得稅的發(fā)展更是在其它各項稅收法律法規(guī)之前，其理論、實踐、規(guī)章、程序無所不包。國際商人對其的規(guī)避之策日新月異，法制也隨之更新，相關(guān)的研究學(xué)習(xí)也需要實時更新。因此，我們更應(yīng)當理解其背后真正的法理，而不是東施效顰，教條僵化。

二、中美反避稅政策比較

（一）股權(quán)收購優(yōu)惠政策的反避稅判斷標準與流程

美國財政部和聯(lián)邦稅務(wù)局制定了浩如煙海的反避稅政策，《聯(lián)邦稅法》367條與跨國并購（包括外向型和內(nèi)向型）直接相關(guān)，其中（a）部分用以規(guī)范本文所涉的外資股權(quán)收購。根據(jù)第367條，美國制定了相應(yīng)的行政法規(guī)，即行政法規(guī)1.367條（根據(jù)《最終條例》更改形成），其中規(guī)定了股權(quán)收購的所得不被確認須滿足報告標準和四個特殊條件②。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否適用367條必須判斷美方的公司是否存在不超過五個美國實際控制人①。只有存在美國的實際控制人數(shù)量不超過五個的，才能進入到四個條件的審核，否則就會被認定為應(yīng)稅并購。

第一個條件：（1）美國目標公司應(yīng)當接收外國收購方超過百分之五十的股權(quán)②；（2）美方目標公司持股百分之五以上的股東、董事和高管應(yīng)當立即在收購后得到外方超過百分之五十的股權(quán)③。任何一個方面不滿足都會帶來稅收的確認。

第二個條件：美國目標公司不得是外國收購方持股百分之五以上的股東④，如果存在這類持股百分之五以上的股東的，該股東不得訂立利得確認協(xié)議（GPA）。

第三個條件：涉及到積極貿(mào)易與經(jīng)營、持續(xù)性標準和實質(zhì)性標準。一是外國收購方應(yīng)當在美國以外從事實際存在的商貿(mào)活動，且在本次收購前經(jīng)營活動應(yīng)當已經(jīng)持續(xù)了超過三十六個月；二是外國收購方不得實質(zhì)性處分或停止所從事商貿(mào)經(jīng)營業(yè)務(wù)；三是外國收購方的市場公允價值應(yīng)當高于被收購的美國公司⑤。如果任何一條不滿足， 收購將不得享受稅收遲延的政策。

第四個條件：美國目標公司不得轉(zhuǎn)讓百分之十以上本公司的表決權(quán)或是相應(yīng)價值⑥。但是，目標公司按照法規(guī)規(guī)定，對股權(quán)收購的具體情況及時進行申報的除外。

（二）反避稅政策的具體內(nèi)容中美之比較

在上述反避稅衡量標準的主要具體內(nèi)容如下：

1.實際控制人數(shù)量限制

面對日益復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)，即使是美國自身的法律制度再完善、執(zhí)法技術(shù)再發(fā)達，也無法掌握完整的信息。出于執(zhí)法成本和可執(zhí)行性的直接考慮，美國將實際控制人的數(shù)量限制在五人以下，以節(jié)約司法成本。同時，超過五個實際控制人的公司，很可能是影響范圍廣泛的境內(nèi)公司，這樣的收購行為會導(dǎo)致財政收入的流失。另一方面，對實際控制人的數(shù)量限制也是出于稅收公平和保證財政收入的實現(xiàn)。由于信息不對稱，司法機關(guān)對于公司的實際情況無法準確獲取而導(dǎo)致稅收的流失，對其他中小企業(yè)來說則是一種不平等。

2.百分之五十的限制政策

百分之五十的限制政策包括百分之五十的接收限制和百分之五十的控股團體限制。

（1）百分之五十的接收限制。百分之五十的接收限制是指美國目標公司不得接收外國收購方超過百分之五十的股權(quán)。假設(shè)美國公司與中國公司合并成立新公司，以自身股權(quán)與新公司交換股權(quán)，1996年的《最終法規(guī)》規(guī)定，只有美國轉(zhuǎn)讓本國股權(quán)的人才可能計算入接收限制。相反的，中國的股權(quán)或是美國其他資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓人均不在考慮。其次，任何以換取其他財產(chǎn)為目的的中國公司的股權(quán)，也不被計算在內(nèi)。

所有轉(zhuǎn)讓美國股份以換取收購方外國公司股份的人，均推定為美國人。此項推論是極難推翻的。因此美國公司的外向型收購中，即使事實上轉(zhuǎn)讓公司股份的大部分屬于外國人，仍然會被劃入美國應(yīng)稅收購。

（2）百分之五十的控股團體限制。百分之五十的控股團體限制是指美方目標公司持股百分之五以上的股東、董事和高管不得立即在收購后得到外方超過百分之五十的股權(quán)或相當?shù)膬r值。值得注意的是，若超過百分之五十的收購方外國公司股份會在交易后即刻歸屬于百分之五的美國公司股東、董事或高管的，則該項所得將被確認為這些人的個人所得，而非公司所得。

與之前的百分之五十的接收限制不同在于，此處百分之五十的計算不區(qū)分外國收購方的股份是否是以美國公司股份為對價①。

（3）交易前補正。收購不符合百分之五十限制的，在收購交易雙方的價值相當時，雙方應(yīng)在收購前達成一致，將美國公司部分股份贖回，以達成美方股東能最終減少所享有外方股權(quán)的目的②。

3.積極貿(mào)易或經(jīng)營

積極貿(mào)易或經(jīng)營，是指收購方外國公司應(yīng)當積極從事貿(mào)易或商業(yè)經(jīng)營活動，且此等貿(mào)易與商業(yè)與美國目標公司及其股東無關(guān)。需要注意的是，外國收購方的子公司也同樣在該原則下被考查。 但是，外國收購方的分公司和其他關(guān)聯(lián)機構(gòu)卻被排除在外③。

與持續(xù)性原則不同，持續(xù)性原則所規(guī)范的是交易后的業(yè)務(wù)實際存在，積極貿(mào)易或業(yè)務(wù)標準是股權(quán)收購的前提條件，用以調(diào)整合并前的行為。積極貿(mào)易或經(jīng)營標準不但有三年的期間標準、還有主觀標準④和實質(zhì)性標準。否則，聯(lián)邦稅務(wù)局有權(quán)在基本符合標準的自由裁量下，可以簽發(fā)具體函件規(guī)定（PLR），即視為“無實質(zhì)性差別”。

《1995年臨時條例》的序言解釋了該原則的初衷。聯(lián)邦稅務(wù)局與財政部制定該原則是為了防止資產(chǎn)流失，尤其是當美方的目標公司遠比外國收購方規(guī)模小的時候。同時，此等交易還會避開為反避稅制度制定的94-46通知中的預(yù)設(shè)稅收。聯(lián)邦稅務(wù)局與財政部認為稅收遲延僅在兩個實際業(yè)務(wù)進行合并時才應(yīng)當適用，在交易前三十六個月內(nèi)從事相同業(yè)務(wù)是降低避稅機會主義的最佳手段⑤。

（1）主觀標準及商業(yè)目的原則

從主觀故意標準來看，該轉(zhuǎn)讓的主要目的不得為滿足積極貿(mào)易或經(jīng)營條件⑥。這其實涉及到另一重要原則，即商業(yè)目的原則。但值得注意的是，若僅能證明收購計劃的制定和實施存在避稅的因素，而收購事實上是出于商業(yè)考慮的，是不足以使該收購達不到稅收遲延的標準的⑦。通常情況下股權(quán)收購需滿足以下三個條件，以實現(xiàn)貿(mào)易和商業(yè)目的：其主要目的存續(xù)是發(fā)展貿(mào)易和商業(yè)活動；或者收購和存續(xù)是在正常的貿(mào)易和商業(yè)過程中；或者存續(xù)是為了滿足貿(mào)易和商業(yè)目的的現(xiàn)行需要，而不是其未來的預(yù)期需要⑧。

我國也存在商業(yè)目的原則，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第47條的規(guī)定⑨，《企業(yè)所得稅法實施條例》第120條對“不具有合理商業(yè)目的”進行解釋，是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。《通知》第五條規(guī)定，免稅重組必須“具有合理的商業(yè)目的，且不以減少、免除或推遲繳納稅款為主要目的”。《企業(yè)重組與清算的所得稅處理辦法（試行）》進一步提出了具體標準：（1）重組各方在進行資產(chǎn)交易時并未意識到稅收利益的存在；（2）被重組企業(yè)轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)和權(quán)益對重組企業(yè)來說是必須和有益的；（3）重組的預(yù)期經(jīng)濟效益遠遠大于獲得的稅收利益；（4）若重組不發(fā)生，企業(yè)也可以獲得這些稅收利益；（5）企業(yè)選擇的重組交易方式是獲得制定目標的最經(jīng)濟可行方式。其主要目的存續(xù)是發(fā)展貿(mào)易和商業(yè)活動；或者收購和存續(xù)是在正常的貿(mào)易和商業(yè)過程中；或者存續(xù)是為了滿足貿(mào)易和商業(yè)目的的現(xiàn)行需要，而不是其未來的預(yù)期需要。

（2）實質(zhì)性標準（substantiality test）

除此之外，積極貿(mào)易或商業(yè)標準中還有針對外國公司的“實質(zhì)性標準”，即外國收購公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的市場價值至少須與美國目標公司相當。聯(lián)邦稅務(wù)局出于《1996最終條例》序言規(guī)定的防止“填充”（stuffing）交易之目的，而將外國收購公司的價值交由其交易前三十六個月內(nèi)取得的資產(chǎn)決定①。聯(lián)邦稅務(wù)局規(guī)定，若滿足以下三個條件之一的，不得被考慮用以決定外國收購方的價值（稱為反“填充”規(guī)則）：（1）消極資產(chǎn)。在交易時，該資產(chǎn)的產(chǎn)生或持有僅導(dǎo)致“消極收入”②。（2）規(guī)避為目的的資產(chǎn)。資產(chǎn)產(chǎn)生或持有的主要目的是為了滿足實質(zhì)性標準。（3）關(guān)聯(lián)資產(chǎn)。該資產(chǎn)在交易前36個月內(nèi)屬于美方或其關(guān)聯(lián)方的資產(chǎn)③。

實質(zhì)性原則表現(xiàn)出了試圖保證合并的企業(yè)應(yīng)當在規(guī)模上大致相當?shù)牧⒎ㄒ鈭D。其存在是百分之五十限制政策的堅實后盾。在B型重組的前提下，控制標準要求外國收購方至少要得到80%美國目標公司的有表決權(quán)股份。而百分之五十的限制政策要求美國轉(zhuǎn)讓方接收50%以下外國收購公司的股權(quán)或其現(xiàn)金價值。在此，若不是因為外國收購公司的市場公允價值高于美國目標公司的價格，則很可能存在轉(zhuǎn)移定價等關(guān)聯(lián)交易的避稅現(xiàn)象。另一方面，要是離開了百分之五十的限制政策，實質(zhì)性原則也并無用武之地。比如美國轉(zhuǎn)讓方可以是一個小型企業(yè)，可以獲得收購方50%以上有表決權(quán)但卻沒有收益權(quán)的股份。

（3）具體函件規(guī)定（Private Letter Ruling）

《1996年最終條例》序言解釋稱，財政部和聯(lián)邦稅務(wù)局意識到積極貿(mào)易與經(jīng)營原則可能存在的教條，于是在“一定情況”下，納稅人可自證其正從事積極貿(mào)易與經(jīng)營的業(yè)務(wù)，稱為具體函件規(guī)定④。

4.持續(xù)原則

前文中已經(jīng)闡述，種類物交換的確認免除原因之一是基于納稅人投資的性質(zhì)并沒有發(fā)生改變。持續(xù)原則的法理即是如此，其包括利益持續(xù)原則和企業(yè)經(jīng)營持續(xù)性原則⑤。

（1）利益持續(xù)原則

利益持續(xù)原則是由Pinellas IceCold Storage Co. V. Commissioner創(chuàng)設(shè)的。根據(jù)1996年公告所預(yù)設(shè)的法規(guī)指出，利益持續(xù)原則是指美方目標公司專屬利害關(guān)系價值的實質(zhì)部分，在重組中應(yīng)當被保留。這一規(guī)定總結(jié)了Pinellas Ice案件的兩大判斷標準：第一，法院指出轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的公司或其股東應(yīng)當保留一個實質(zhì)的專屬利害關(guān)系；第二，保留的利益應(yīng)代表所轉(zhuǎn)移財產(chǎn)價值的實質(zhì)部分。同時法條規(guī)定，若目標公司在收購交易中的對價非為收購方股權(quán)的，或該收購方股權(quán)是可贖回的，則不視為公司利益價值得到保留。最高法院以案例解釋國會的初衷，認為免稅應(yīng)當僅針對收購方提供足夠的財產(chǎn)對價的情況下才適應(yīng)⑥。

我國所有者權(quán)益的連續(xù)性需要從三個方面進行認定，一是持續(xù)所有者權(quán)益的持有者，是在公司重組中持有目標公司股權(quán)的投資者。二是持續(xù)所有者權(quán)益的比例要求，要求目標公司的股東所收到的股權(quán)支付的比例占支付總額的比例不低于63.75%。三是連續(xù)所有者權(quán)益的時間標準，即目標公司的股東對于所有者權(quán)益的保留的時間長短，要求企業(yè)重組中取得股權(quán)支付的原主要股東，在重組后連續(xù)十二個月內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓所取得的股權(quán)[2]。

（2）企業(yè)經(jīng)營持續(xù)原則

企業(yè)經(jīng)營持續(xù)原則普遍從兩個方面對收購方進行規(guī)制：或是目標公司的重要歷史業(yè)務(wù)（a significant historic business）得以繼續(xù)，稱為營業(yè)繼續(xù)；或是歷史業(yè)務(wù)資產(chǎn)的重要部分得以應(yīng)用，稱為資產(chǎn)繼續(xù)。資產(chǎn)的外延包括股權(quán)和專利、商標、商譽一類的無形資產(chǎn)。而資產(chǎn)的“重要部分”是基于資產(chǎn)對經(jīng)營業(yè)務(wù)的重要性來判斷的。

我國則是從時間上要求企業(yè)被重組后的連續(xù)十二個月內(nèi)不改變重組資產(chǎn)原來的實質(zhì)性經(jīng)營活動[3]。

5.利得確認協(xié)議（GRA）

GRA是指在外向型收購中，任何5%以上美方目標公司董事都必須訂立的，以免利得確認的協(xié)議，是國會用以替代即刻稅負而采用的協(xié)議①。值得注意的是，GRA是一項強制性的附加條件，而不是作為不滿足其他條件的補救措施。有關(guān)利得確認協(xié)議的規(guī)定和相關(guān)的先例規(guī)定于《1998年最終條例》中，并由財政部和聯(lián)邦稅務(wù)局不斷更新。

在GRA中，美方目標公司承諾，若收購方外國公司在約定時間內(nèi)（一般為五個會計年度），處分或有可能處分受讓股權(quán)的，美方的利得將被確認。納稅人應(yīng)當（1）進行修正所得稅申報（2）支付修正申報而產(chǎn)生的所得稅利息（3）支付修正申報而產(chǎn)生的其他稅收利息。而收購方外國公司處分或有可能處分受讓股權(quán)的，被稱為利得確認協(xié)議導(dǎo)火索（trigger）。利得被確認的數(shù)額以處分的數(shù)額為限，價值則按照市場公允價值確定。

GRA的后果還在于補正申報或利息支付。在不存在利得確認協(xié)議選擇的情況下，一旦利得確認協(xié)議導(dǎo)火索發(fā)生，美方應(yīng)當在處分發(fā)生后90日內(nèi)，進行交易當年利得的補正申報。若補正申報的利得確認導(dǎo)致其他額外稅負的，則該額外稅負的利息（非滯納金）應(yīng)當足額繳納。而利息的計算期間，為美方完成股權(quán)交割進行納稅申報的年度起至該稅款被償付之日為止。

三、反避稅規(guī)制借鑒之靜態(tài)財稅法原理分析

（一）稅收公平

美國的稅收公平采取了通說，即近代學(xué)者馬斯格雷夫的觀點，認為稅收公平應(yīng)該分為橫向公平和縱向公平兩個方面。前者是指凡具有相等經(jīng)濟能力的人，應(yīng)負擔相等的稅收；后者指不同經(jīng)濟能力的人，則負擔不同稅收[4]。首先，美國企業(yè)所得稅累進稅率的采用，體現(xiàn)了縱向公平。其次，美國稅法在很多情況下都考慮了橫向公平，比如我國的虧損結(jié)轉(zhuǎn)制度僅是單向性的，僅能向前結(jié)轉(zhuǎn)而不能向后結(jié)轉(zhuǎn)，但美國的虧損結(jié)轉(zhuǎn)卻是雙向的。

（二）可操作性和可執(zhí)行性

實際控制人數(shù)量限制、具體函件規(guī)則和利得確認協(xié)議均是從可操作性和可執(zhí)行性的角度得出。美國的稅收信息化程度很高，其稅收征管能力由其專設(shè)的稅收警察制度、稅收法庭制度保證。但是行政效率的前提是制度的操作性和執(zhí)行性。由于美國外向型收購反避稅的長期實踐，已經(jīng)形成了一整套流程體系，而這一體系的建立是單純與立法技術(shù)相關(guān)，執(zhí)法能力和司法資源則是落實到具體制度時，才會被進一步考慮。

（三）稅收中性原則

稅收中性原則基于市場經(jīng)濟，無論是古典經(jīng)濟學(xué)的亞當斯密、大衛(wèi)李嘉圖[5]，還是新古典經(jīng)濟學(xué)的馬歇爾均認為稅收不應(yīng)干擾和扭曲市場機制的正常運行[6]。

實踐中股權(quán)收購的股東稅負對企業(yè)收購形式的影響，證實個人投資者的資本利得稅與免稅收購呈正相關(guān)，但對機構(gòu)投資者的影響不大，股東的稅負對收購形式的選擇產(chǎn)生重大影響；同時，收購雙方會在稅率預(yù)期變動時“加速”完成應(yīng)稅收購，來減少股東稅負[7]。因此，與稅務(wù)主管部門簽訂利得確認協(xié)議是防止此等“加速”行為的典型措施。

（四）保證國家財政收入

無論是在我國或是美國，稅收從產(chǎn)生以來，就是以財政收入為主要目的。百分之五十的限制政策與實質(zhì)性原則的有機結(jié)合、積極貿(mào)易或經(jīng)營原則和持續(xù)原則除了增加了約束效率外，也進一步限制了優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的海外流失，是在意思自治的市場經(jīng)濟前提下，對保證國家財政收入所做的宏觀調(diào)控。

在前文的比較中，可以發(fā)現(xiàn)我國立法在內(nèi)容上，多借鑒美國模式，如積極貿(mào)易或經(jīng)營原則、商業(yè)目的原則。對于沒有采納的部分，學(xué)者多歸于執(zhí)行水平還不高的現(xiàn)實缺憾，以及中美之間司法制度的差異性②。誠然，一些國情制度的穩(wěn)定性，是稅法移植本土化的重大障礙。但是，對于其他有合理性的制度，可以辯證地借鑒。

四、對策與建議

進一步細化外資股權(quán)并購的優(yōu)惠政策，建立針對性的外資并購免稅判斷體系。盡管我國稅收執(zhí)法和司法上的改善不能一蹴而就，但是判斷流程和體系的建立是力所能及，應(yīng)以稅收為手段，加強對優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的監(jiān)管。對于現(xiàn)階段國內(nèi)優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)流失嚴重的現(xiàn)象，不能完全抹殺市場經(jīng)濟無形之手的選擇。但也不能任由優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)享受公共產(chǎn)品和服務(wù)率先增長后，抽逃海外，改弦易轍。因此，須借鑒百分之五十的限制原則以及實質(zhì)性原則建立的有機整體進行調(diào)控。

推進稅收大環(huán)境建設(shè)，尤其是建立稅收誠信機制。推進稅收大環(huán)境建設(shè)一要靠科技、二要靠體制建設(shè)。首先，專業(yè)化稅收司法體制。建立專門的稅收司法和執(zhí)法隊伍，提高執(zhí)法人員的專業(yè)素質(zhì)，提升解決案件的質(zhì)量。其次，依靠科技進步，加強部門間合作。建立稅務(wù)、海關(guān)、銀行、證券以及其他機構(gòu)的誠信檔案建設(shè)，實現(xiàn)信息實時核對與共享。同時，必須重視對個人隱私的保護，非經(jīng)人民法院批準，任何機關(guān)不得從任何上述機構(gòu)中取得個人信息。而且，經(jīng)人民法院批準的，必須在批準范圍內(nèi)對信息進行合理使用。

統(tǒng)籌意思自治與依法納稅之間的關(guān)系。要堅持個案審查，防止制度僵化。不論是持續(xù)原則和積極貿(mào)易或經(jīng)營原則，都需要相關(guān)稅務(wù)行政人員進行裁量。這一自由裁量的基礎(chǔ)只能是行政人員的個人素質(zhì)和監(jiān)管制度。因此要統(tǒng)籌二者的關(guān)系，并非必須把法律制度細化到教條的程度，而是要充分學(xué)習(xí)法條后的稅收公平等原則的精神。法律制度，雖然是基于人性本惡的假設(shè)，但落實到個案最終還是要基于“自由心證”。

加強國際間合作，深入了解他國的立法，注意與國際立法相協(xié)調(diào)。加強國際間的交流合作，這一舉措將在實質(zhì)上推進稅收公平。舉例而言，367條不適用于外國法對在境外經(jīng)營的外國公司，附期限地被視為該經(jīng)營國的實體。因為在此等情況下，該交易就不能視為外向型并購，而是普通的國內(nèi)并購①。

（責任編輯：張恩娟）

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