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試論網絡規范的屬性

2013-01-01 00:00:00王健

摘要:網絡被稱為“第五空間”和“網絡主權區”。對于網絡規范的性質、是否要規制網絡以及如何規制,學術界有不同看法。通過對網絡規范性質的討論,提出了網絡規則的六大屬性,同時指出了其與網絡法的內在聯系與區別,從而期待有益于今后網絡規范的進一步建立和完善。

關鍵詞:網絡;網絡法;網絡規范;性質

中圖分類號:O922.1文獻標識碼:A文章編號:16738268(2013)02001608

網絡規范是對網絡運行進行調整的規范,是國家法以外由網絡使用者等國家以外的網絡主體商定或者在商務等網絡行為中逐漸形成的交易、交流、交往等方面的規范[1]。對于其特有的的屬性,目前學術界分歧較大。本文試圖對網絡規范的性質做一闡述,以期有利于今后網絡規范的深入探討。

一、關于網絡規范屬性的判斷標準

判斷事物的性質必須根據其自身的特點。網絡規范是網絡這一客觀事物的運行規則,故判斷網絡規范的屬性,必須根據網絡自身的特點。同時,網絡規范又是人的主觀與客觀相結合的產物,是法律在網絡世界的一種反映,故又必須結合網絡法的特點。目前國內公開出版物和非公開出版物的相關網絡、網絡法的熱烈爭論,正在于解決討論的前提條件。國內已有教材對15家網站現有網絡規范的特點作了一些描述,認為:網絡規范主要問題在不同規范中同義互現、規范內容以相互尊重與協商為前提、在規范的實現上較多地依賴自律、適應網絡特點的前瞻性管理、在問題與責任承擔上更多地站在網站的立場[2],這些歸納主要是從網絡規范的現有問題出發。顯然,這些特點主要是從網絡規范的外部特征進行的歸納。這些討論不足以揭示其內在本質。

本文則著重從網絡規范的內在特性出發,試圖更深刻地揭示其共有的屬性,以期對我國網絡規范的建設和反思提供參考。

二、網絡規范的內在屬性

(一)道德性

“傳統意義上的政府幾乎對它束手無策,它確實需要一種內在的控制機制——盡管崇尚自由的網民對此大喊大叫。”[3]18埃瑟·戴森在書中對于政府與互聯網、網民的規制所作的形象描述正表現出互聯網運行所需的內在網絡倫理(netethics)[4]8。

道德性是指自我控制、自我約束和自律。其原始驅動力是企業社會責任和網絡社會人——網民責任的體現。自律對于網絡顯得尤為重要。網絡空間是一個樸素的自律型空間。網絡建立之初,并沒有專門的管理機構、監控部門(美國國防部高級研究計劃署研制的ARPAnet,該網于1969年投入使用,由于網絡在當時僅僅用于軍事,并沒有成為人們交往的媒介和平臺,這一時期只能看作網絡通信的開端,與現在用于商用和其他用途的網絡的含義有一定區別)[5],人們自覺自愿地互聯,自覺地遵守相應的規范與準則,自己對自己的行為負責。互聯網從一開始就有自創性功能,以它自身的方式生長著自己的規則,并進而形成一定的機制支持網絡的運行,美國著名憲法學家和信息法學家Lawrence Lessig將此稱為“互聯網規范”。在網絡建成以后,作為一種內在控制,網絡倫理將人與人、人與網絡社會之間的利益關系提升為人格化力量,依靠自身的調節功能使道德評價內部化,即控制自己的網絡行為表現,以求在一定的社會場景中謀得個體自由與社會所期待印象的統一。網絡社會就像一個大家庭,埃瑟·戴森(E·Dyson)曾經指出,“網絡像任何一個家一樣,它有自己的規矩,但也有一定的準則。……網絡給我們提供了一個掌握自身命運、在地方社區和全球社會中重新定義公民身份的機會。它也把自我治理、自主思考、教育后代、誠實經商以及同其他公民一起設計我們身份中所應遵循的規則的責任交給了我們。”[3]12這樣,一些需要由人們重新作出設計和遵循的新型的網絡行動“規矩”或“準則”,的確在一定程度上超越了人們在現實社會生活中所遵循的一般行動規則、倫理規范和價值觀念的范圍,需要有一種新的網絡倫理規范的建構和引入活動來作出補充和開拓。

我國信用體系的不健全以及電子商務天生對于信用的要求都依賴于現代網絡商業道德倫理的構建。

美國計算機倫理協會制定了“網絡倫理十戒”(The Ten Commandments for Computer Ethics):(1)你不應用計算機去傷害別人;(2)你不應該去影響別人的計算機工作;(3)你不應該到別人的計算機文件里去窺探;(4)你不應該用計算機去偷竊;(5)你不應該用計算機作假證;(6)你不應該使用或拷貝你沒有付錢的拷貝;(7)你不應該使用他人的計算機資源,除非你得到了準許或做出了補償;(8)你不應該剽竊別人的智力成果;(9)你應該注意你正在寫入的程序和你正在設計的系統的社會后果;(10)你應該以深思熟慮和慎重的方式來使用計算機[4]89。

從美國信息機構的倫理準則可以看出,雖然對于知識時代的信息技術、網絡技術、軟件等問題難有相同的倫理觀點,但是一些基礎性的網絡倫理原則如不侵犯第三方利益和社會利益、保護知識產權等是相通的,因而是可以得到普遍一體遵守的。

(二)行業性

“行有行規”。網絡禮儀(netiquette)[4]8是網絡成員必須遵守的“格式化”條件。自由和自治天生是互聯網的性格,也是其賴以產生和存在的條件,但同時,每個個體的生存和發展與群體的生存和發展息息相關。網絡的生態環境不允許“黑客” (hacker)、“俠客”(cracker)、“飛客”(phreak)和“朋客”(punk)們的惡作劇或蓄意破壞行為以及更為嚴重的數字化犯罪現象,信息高速公路同樣不允許“醉駕”。行業規則正是信息高速公路自定的“交通法”。網絡行業協會正是沒有政府編制的“網絡交通協管隊”。

事實上,由于國家法無暇顧及新型網絡問題而產生的法律缺位現象,使得諸如網絡服務提供的行業規范比比皆是,如網絡服務提供者(ISP)在提供網絡服務時應遵守的業內規范、網絡銀行規范、網絡認證行業規范等。網絡團體制定的同業團體成員從業規范等網絡自治的現象已經廣泛存在,并且在事實上制約著網絡黑客等。

行業規則是行業的基本準則,有以下兩種自治規范。

一是行業協會性質,法律上視為商業慣例。商人自治有歷史傳統。正如伯爾曼所言:“商法最初的發展在很大程度上——雖不是全部——是由商人自身完成的:他們組織國際集市和國際市場,組建商事法院,并在雨后春筍般出現于整個西歐的新的城市社區中建立商業事務所。”[6]商界通過各種各樣的組織確立其標準規則和慣例,以減低交易成本、避免沖突、贏得消費者信任。至今,法國等國還保留著商人自治基礎上形成的商事法院[7]313。現在,美國采用網上替代性方法解決爭議,爭議雙方當事人通過專門處理爭議的網站,借助電子郵件、聊天室或者傳真等方式商議和解。這種方式克服了全球網絡交易產生的糾紛要長途跋涉跨國、跨地域通過司法程序處理的耗時耗費的弊端,滿足了網絡商業化時代的追求效率的商人傳統,以調解方式處理,有85%的結案率[8]139140。

美國的計算機協會是一個全國性的組織,它希望它的成員支持下列一般的倫理道德和職業行為規范:(1)為社會和人類作出貢獻;(2)避免傷害他人;(3)要誠實可靠;(4)要公正并且不采取歧視性行為;(5)尊重包括版權和專利在內的財產權;(6)尊重知識產權;(7)尊重他人的隱私;(8)保守秘密。

網絡職業道德協會(The Association of Ethical Internet Professionals)要求協會成員接受以下準則:(1)應當尊重和誠實對待網站訪問者;(2)不得侵犯網站訪問者的保密信息和隱私;(3)應當正當行使客戶所授予的權利和特權;(4)保護客戶的利益,向他們提供進行明智決策所需的信息;(5)通過提供安全服務器進行信用卡、社會保險以及其他個人信息的傳遞,保護私人和保密信息;(6)不得參與、鏈接和宣傳所謂的“成人”資料以及對婦女、兒童、種族和民族分裂、暴力或憎恨社會的群體進行宣傳的資料;(7)非經客戶授權不得利用任何客戶資料謀取個人私利,不得欺騙無經驗的客戶,避免利益沖突;(8)不得誤導或者扣留有關商業政策、保證、服務或產品質量的信息[8]6768。

二是單個企業性質,如網站自治政策,其因用戶同意而具有約束力,其法律效力如同合同。它們與法律通向、互補。

相比而言,行業協會性質的自治規范比單個企業的自治規范更具廣泛的應用性,尤其是面對浩如煙海的網絡用戶而言,單個企業的規則難以滿足網絡用戶的經濟性、技術性、快捷性、便利性的需求。

行業協會的行業規范還具有行業監督和輿論監督的效力。2006年4月9日,千龍網等14家網站向全國互聯網界發出文明辦網倡議書,這是網站主動承擔社會責任的一次自我表現。我國《網絡交易平臺服務規范》也是通過中國電子商務協會起草完成的[9]。中國共產黨十六屆三中全會《關于完善社會主義市場經濟體制的決定》指出:“積極發展獨立公正、規范運作的專業化市場中介機構,按市場化原則規范和發展各類行業機構、商會等自律性組織。完善行政執法、行業自律、輿論監督、群眾參與相結合的市場監管體系,健全產品質量監管機制,嚴厲打擊制假售假、商業欺詐等違法行為,維護和健全市場秩序。”[10]313商務部《第三方電子商務交易平臺服務規范》規定“鼓勵平臺經營者成立行業自律組織,制定行規和行約,建立網上交易誠信體系,加強自律,推動網上交易的發展。”“站內經營者應當建立市場交易糾紛調解處理的有關制度,并在提供服務網店的顯著位置公布糾紛處理機構及聯系方式。”

(三)技術性

之所以以行業協會制定的行業規范來規制網絡企業行為,是因為除了傳統的商人自治以外,還由于互聯網是具有強烈時代色彩的現代技術的產物。因特網工程工作人員的信條是:“我們不依賴國王、總統和投票,我們依賴共識和現行規則。”此信條正是這種網絡技術自治思想的例證[11]。這凸顯了網絡規范的技術性,這種信息社會的技術性不同于工業社會的技術性。

尼葛洛龐帝說:“我覺得我們的法律就仿佛在甲板上吧嗒吧嗒掙扎的魚一樣……大多數的法律仿佛都是為了原子的世界,而不是比特的世界而制定的……”羅斯扎克說:“我們在計算機和遠程通訊的領域里可以清楚地看到法律和技術之間這種戲劇性的差異”,“這如同一輛牛車和超音速飛機的競賽。”[12]245246這些學者的觀點表明法律與網絡技術、網絡技術與現實社會的巨大差距,也正表明網絡規范在彌補這些差距方面起到了無論傳統法律亦或現代法律都無可匹敵的作用。

自1996年國際環球網聯合會投入使用的“互聯網絡內容選擇平臺”的監控軟件開始,各國都以技術監管作為清除網絡不良信息、抵御網絡突發侵襲的可行、有效的控制手段。這些監督技術包括:程序監管技術,如指揮、控制、通信、計算機、情報、監視和偵察的集成系統單元,用以協調、監控網絡;設置網絡審計標準,如IMF建立“通用會計準則”(FASB)和“標準審計公司”(SAS),聯機網絡數據新標準等,用以進行身份確定;預設防范“濾網”,如采取“停板制度” (ciruitbreakers),設置“正常波動帶”(normal band),提高保證金比率,設定EDI的路徑(“本單位數據通訊網商業伙伴的計算機”),在虛擬實境 (virtual reality)中預先設定“共同的規定”,用以謀求資訊主導配置權和控制網絡權;埋設跟蹤程序,如微軟(Microsoft)的“視窗腳印”,用以追查網絡越軌者的行蹤,并加以懲處。通過技術控制技術,使得網絡控制具有實用性、可操作性。

(四)民間性

為克服網絡空間的異化現象,應建構以道德控制為主體的控制體系,采用道德、行規和技術等手段進行綜合適度控制。但并不是說,這些手段能完全控制網絡空間的失范現象,這些手段只是在一定程度上限制了網絡空間的無序性及網絡文化的消極性。

互聯網技術只是將人們從物理上有機聯系在網絡中,但還必須通過社會認同,將人們從心靈深處有機地聯系在網絡中。而信任,就是網絡社會主體間認同的認證書,就是社會學意義上的TCP/IP。如果說,網絡規則的行業性是相對于個體道德自律性不足的話,那么,網絡規則的民間性則是相對于法律的國家性而言的。

1.網絡規范產生于民間的法理依據

我國學者蘇力、梁治平等人是從突破國家法的唯一性入手,論證了民間法、習慣法存在的合理性。如哈耶克所言,人不僅是一種追求目的 (purposeseeking)的動物,而且在很大程度也是一種遵循規則(rulefollowing)的動物,即人類需要過一種秩序化的生活。因此,在沒有規則的地方,人們要建立規則,而在沒有秩序的地方,人們同樣要創造出秩序。網絡規范的產生亦如此。這正是哈耶克的“自生自發”之 “秩序”及其擴展的一種別解[13]。

托依布納的法律自創生理論也可以解釋網絡規范的生成。在其理論中,法律是個自我再生產、自我關聯的、閉合的網絡系統。“社會自創生理論提供了一個包含私人契約和非專業行為而不只是國家中心的法律運行的法律系統的廣闊的見解”[14]。尤其是網上交易適應了現代商法不再強調早期強化商事主體的原則,使得網絡真正成為“人人網”,正是在這個意義上,把網絡規范僅僅限定為電子商務規范與網絡的運作實際不相符。參與網絡規范“制定”的不光有網商,還有較之8 000萬網商[15]而言,多達4.85億[16]的網民。這是傳統商法的商自然人制度[17]在網絡時代和網絡社區的發展和突破。

2.網絡規范產生于民間的網絡生態依據

網絡已經突破傳統意義上的有形的商品市場,從而自發生成新的商業規范和其他非商業規范。因此,傳統商法不太強調的一些原則,因為網絡自身的特點而變得日益重要。如維護交易安全是因為網絡的隱匿性。又如網絡的便捷性使傳統的保障交易迅速的原則變得更加重要,在網絡上表現為交易定型化(如格式合同及格式合同條款)等。再如20世紀商法突破地域界限與網絡的廣域性不謀而合,使得傳統的遵守上市慣例原則在網絡交易中得到強化[18]。

而法律的滯后性和局限性正好給網絡規范的發展提供大量的空間。網絡為社區群體的形成和保持提供了獨特的機制——“非強制性”約束機制,即以群體認同為凝聚力,奉行約定俗成的“心理契約”:網絡參與者的交往空間和交往面、參與的選擇、參與時間、參與方式、參與身份等只要適應“虛擬群體”的要求就行,以達到群體間的“虛擬共生”[12]156。“因特網并不只是一種技術手段的運用,更重要的是它還創造了一種新生的社會形態——信息社會形態。”[19]

(1)網絡的高技術性

國家在網絡技術面前的無能為力,必然將網絡立法權“讓渡”給民間,這就成就了網絡規則的私人性。民間自治規則的生效條件有:不違反強制性法律規范,不違反公序良俗和社會公共利益[20]47。網絡規范的技術性滿足上述條件。網絡法在很大程度上不過是將上述生效的民間的網絡習慣規范(Net Customary Rules)[4]8上升為國家法。這正是我們要區分網絡規范和網絡法的原因。

(2)網絡空間的低交易成本性

這可以使個人便捷地被組織起來,適應了傳統商法的追求方便和效率的傳統。這將導致規則制定程序日益分散化和民主化,以及網絡行為規范的多元性[21]。確立網絡規范的自治規范與網絡立法規范的雙軌制已經成為世界各國的共識。主張自治是許多商業團體組織的基本想法。如World Wide Web Consortium(W3C), Electronic Commerce Association 和the internet Law and Police Forum (IPLF),都主張規則(REGULATION)愈少愈好[7]307,317,309。

(3)網絡規范制定的高效率性

這是對于國家立法滯后性的有效彌補[22]。商機可謂“機不可失失不再來”,網絡商務尤甚。由于網絡空間的特殊性,許多已有的舊的法律的約束力已明顯下降,而新的適合于網絡空間的立法又明顯滯后。因為通常反應的方式又是極其緩慢地存在于網絡環境下,客觀上要求主體享有較以往任何時候和任何環境都更大程度的意思自由,這種自由和自治不僅體現在當事人遵守業已存在的法律規范中的自治性條款,還體現在當事人團體可以制定前述的行業規范。正是由于廣泛存在的民間自治規范在很大程度上彌補了國家法的缺位,同時又起到了減少政府管制成本及提高網絡交易效率的功能。

(五)國際性

承認一國網絡規范的民間性,承認網絡規范的特殊行業性(這個行業本身就具有跨國界性),尤其是跨國公司的產生,導致網絡物理意義上的廣域性打破了傳統國家的地理和政治意義上的地域性。中國于1994年 4月加入國際互聯網。網絡自身的開放性、無國界性的特性,決定了網絡規范的國際性。我國第一部信息法學著作,就談到跨國數據傳輸、跨國數據流通保護、商務休閑保護等問題,會導致信息法與國際法形成交叉領域[23],“電子商務是無國界的”[24]。“鑒于國際商品交換是商法的核心,因而它的特征之一是國際性”[25]。網絡交易還適應國際上商法趨同化[26]的趨勢。

1.網絡規范國際化的可能性

網絡空間中的互動是超時空性的,是全球性的,由于各國、各地區之間對某一行為的解釋存在著法律上的差異,這給執法帶來了相當的困難。這也是目前法律控制顯得乏力的重要原因之一。尼葛洛龐蒂用“垂死的魚”來描述我們現在的法律面對“數字世界”時出現的窘境,也因此使通過網絡技術規范加強國與國的合作成為可能。

2.網絡規范國際化的必要性

聯網具有去中心、無邊界的特點,使得網絡是一個世界性的網絡,這是一個沒有物理邊界的空間,電腦及相關信息技術的飛速發展把地球這個人類居住的星球變成了一個名副其實的“地球村”,將人類推進了網絡和信息的時代,反過來,這又再進一步加速了全球化的進程。或者說“全球化在通訊技術和科技發展中所遇到的障礙是最小的。因為通訊技術在當今己幾乎不可能被置于某一個人的控制之下。”[27]在這種情況下,民族國家利益作為迄今為止共同利益的最高形式,其 “至上性”觀念將被其“相互性”觀念所取代,全球責任意識的達成有其內在的根據,有必要形成一種為全球民族所共同遵守的行為準則,即普世倫理。

3.網絡規范國際化的必然性

全球化問題的實質在于,只要一個點出現問題,就會波及全球,而解決這個問題僅靠一個或幾個點是遠遠不夠的,它需要全球的努力。處在全球化時代,由于生存和發展的需要、個體、國家和人類總體之間的命運息息相關,我們不得不站在全人類的角度來考慮問題,人們所強調的重點顯然是文化的共同性和共通性,因此在倫理價值上尋求和達成比較一致的觀念,建立我們共同需要的普世倫理,這不僅是可能的也是現實的需要。例如,如同解決海洋和大氣污染要靠全世界各國個地區的協同一樣,解決信息污染問題,僅僅靠一個地區或國家加強監控同樣無能為力。如前文提到的美國計算機倫理協會制定了有關計算機倫理的十條戒律;美國南加利福尼亞大學網絡倫理聲明中指出了六種網絡不道德行為等。這些網絡規范可能在一個國家或一個地區起到了規范作用,但就全球性、開放的互聯網絡而言,要從整體上確保其健康發展,僅僅依靠一個國家或一個組織的努力是遠遠不夠的。因此,網絡環境問題的解決,不僅要靠每個地區或國家的努力,而且要依靠整個“虛擬世界”的“社區居民”的共同努力。埃瑟·戴森說過:“橫跨全球、權力分散,表明網絡具有超越國界的內在特性,需要在全世界范圍內建立起一些基本的原則,以保證商業的發展和社會的興旺,同時防止犯罪分子借逃離管轄國之機逃脫法律的制裁。而且,還需要釀造一種誠實、公開、有責任心、視名譽為生命的文化。……對我們所有人來說,挑戰在于如何在網上建立足夠多的健康社區,為公共空間設定良好的基本規范,以便大系統能夠自我組織、有效運行。”[3]13

4.網絡規范國際化的現實性

在國家層面,美國是私營部門在電子商務中起主導作用原則的積極倡導者。1997年7月1日,美國政府頒布《全球電子商務綱要》,其基本態度是私營企業在發展電子商務中起主導作用。英國、新西蘭也采取大致相同的政策[7]309311。

在地區層面,1998年6月,歐盟Commissioner Bangemann 邀請世界范圍內的企業領袖討論增加電子商務領域的全球合作,會議結論是:政府管制或規范應當保持在最少的水平,由于電子商務的全球性質,使政府調控不可能,因此,行業自律應當先行。應當建立一種機制,以使行業間相互磋商,參與政策的形成。

在行業層面,全球商業聯盟與1999年公布《電子商務全球行為計劃》(第二版)確立了電子商務政策制定者應當遵守的10項基本原則。

在國際層面,聯合國經濟合作與發展組織提出的網絡安全的9項原則也都是比較有代表性的倫理準則,而聯合國機構參與網絡準則的制定則更加彰顯了網絡治理的國際性。我國已經參加聯合國《國際合同使用電子通信公約》[28]13,說明中國網絡規制已經走向國際,適應了世界潮流。

5.網絡規范國際化的多元性

國際性還體現在網絡不可能徹底改變各國的社會規則和運行模式。網絡社會的比特數理規則往往追求那種具有邏輯普遍性的體系,這似乎在淡化各民族不同特色的文化傳統,但實際上反映了治理現代大規模社會的“游戲規則”,一切普遍性背后又無不體現著各自的特殊性。

在網絡發展過程中,美國人就曾提出要按一個國家控制網絡空間的程度和方式,來解決網絡社會的道德和法律問題。盡管美國在因特網上已經取得了明顯的、暫時無法動搖的優勢,而其它國家和地區的人們顯然不可能簡單接受美國式的規范。因為,信息內容具有地域性,而因特網的信息傳播方式則是全球性、超地域性的,這使得一些問題變得突出起來。例如,道德上允許色情信息和色情服務存在的美國,發布、張貼色情資料,提供色情服務,當然無可非議,但因特網是全球共享的,對此認為不道德的國家中的人們,則可能強烈反對網上色情泛濫,從而導致文化道德沖突。就連西方國家,也對美國的此類文化進行屏蔽。英國政府使用“防火墻”技術,推廣色情內容過濾卡,把美國所謂的“文化精髓”拒之門外;加拿大要求家長在多媒體上加掛V型色情過濾和暴力過濾卡。中國的網商提出建立網規,是對一國主導網絡的網絡一元主義的挑戰,彰顯中國商人自治、主體和創新精神。

(六)依“法”性

通過以上討論,自然得出結論:在主權國家還存在的今天,談論法律在網絡的消亡無異于癡人說夢。古拉丁語云:“哪里有貿易,哪里就有法律。”[29]依“法”性是指網絡規制必須遵守相關的法律、法規、規則,包括國際的、國家的、行業的不同層面,此處的“法”是廣義的,因為網絡規則的道德性、技術性、民間性、行業性、國際性等屬性,決定了不可能再用狹義的“法”的概念。在網絡發展初期階段,美國人約翰.p.巴洛等人認為網絡是“無法”的虛擬社會,隨著不同網絡社群的興起,網絡世界最終還是誕生了為其成員(包括網商和普通網民等)所遵循的網絡“習慣法”[28]5。不僅如此,有關網絡的“國家法”甚至“國際法”等“制定法”也會逐步跟進。

法國作家雨果曾言:“自由與責任同在”。“自由”的網絡空間要想獲得真正的自由,應樹立依法治網的法理權威(legal authority),即以網絡法律體系界定行使認可的權力的主體,建立非本土化的信息評價機構、網絡監控機構和網絡裁判法庭,實施網絡法治。

1.就外國而言

美國政府把在建設“信息高速公路”過程中將面臨的法律、法規問題提到戰略高度來對待,并且首先集中解決基本的法制建設問題。1996年,美國對《電信法》做了修改,還制定了《國際與國內商務電子簽章法》、《統一電子交易法》、《統一計算機信息交易法》、《猶他州數字簽名法》、《猶他州認證政策》等聯邦及州的相關法律。澳大利亞、馬來西亞、新加坡、韓國、印度等國都在上世紀90年代制定國家的電子商務法[30]1,2,17,27,97,121。

2.就中國而言

第一,立法和規范方面。

雖然至今尚未頒布網絡基本法(《電子商務法》只能看做專門法),但自1991年6月頒布《計算機軟件保護條例》以來,初步建成了網絡法律法規體系,包括法律、行政法規、部門規章、規范性文件僅根據公安部網絡安全保衛局和國家網絡與信息安全通報中心《網絡管理工作常用法律法規匯編》(中國人民公安大學出版社,2012年1月第1版)一書收錄的涉及網絡有關的法律為9部、行政法規為8部、部門規章為24件、其他規范性文件為20件。 和地方法規。

如前述的全國人大的之外,還有國務院于1994年頒布的《計算機信息系統安全保衛條例》、1996年頒布的《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》、2000年頒布的《互聯網信息服務管理辦法》、2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》。

公安部、信息產業部、國務院新聞辦、國家保密局等部門頒布的部門規章[4]1516,如《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》[31]、商務部《電子商務信用認證規則》、《第三方電子商務交易平臺服務規范》。

地方性的有上海市《數字認證管理辦法》、《國際經貿電子數據交換管理規定》、《電子商務價格管理暫行辦法(數字認證部分)》、海南省《數字證書認證管理試行辦法》、廣東省《電子交易條例》等[28]19、深圳市《關于服務我市電子商務市場健康快速發展的若干措施》[31]。

我國已經在積極探索和建設網絡信息服務的社會自治機制,自2002年以來,中國互聯網協會制定和發布的自律性規范和公約有《中國互聯網行業自律公約》、《抵制網絡淫穢色情自律規范》、《互聯網搜索引擎服務自律公約》、《文明上網自律公約》、《無線信息自律公約》、《博客服務自律公約》、《中國互聯網版權自律公約》等[32]。

第二,執法方面。

最高人民法院有涉及網絡的6個司法解釋[33],已經審理不少網絡犯罪案件和涉及網絡的知識產權案件。

福建泉州高速交警支隊于2011年7月12日開發出網上QQ調解室,通過QQ聊天工具、BBS等工具,對交通事故責任損害賠償糾紛進行調解,還設計網上裁決、自行繳款等措施,使當事人即使身處異地,但足不出戶即可解決糾紛[34]238239。

中國國際經濟貿易仲裁委員會于2007年12月成立域名爭議解決中心,2007年成立網上爭議解決中心[35],中國國際商會也開辟在線申請調解。阿里巴巴于2007年推廣過誠信社區在線調解論壇及在線調解中心[34]239。

3.就地區而言

歐盟(European Union)在1997年7月于波昂召開的“全球信息網絡——實現潛能”(Global Information NetworkRealizing the Potential)會議中,所發表的波昂宣言(Bonn Declaration )針對網絡內容規范方面,各國代表強調一般法律架構不論在在線上或離線的世界都應該一體適用,雖然法律的不確定性會對網絡造成相當影響,但是管制新科技的發展所造成法律的問題,應該依據問題的科技性質加以規范,以避免不必要的過度管制。

4.就世界而言

相較于各國政府對網絡內容所采取的不同的管理與規范立場,國際上網絡相關組織也希望能夠透過技術開發、協商的方式,在政府管理與網絡自由發展之間找出平衡點,一方面不會因為政府強勢介入網絡內容阻礙了網絡當初發展的本質,另一面又可以防止過度自由而產生違反現實秩序的情況。聯合國相關機構已經嘗試建立世界范圍的法律網和世界各國共同遵守的聯合管制的互聯網體制。如聯合國國際貿易委員會于1996年制定《電子商業示范法及其頒布指南》、聯合國國際貿易法委員會電子商務工作組于1999年2月制定《電子簽名統一規則(草案)》等[30]262,321。另外,WTO于1997年先后達成三大協議(《全球基礎電信協議》、《信息技術協議》、《克服全球金融服務協議》),OECD于1998年公布的有關電子商務的三個文件等都是促進電子商務發展的國際性規則。國際商會于1997年頒布的《國家數字保證交易慣例》目的在于提高網絡數字交易的信用度。還有關于域名及網絡知識產權方面的國際性規則,如《統一域名糾紛處理規則》、《網絡域名系統認識與名稱使用》。OECD于1999年12月9日 發布的《電子商務中消費者保護指南(準則)》則是從電子商務方面保護消費者的全球性的指南[36],2006年還通過了《經合組織保護消費者防止跨境欺詐和欺騙性商業活動指南》[37]。

三、結論

1.就內部關系而言,以上網絡規范的六大特性,不是孤立的。從自律(道德性)到他律(行業性),從業內(行業性)到業外(民間性),從國內(民間性)到國外(國際性),從社會屬性(依法性)到自然屬性(技術性),構成了一個嚴密的比特邏輯規范體系,凸顯出其與其他技術規范和社會規范,尤其是與法律規范的不同。把網絡稱為“虛擬空間”,正是物理意義上的空間在網絡世界的反映。這些物理和地理、政治意義上的概念表明,網絡世界不可能完全脫離現實、現世和現時。既然網絡不是無人區,而有人必有人定法,它又包括國家法、國家間的國際法和民間法。在國家法不可能深入和覆蓋的領域,民間法、行業法扮演著國家法的角色。有的學者甚至認為自治規則優于國家法[20]6768。但是,在特定領域,國家法卻也只能起著備件的作用,這是網絡或者網絡法的技術性因素使然。而在一些領域,只有網絡道德倫理在堅守崗位,民間法和國家法都望塵莫及、難以望其項背。這些就是網絡規則各種屬性的復雜的相互關系。

正是通過上述網絡規范的各種屬性的優勢互補,在保證網絡自由運行的同時,又確保網絡的規范運作。這些規范又與網絡的特性與網絡法的特性密切相關。

2.就外部關系而言,正是網絡的特性決定了其運行的規范,而這些規則就是網絡規范,網絡規范進一步促成了網絡法的誕生;反過來,網絡法及其基本原則在規制網絡和限定網絡規范方向的同時,又促進它們的發展。這里,網絡的客觀物理世界與網絡規范和網絡法的主觀精神世界的互動、互聯,國家、國家間的政治、經濟、法律互動、互聯,國家權力與社會、民間智力的互動、互聯,政府管制與公民權利的互動、互聯,國家控制與社會控制的互動、互聯。而這些互動、互聯的前提條件必然是要借助網絡規范的良好運行。總之,在自由與不自由、權利和義務之間需要一個總的、“內置”的網絡、網絡規范、網絡法之間的“中央處理器”。參考文獻:

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(編輯:劉仲秋)

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