我國實施獨立董事制度存在的問題及對策

近年來，由于我國上市公司在治理過程中存在較多問題，諸如所有權代表缺位、股權結構不合理、地方政府介入上市公司、上市公司與大股東之間存在過多的關聯，對管理層缺少應有的監督，“內部人控制”現象屢有發生，中小股東利益得不到有效的保障等暴露出一系列嚴重問題，因此，完善公司治理就成了社會各界關注的熱點，也成了證券監管部門工作重點，在上市公司中引入獨立董事，建立獨立董事制度，正是完善上市公司法人治理結構的有益嘗試。我們應積極借鑒國外獨立董事制度的成功經驗，完善我國上市公司法人治理的機制特點。

我國上市公司引進獨立董事制度是完善公司治理結構的一項制度創新，通過獨立董事的確立來解決企業法人治理結構，保護中小投資人在公司中的利益等問題。獨立董事制度雖然是一項新興的制度，但對公司治理方面的確發揮了積極的作用。歸納起來其職能和作用主要表現為以下幾個方面。

（1）提高董事會的決策職能，強化董事會的作用。

董事會是公司的最高決策機構，而獨立董事絕大多數來是各領域有所建樹的專家或成功人士、精英，同時又是獨立的監督者，他們可以超脫于局部利益之上，站在更高的角度，更專業地考慮問題，提出建議使公司決策更正確更可行，以提高公司的經營管理水平和決策績效。

（2）發揮獨立董事對公司經營管理的監督職能，制衡公司高級管理者。

由于獨立董事具有獨立性，能對公司高管的經營行為實行有效地監督，防止無能經營導致公司利益受損，有利于監督和防范公司內部高管損公肥私，侵害中小股東的合法權益。監督CEO和公司其他高管的道德行為，防范公司管理層道德風險也起到重要作用，獨立董事可以通過審計委員會、薪酬委員會、提名委員會來激勵，監督約束公司高級管理人員，把他們的利益和公司利益緊密結合在一起，維護公司和股東的利益。

（3）防范“內部人控制”，保護股東利益職能。

公司股權結構十分復雜，通常大股東控制著董事會，一股獨大的股東在一切決策方面往往會考慮顧及到自身的利益，因而勢必會損害公司和其他中小股東的利益，而獨立董事對公司大股東在關聯交易，操縱公司謀取私利，損害中小股東利益行為發生時，則會出面制止或提出反對意見，行使表決權，維護公司和中小股東的利益。

我國獨立董事制度存在的諸多問題

1、獨立董事制度法律、法規不健全

目前，我國在獨立董事制度方面相關法律法規還不健全，獨立董事在有關法律中并沒有專門規定，國家關于建立獨立董事制度的要求只是散見于中國證監會、國家經貿委的部門文件中，并且指是指導性意見，市場經濟本身就是法制經濟，正是由于沒有完善的法律基礎，導致獨立董事制度在我國推行過程中不可避免地出現一些問題，從西方發達國家的經驗來看，對獨立董事的權利和義務一般都規定在《公司法》或《證券交易法》之中，如《美國1940年投資公司法》就明確規定了在投資公司的董事會中至少要有40%的成員獨立于投資公司，而在我國的《公司法》和《證券法》中并沒有規定上市公司必須建立獨立董事制度，更沒有硬性規定獨立董事比例應占董事會成員的1/3以上。其次，《指導意見》在我國法律體系中并無法律地位，不存在必須執行的強制性，因此，使部份上市公司設立獨立董事缺乏主動性。

2、獨立董事缺乏獨立性

獨立董事最大的特點體現為其獨立性。《指導意見》第3條對獨立董事必須具有獨立性做了詳細的規定，也明確了不能擔任獨立董事的人員范圍，表面上看只要獨立董事不參與經營管理或與經營管理者沒有重要的業務或專業聯系就可以被認為是獨立的，但事實上，無論是獨立董事的提名、任命，還是獨立董事的薪酬支付，在一個大股東控制的企業里，無一不體現著大股東的意志，首先，從獨立董事的提名、選舉來看，盡管按照證監會規定，董事會、監事會單獨或合并持有1%以上的股東都可提名獨立董事候選人，并需股東大會選舉決定，但我國都是實行一股一票制，這為大股東提名提供了可能。由于獨立董事大多由控股股東提名并選舉產生，獨立董事迫于大股東的壓力，考慮到報酬和今后連任問題，難以形成對大股東的監督，中小股東的利益也無從談起，實際上，獨立董事是否具有真正的獨立性，關鍵不豐于領酬和持股，而是在誰聘用，誰決定薪酬，這直接決定他們最終站在誰的立場。所以，中小股東的合法權益往往難以得到保護。再次，《公司法》規定，董事會所有決議需過半數通過，而獨立董事只占董事會成員的1/3，所以難以制衡大股東，因此勢必會成為“掛名董事”、“花瓶董事”，影響甚微。

3、獨立董事與監事會職能重疊

從世界范圍來看，獨立董事制度盛行于英美國家，這些國家的公司大多不設監事會，而我國系大陸法系國家，受日本、德國的公司模式影響，在公司中設立監事會，在這種基礎上引入獨立董事制度，勢必產生職能重疊，造成多頭管理。因此，容易造成彼此扯皮、推諉，影響其預期效果。

4、獨立董事人才現狀不甚合理

目前我國獨立董事絕大多數是公司主要負責人請來的“名人董事”、“人情董事”，對公司運作難以實施有效的監督。首先，目前我國出任獨立董事的大多是國內知名的經濟學家、大學教授、著名律師、會計師，其學歷、專業職務無可挑剔，而這些獨立董事大多缺乏企業經營管理和實踐經驗。其次，在近年來已經公布了上市公司年報中這些獨立董事兼職情況比較突出，許多專家教授竟然同時擔任5家以上的“掛名”獨立董事。其能否有足夠的精力履行多家公司獨立董事職責難免讓人懷疑，所以其應變能力，超前意識勢必會受年齡的限制，因而會制約其履職效果成為一種擺設。

5、獨立董事責、權、利失衡。

獨立董事的責任、義務幾乎同上市公司的董事一樣，但對權利等并沒有統一的標準和硬性的規定，特別是當前我國上市公司的獨立董事對公司的信息知情權無法得到保障。獨立董事責任重大，但是權利在法律不明確，這勢必會影響獨立董事的工作積極性，由于獨立董事在董事會中所占的比例少，難以形成有效的監督，且對大股東的監督又可能影響自己的薪酬和連任，致使獨立董事對行使權利受到障礙。當公司內部出現意見分歧后，大股東帶頭違規操作，不聽獨立董事的勸告。導致成為獨立董事無法行使職權的主要原因。

完善我國獨立董事制度的思考和對策

1、出臺《獨立董事法》

強制要求公司建立獨立董事制，在法律層面規定獨立董事的權利和義務，對人員來源，獨立董事的人數、組織方式、薪酬標準加以規定，成為有法可依，以保證獨立董事履行其職能。在《獨立董事法》中應明確上市公司應設立專門委員會，明確職能定位，這樣有助于解決獨立董事某些職能操作性不強的缺陷。從而使獨立董事在提議聘用或解聘會計師事務所，提名任免董事或解聘高管、監督公司董事、高管的薪酬時能發揮更大的作用，同時為了保證獨立董事的獨立性，必須明確獨立董事的提名程序，鑒于《指導意見》中規定的提名方法具有不可操作性，難以保證獨立董事之獨立性，我們建議在《獨立董事法》中，將獨立董事的提名權交給提名委員會，規定在提名委員會中獨立董事應高于1/2，才有助于保證獨立董事的獨立性。

2、建立與健全完善的信息披露制度

獨立董事發揮作用的重要前提就是能及時和全面了解公司的生產經營和其他方面的信息，以使提高決策能力和水平，如何落實和保障獨立董事的知情權，公司應建立完善的信息披露和傳遞制度，使獨立董事掌握的信息與其他董事相同，以確保準確及時地對公司運營中發生的問題作出決策。

3、明確獨立董事與監事的職責劃分

從理論上講：獨立董事是董事會內部的監控系統，而監事會則是在董事會之外，二者都屬于平行的監督系統，但目前獨立董事的職能與監事的職能的重疊主要出現在財務檢查及監督董事、高級管理人員的行為方面。因此，我們應合理定位獨立董事和監事的職責，防止重疊和交叉監督，因此，建議在上市公司中加強獨立董事在審計委員會中的權利，使獨立董事有權提議聘請或解聘外部審計機構，監督公司內部審計制度，負責內部審計和外部審計的溝通，審核公司的定期信息披露，審查公司內部審制制度及高管人員的更換，解聘離任審計和高管的違法違紀行為。

4、組建獨立董事事務所和獨立董事協會

建立獨立董事專門人才庫，挖掘具備會計、經濟管理、法律等專門人才，組織進行專門知識培訓，向上市公司輸送合格的職業化的獨立董事，以確保上市公司的職業化獨立董事人才的需求。

5、完善薪酬支付方式，建立激勵機制

建立和健全獨立董事激勵機制。上市公司獨立董事的薪酬支付方式應盡可能地包括賦于獨立董事的部份公司股票的所有權，因為公司股票的價值與公司的收益是密切相關的，獨立董事擁有公司的股票，他們就會有直接的動力監督公司的行為，用更多的時間和精力關心公司的經營和發展，從這個意義上講，獨立董事擁有股票越式，這種動力就越強，與中小股東的利益相關性也就越大，事實上，由“內部人控制”的公司里獨立董事很難做到拿大大股東的錢去維護中小股東的權益，因此，建議設立獨立董事基金，這樣會較好解決獨立董事的激勵和約束問題。

總之，完善上市公司的治理結構，加強獨立董事的制度建設是一項緊迫而艱巨的任務，需要社會各方面的努力，我國應根據自身發展水平和市場發展的特點，從提及的幾點入手設計出一套符合我國國情，充滿生機的富有效率的獨立董事制度，以促進我國上市公司規范健康發展。

（陳建遠律師：浙江樂泰律師事務所合伙人）