論西部少數民族習慣法的國家法治化制度設計

摘 要：在上層建筑領域，西部少數民族地區的國家統一法治建設涉及的主要問題就是習慣法的國家法治化歸引，特別是民事習慣法的國家法治化。因此，我們必須在國家現有的法律體系框架下，進一步推進和完善民族區域自治，并尋求一定的制度設計，以加速習慣法的國家法融合。正基于此，文章提出了通過地方特色法治體系的構建來實現這一目的，并對地方特色法治體系的界定、目標、指導原則及其價值等做出了詳細的思考。

關鍵詞：西部少數民族；習慣法；地方特色法治體系

中圖分類號：D927 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）12-0128-03

西部少數民族習慣法帶有明顯的區域特征，甚至同一民族在不同的地區由于歷史發展進程不同也呈現出較大的差異性，有些還與宗教信仰聯系在一起，具有相當大的影響力，至今還在規范著人們的行為。但它畢竟是舊社會的遺留物，夾雜著很多不適合當今社會發展的內容，具有極大的局限性。

新中國成立后到改革開放前的三十年時間里，由于國家權力向社會基層的強力滲透，習慣法對社會關系的調整范圍被壓縮到了最小的范圍。改革開放以后，隨著國家政治環境的寬松，特別是民族區域自治制度和村民自治制度的深度實施，少數民族地區的習慣法大有復興之勢。特別是在民事交往中人們習慣遵照民風習俗而不采用民事法律，發生民事糾紛往往由宗族或者民族傳統習慣權威通過調解的方式解決而不請求法院解決。習慣法與國家法律發生沖突的現象還比較普遍，對民族地區法治的統一建設產生了較大的負面作用。正基于此，筆者提出了以地方特色法治體系作為統帥，建構習慣法的國家法治化制度，以期加快中國的法治建設事業。

一、“地方特色法治體系”的提出與界定

（一）“地方特色法治體系”提出的背景與思考

自從中國的法治建設以偏重于學習和借鑒西方法律制度和理論為取向的追趕和模仿型法治進路，轉向以適應中國具體國情、解決中國實際問題為基本目標，立足于自我發展和自主創新的自主型法治進路開始。理論界與實務界已開始圍繞區域或地方法制開展了研究。

在理論上，學界很多學者認為一個良好的社會制度實際上是由許許多多細微的甚至是瑣碎的小制度合力構成的，認為無論是根據區域經濟以及區域政治、區域行政等概念和提法及其所反映的客觀事實，還是根據各系統、各部門、各行業也有諸如市場經濟法治、農村法治、交通法治等概念和提法及其所反映的客觀事實，那么理所當然的也應該有區域法治。例如，西南政法大學成立了“西部法治發展研究中心”，圍繞西部大開發問題開展了一系列研究，并以“西南法理學博士點建設項目書系”為叢書名出版了一批法學專著，在法學界引起了較大的學術影響。又如，華南理工大學法學院，成立了華南理工大學廣東地方法制研究中心，并以此為平臺整合資源成功申報了教育部重大課題攻關項目“我國地方法制建設的理論與實踐研究”，并于2009年12月主辦了全國“法治進程中的地方法制建設”專題學術研討會，使法治多元性研究不斷升溫。

在實踐方面，全國統一法治體系與區域法治建設的關系也成為我國政府部門實務操作的導向和基礎。我國東部一些經濟比較發達的省、市乃至區、縣已經率先提出了開展區域法治建設的問題，如2004年7月，被稱為“全國第一部區域法治建設綱要”的《法治江蘇建設綱要》頒布出臺和實施。《法治江蘇建設綱要》中提出：2006—2015年，基本實現以中心城市為核心的區域法治化目標；2016—2020年，鞏固全省法治化建設成果，全面提高江蘇區域的法治化水平。為保證法治江蘇目標如期實現，必須加強地方立法、建設法治政府、維護司法公正、強化對公共權力的監督、深化全民普法教育等五大任務。南京市及其下轄區、縣也從依法治市、依法治區/縣的角度設置了本區域法治建設的目標和任務。2004年2月上海徐匯區也提出了為推進法治政府建設，支持司法機關依法獨立公正行使職權，需要營造良好的區域法治環境。2005年5月，福建、江西、湖南、廣東、廣西、海南、四川、貴州、云南九省（區）地方稅務局通過協商制定的《泛珠三角區域地方稅務合作協議》也提出了“堅持依法治稅，強化稅收征管，優化納稅服務，營造泛珠三角區域法治、公平、文明的稅收環境”等有關跨行政區域的區域法治概念[1]。

而在西部少數民族地區，由于社會大環境的逐漸浸染與傳統影響的共同作用，社會出現不同于主流社會的情境，即現代化、傳統和民族特色的交匯，各種力量在這里博弈，社會秩序遭到威脅，新機制的建設變得尤為迫切。如何調適少數民族習慣法與國家法的關系，不僅涉及對少數民族傳統文化的尊重和如何對少數民族傳統在社會自治中的積極因素予以保護、吸收和利用，限制其消極作用，而且還關系到能否在實踐中真正維護國家法治統一。

基于以上的背景和思考，我們提出了民族地區習慣法的法治化歸引節點——建設地方特色法治體系，但這種體系的建立應當是在一元法治的立場上合理考慮文化的多元性。實際上，目前中國已在考慮國情的基礎上建立起了較為完備的開放的社會主義法律體系，這個體系完全能夠適應不同區域和不同民族的風土人情、習慣傳統。我們只需要根據這個法律體系約定的法律精神和原則，吸收良性習慣法，排除和禁止惡性習慣法，以約束民族習慣法可能帶來的對整體法治秩序的妨礙，從而盡快過渡到統一的法治秩序。

（二）“地方特色法治體系”的界定

1.與國家法和民間規則治理的分野

這種法治體系即不同于國家角度下的國家法制，又不同于鄉土社會之下的民間治理。而是在國家統一法治之下建構的地區法治體系，這種體系具有民族性和地區性的特點。鑒于中國是統一的多民族國家，地區和民族差異極大，這種體系作為國家統一法治建設中的一個過渡階段，隨著時間的推移，應逐步融合進國家統一法治體系，最終實現中華民族和國家的認同。

2.與民族區域自治法的分野

二者都是在民族區域自治制度指導下展開的一種統一于國家法治的民族地方法治建設。所不同的是民族區域自治法重在政治、經濟、文化等自治權利的保障與歸引；而地方特色法治重在習慣法的法治化改造，特別是民事習慣法的法治化歸引問題。即國家法是根基、民族區域自治法是基點、地方特色法是民事特色。共治是基礎又是目的，而民族區域自治法和地方特色法等只不過是實現共治的一種手段而已。

3.“地方特色法治體系”的目標與進路

地方特色法治體系的目標就是要實現少數民族地區習慣法的國家法治化，與法治的目標是一致的。而從法社會學的意義上理解，法治的目標是通過民主科學的立法、良好的執法與司法，以及立法與司法的制度互動和多元化的規范與糾紛解決機制，不斷適應沖突與糾紛解決的社會需求，促進社會和諧與穩定發展。因此，習慣法的法治化應當從以上法治的各個環節分別展開。

據此，地方特色法治體系的構建主要有兩個進路： 一是把習慣法設法導入到立法活動中， 從而使習慣法進入國家正式法律體制中；二是把習慣法導入到司法活動中， 從而使習慣法以輔助的方式進入到國家秩序的構造中。通過立法活動將習慣法轉化為法治建設的本土資源，的確是中國法制現代化進程中的主要作用方式。然而，習慣法的自發性、潛在性、彌散性及流變性的特征為立法者在立法過程中有效地發現習慣法帶來很大的難度。另外，法律的穩定性與社會變化性的內在矛盾無法僅僅通過立法者的有限理性來實現，這就要求在司法過程中通過一定的進路和機制將習慣法納入國家法律體系顯得更為重要[2]。所以地方特色法治體系構建的基礎在于良性習慣法的地方立法化，關鍵在于良性習慣法的司法化，保障在于民族地區法制監督體系的完善，最終的落腳點在于民族地區民眾國家法律意識的形成。而且這種導入主要是針對良性民事習慣法，因為筆者認為：在公法的領域，必須嚴格貫徹國家的意志。特別是在刑事法制領域，必須遵循“罪行法定”、“刑法面前人人平等”等刑事基本原則，自然也就談不上刑事習慣法的法治化歸引問題，因此在公法領域應當完全限制和禁止少數民族刑事習慣法。當然，現今也有學者主張通過建立和完善刑事和解制度以及民族自治地方行駛刑事變通權等，有利于維護社會穩定與民族團結并符合“兩少一寬 ”之政策，從而可以為刑事習慣法運用提供法的渠道，充分發揮刑事習慣法在出罪方面的功能。對此筆者持不同意見，認為它違背最根本的刑事法律原則，即使有有利的一面，也是弊大于利，因為這種政策的最終效果就是用錢可以換命，同樣的罪不同的處罰。因此，筆者認為地方特色法治體系的構建主要是針對民事實體習慣法及與之相關的民事程序習慣法而言，而對刑事習慣法出罪方面的功能應當排除在外，入罪方面的功能更應當排除，以有效貫徹“罪行法定”、“刑法面前人人平等”等刑事基本原則。

二、構建“地方特色法治體系”的基本指導原則

地方特色法治的基本原則是構建地方特色法治體系的基本指導思想。從不同的角度分析有不同的原則，但筆者認為最重要的是以下兩大原則的協調統一。

（一）國家法制統一的原則

法制統一是國家主權的象征和歷史發展的趨勢。在統一的多民族國家，保證國家憲法和法律在少數民族地區統一實施，是國家主權的要求，也是法制統一原則的基本內涵。隨著社會的變遷，習慣文化逐漸讓位于習慣法文化，習慣法文化逐漸讓位于成文法文化。從國家角度講，法律是一元的，國家法律只能有一種正式的表現形式，國家制定法突破了民族地域的界限，調整的是整個國家的社會關系，并依靠國家強制力保障實施。而從社會的角度講，法律具有多元性，在實際生活中對社會秩序發生作用的，除了國家制定法以外，還有各民族長期以來形成的習慣法，帶有鮮明的民族特色。誠然，從宏觀上說“民族結構并不是民族國家的本質內容，其本質是國家主權和法制統一性，是國民對主權國家在文化上和政治上的普遍認同”，習慣法的普遍適用可能干擾和影響國家統一法制的實施，在特定條件下，可能影響民族地區與國家的關系，不利于國家的統一穩定和各民族的共同發展。隨著時代的進步，制定法的逐漸完善，公民素質的提高，習慣法的作用會逐漸減弱，漸漸與制定法靠攏、接近，最終成為制定法的一部分。維護法制的統一和權威，尤其是對我們這樣一個人口眾多的多民族國家來說具有十分重要的法制意義和政治意義。但是，我國是一個多民族的統一大國，依靠統一立法一蹴而就地完成每一民族文化的讓位顯然很困難，舊有的習慣法文化與現實生活的聯系甚至可以說比國家制定法與其生活的聯系更緊密、更貼切。因此，通過地方特色法治體系的過渡，盡快實現習慣法在法的原則和精神指導下的歸引，加快民族地方法治建設。但必須堅持法制統一的原則，特別是防止地方民族主義的抬頭。任何時候國家的認同和中華民族的認同都是第一位的，而族群的認同是第二位的。

（二）尊重公序良俗的原則

少數民族習慣法深深植根于民族的精神觀念和社會生活之中，通過一代又一代的傳承和沿襲，已具有一種遺傳性的特質。因此，它具有高度的穩定性、延續性、認同性和權威性，已成為民族地區更為常用的、更易于接受的法律模式。這正是習慣法得以存在的社會基石，也是國家法發展的外部參照，能為國家法的發展和完善提供一種良好的外來借鑒和參考。所以，一個好的國家法應當建立在習慣法的基礎上，應當依托和銜接習慣法。善待習慣法，并通過一定的程序和手段，將習慣法合法化、規范化、成文化，轉化、提升、過渡到國家法中，對于民族地區的法制建設具有極為重要的意義。

在民事領域，《民法通則》第4條、6條、7條均體現了民法的公序良俗原則。因此通過民族地方特色法體系將習慣法構織進國家法中的時候必須尊重此原則。即習慣法應當區分為良性、中性和惡性習慣法。對于良性習慣法加以吸收利用；對于中性的習慣法可以持放任或引導的態度；對于惡性的習慣法、必須再堅持國家法制統一的基礎上，加以淘汰、拋棄或禁止，維護國家制定法的權威。當然這種改變應建立在充分的溝通和協商基礎上，特別是依靠本民族精英的模范帶頭作用，做到廢舊立新。只有與時俱進的民族才會順利地完成“過渡”，進入一種既非墨守成規、又非被完全同化的新的文化模式當中，才是有希望的民族。否則，就會陷入所謂的“文化休克”的病態之中，不能很好應對外來先進文化的沖擊，引發價值取向、法律規范、社會秩序、心理疾患等諸方面的社會問題，這在我們民族地區比比皆是。

因此，地方特色法治體系的構建應當遵循兩大原則的和諧統一。其中前者是前提和基礎，后則是構建中的具體規則，二者都不可偏廢。

三、構建“地方特色法體系”的價值考量

（一）從經濟基礎的角度上看，在民族地區找到了一條適合我國經濟社會結構的法制建設道路，解決了國家立法預設與社會結構背離的狀態

中國社會的基本特征是城鄉分離的二元性。—套建立在現代化預想基礎上的法律規則必須同時既應對繁榮、現代化特征日益突顯的大城市的秩序需求，適應城市人的種種需要；又要應對幅員遼闊、人口眾多的鄉村生活，滿足農民的基本規則需求。在城市生活中，人們越來越感受到法律的重要性，越來越明顯地被編織在法律的網絡中，可謂“生活中在法律空間里”，法律不斷滿足著城市生活和工業化發展的需要。但是在農村卻是另一番景象，由于立法上的預設與我國二元社會的格局相背離，使法律越來越難以回應農村生活的規則需求，法律本身的局限性突顯。雖然我國加快小城鎮建設的基本發展思路已經確立并卓有成效地實施，農民大量進城逐漸突破城鄉分割的局面，但是城鄉二元格局不會在短期內完全打破。也就是說，大部分地區是農村的現實仍將是我國的國情。在城鄉分離的二元社會格局下，農村和城市對法律和規范出現的需求差異正是我國目前進行法治建設必須面對的現實基礎和現實問題。地方特色法的提出與構建正好適應了這種經濟社會結構。

（二）從上層建筑的角度上看，在國家統一的法制條件下，實現了習慣法向國家法的靠攏與融合，為最終的統一法制道路找到一條較好的過渡機制

國家法律主要的作用是對宏觀秩序的確立、對重大問題進行控制，但是在社會的微觀層面、在具體的小規模社會生活中，尤其是城鄉分治的社會結構下，其在農村的作用是被消解的。而社會規范（習慣法等）在基層農村的秩序形成中則可能占據主導性地位，是微觀秩序形成的最重要的基礎。因此，采取什么樣的態度和策略對待社會規范就是邊疆民族農村法治秩序建構的關鍵問題。地方特色法治秩序的建構正好促進不同的規范之間的溝通和交流，妥善處理了二者的差異，不失為民族地區法治秩序建構的有效路徑和策略，這也正是法學研究和法治實踐一直在探討和解決的問題。

參考文獻：

[1]周世中.西南少數民族民間法的變遷與歷史作用——以黔桂瑤族、侗族、苗族民間法為例[M].北京：法律出版社，2010總序2-3.

[2]巫洪才.少數民族民事習慣法治化的路徑探析[J].貴州民族研究，2012，（3）.