重構(gòu)緩刑立法模式芻議

摘要：不同國家由于國情和立法價值取向不同，對緩刑立法模式的選擇亦存差異。各國的緩刑立法模式可分為刑罰暫緩宣告制、刑罰暫緩執(zhí)行制以及綜合緩刑制，其中綜合緩刑制既融合了刑罰暫緩宣告制和刑罰暫緩執(zhí)行制這兩種模式以便取長補(bǔ)短，又融合了其他制裁方式以彌補(bǔ)緩刑的缺漏，堪為緩刑立法的理想模式。我國緩刑的基本模式是刑罰暫緩執(zhí)行制中的附條件赦免，這種單一的立法模式在實踐中凸顯出諸多缺憾。應(yīng)借鑒綜合緩刑制的合理因素，從完善刑罰暫緩執(zhí)行制、引入刑罰暫緩宣告制、增設(shè)附加其他制裁措施的情形等方面著手，重構(gòu)我國緩刑的立法模式。

關(guān)鍵詞：緩刑；刑罰暫緩宣告制；刑罰暫緩執(zhí)行制；綜合緩刑制

中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2013）01-0134-06

緩刑是集中體現(xiàn)刑罰人道化、個別化和社會化的一種刑罰制度，在避免短期自由刑的弊端、促進(jìn)犯罪人改惡從善和再社會化上發(fā)揮著重要作用，被譽(yù)為當(dāng)代刑罰制度的寵兒一，在“刑事政策中被稱為除刑罰和保安處分之外的第三支柱”。而一國刑法對緩刑模式的選擇，往往影響著緩刑價值的實現(xiàn)程度。有鑒于此，本文以緩刑模式為考察對象，在評析國外緩刑立法例的基礎(chǔ)上，反觀我國刑法特別是《刑法修正案（八）》的相關(guān)規(guī)定，分析我國緩刑立法模式的不足之處，進(jìn)而提出完善對策。

一、緩刑立法模式的域外考察

關(guān)于緩刑立法的模式（或稱類型），不同國家互有差異，下義選取部分典型國家的立法例予以介評。

（一）模式概覽

1.英美法系典型國家的立法模式。

（1）美國。其模式包括暫緩監(jiān)禁、緩刑監(jiān)督、附條件釋放和綜合緩刑四種類型。暫緩監(jiān)禁是指在判處監(jiān)禁刑的同時。宣告暫不執(zhí)行監(jiān)禁刑，而是規(guī)定適當(dāng)?shù)目简炂冢绻慌行讨嗽诳简炂趦?nèi)沒有違反有關(guān)規(guī)定，則原判刑罰不再執(zhí)行。暫緩監(jiān)禁制在美國適用較少，但在大陸法系同家則普遍采用。緩刑監(jiān)督是指對認(rèn)定有罪的人僅宣判一定的監(jiān)督考驗期。暫時并不判處監(jiān)禁刑。緩刑監(jiān)督制適用較廣。附條件釋放是在一般緩刑的要求之外附加條件，如補(bǔ)償被害人等。綜合緩刑則包括三種情況：一是休克緩刑，即先監(jiān)禁（多為半年以下），然后改為附條件釋放或者緩刑監(jiān)督；二是附加補(bǔ)償被害人條件的緩刑監(jiān)督；三是軟禁監(jiān)督，即先軟禁（多為兩年以內(nèi)），然后改為緩刑監(jiān)督。

（2）英國。其模式包括暫緩監(jiān)禁（亦稱緩期執(zhí)行）、緩刑監(jiān)督令（亦稱保護(hù)觀察令或懲教令）和有條件的解除指控。暫緩監(jiān)禁的制度與美國類似，實踐中也較少采用。緩刑監(jiān)督令也與美國的緩刑監(jiān)督相似，但如果在監(jiān)督考驗期內(nèi)違反緩刑令或者重新犯罪，法庭則予以警告或者判處罰金，只有嚴(yán)重者才被實際監(jiān)禁。緩刑監(jiān)督令在實踐中適用最廣。有條件的解除指控則適用于罪行更輕的對象，但此類人員也與前兩類人員一樣，必須置于緩刑監(jiān)督機(jī)構(gòu)和緩刑官員的監(jiān)督之下。

2.大陸法系典型國家的立法模式。

（1）比利時。1888年《關(guān)于假釋和附條件有罪判決的法律》采用了附條件的有罪宣告，即原罪刑宣告失效的緩執(zhí)行緩刑，也即原判決喪失效力的暫緩執(zhí)行。這是指行為人無事地經(jīng)過一定的緩刑考驗期間時，就使有罪判決本身失效，視為一開始就沒有宣告刑罰。

（2）法國。1891年《關(guān)于刑罰的減輕和加重的法律》也采用了附條件的有罪宣告。由于其與比利時的規(guī)定類似，故義稱為“法國·比利時型”或“比利時、法國主義”，后來該模式為大陸法系各國所普遍采用。

（3）德國。2002年修訂的《德國刑法典》第56條將緩刑模式規(guī)定為附條件的免除刑罰，亦稱附條件判決或附條件緩刑。其給予被科處特定（不是太重的）刑罰的被判刑“偶犯”延緩刑罰執(zhí)行的可能性，使其有機(jī)會在較長的緩刑考驗期中。以其良好的表現(xiàn)使得所判處的刑罰實際上不再被執(zhí)行。只有在被緩刑人表現(xiàn)差，特別是重新犯罪的情況下，刑罰才被實際執(zhí)行，否則應(yīng)將所科處的刑罰徹底免除。

（4）日本。明治38年的關(guān)于刑罰執(zhí)行猶豫之件（法律第70號）采用了以附條件的特赦主義為基礎(chǔ)的執(zhí)行猶豫制度，但是現(xiàn)行刑法采用的則是附條件的有罪判決主義。第二次世界大戰(zhàn)后，為了適應(yīng)新的刑事政策的要求，日本對刑法進(jìn)行了三次修改，以完善執(zhí)行猶豫制度。一是在昭和22年修改時，擴(kuò)大了執(zhí)行猶豫的范圍，同時也承認(rèn)了罰金刑的執(zhí)行猶豫；二是在昭和28年的修改中，增加了再次執(zhí)行猶豫，且新設(shè)了保護(hù)觀察制度；三是昭和29年修改時，規(guī)定對初次的執(zhí)行猶豫亦可進(jìn)行保護(hù)觀察。

（5）意大利。意大利實行附條件的有罪宣告，即暫不執(zhí)行刑罰，若在考驗期內(nèi)沒有犯重罪或同一性質(zhì)的輕罪，且履行了規(guī)定的義務(wù)，則消除犯罪。意大利的緩刑制度先后經(jīng)歷了一系列變化。其最初的范圍十分有限（只適用于被判一年以下監(jiān)禁刑的人，對同一人只能適用一次緩刑），后來憲法法院的一系列裁定和立法改革，從根本上擴(kuò)張了它的適用范圍。

（6）芬蘭。《芬蘭刑法典》規(guī)定的緩刑模式為輔助制裁，包括輔助罰金、社區(qū)服務(wù)和監(jiān)管等措施。如《芬蘭刑法典》第2b章第2條規(guī)定：如果附條件的監(jiān)禁（指暫緩執(zhí)行）被認(rèn)為是對犯罪不充分的制裁，可以對犯罪人施加輔助罰金；如果附條件的監(jiān)禁超過1年，就可以施加20-90小時的社區(qū)服務(wù)作為輔助制裁；如果對未滿21歲的犯罪人判處附條件的監(jiān)禁，則可以施以監(jiān)管作為輔助制裁。

3.蘇俄的立法模式。

（1）蘇聯(lián)。蘇聯(lián)頒布的三部刑法典均規(guī)定了緩刑，以1960年《蘇俄刑法典》最具代表性。一是第44條關(guān)于附條件地不執(zhí)行原判刑罰的規(guī)定：二是第24條關(guān)于判處剝奪自由、宣告緩刑并強(qiáng)制被判刑人勞動的規(guī)定；三是第46條關(guān)于延緩執(zhí)行判決的規(guī)定。

（2）俄羅斯。蘇聯(lián)解體后，1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第73條也規(guī)定了緩刑。與1960年《蘇俄刑法典》不同的是，僅保留了附條件地不執(zhí)行原判刑罰的規(guī)定，而取消了另兩種緩刑。

（二）模式評析

對于各國緩刑立法模式如何分類，我國學(xué)界觀點不一。本文將緩刑的立法模式分為刑罰暫緩宣告制（宣告猶豫主義）、刑罰暫緩執(zhí)行制（執(zhí)行猶豫主義）以及綜合緩刑制。其中，刑罰暫緩宣告制可分為刑的暫緩宣告和罪的暫緩宣告，刑罰暫緩執(zhí)行制可分為附條件的有罪宣告和附條件的赦免，綜合緩刑制可分為折中式緩刑、休克緩刑和輔助制裁等。

上述緩刑立法模式雖然各有千秋，但仍可謂一脈相承。緩刑由英國法官希爾（Hill）所首倡，作為一種刑罰制度。1870年始采用于美國波士頓。自此，刑罰的暫緩宣告制亦即宣告猶豫主義在英美法系國家興起，后被大陸法系國家繼承，并發(fā)展為刑罰的暫緩執(zhí)行制亦即執(zhí)行猶豫主義。由于宣告猶豫主義和執(zhí)行猶豫主義各有利弊。折中二者并附加某種制裁手段的綜合緩刑制悄然興起，并漸受各國重視。國外緩刑立法模式的發(fā)展歷程和未來走向?qū)τ谕晟莆覈徯塘⒎ň哂薪梃b意義，值得我們認(rèn)真研究。

宣告猶豫主義起源于英美，演化為兩種類型，即罪的暫緩宣告和刑的暫緩宣告。筆者認(rèn)為，罪的暫緩宣告與刑的暫緩宣告相比，更有利于體現(xiàn)刑罰的人道化和社會化。罪的暫緩宣告通過中止或終結(jié)認(rèn)定有罪的訴訟程序的方式，使犯罪分子免于有罪宣告，可以不受前科的影響。而刑的暫緩宣告，無論是對尚未裁定的刑罰還是對已經(jīng)裁定的刑罰暫緩宣告。都是在認(rèn)定有罪的基礎(chǔ)上作出的，都不能使犯罪人擺脫前科的陰影，不利于其再社會化。此外，罪的暫緩宣告與刑的暫緩宣告之第二種情形（即在刑罰尚未作出裁量時暫緩宣告刑罰）都存在著訴訟中止或終結(jié)的問題，如果在緩刑考驗期內(nèi)出現(xiàn)了撤銷緩刑的法定事由，則必須重新啟動訴訟程序，此時將面臨證據(jù)滅失等諸多弊端。同時，刑的暫緩宣告的第一種情形（即在刑罰已作出裁量后暫緩宣告刑罰）也有待完善，因為僅宣告犯罪分子有罪而暫緩宣告其刑罰仍然不利于犯罪分子重新做人，故有學(xué)者主張對其罪和刑的判決均不予宣告，而是視其在考驗期的表現(xiàn)再行決定是否宣告并實際執(zhí)行刑罰。

至于執(zhí)行猶豫主義，其中附條件的有罪宣告因其制度設(shè)計更為合理而備受青睞。在采納附條件有罪宣告的國家，如果犯罪人順利通過緩刑考驗期，那么不僅僅是免除其刑罰的執(zhí)行，而且不再宣告其有罪。在緩刑的效果上，由于附條件的有罪宣告沒有給犯罪人留下前科的痕跡，更利于其再社會化，因而其對犯罪人的改造比附條件的赦免更為徹底，更加有利于喚起犯罪人改過自新的決心，從而發(fā)揮緩刑制度的更大功效。當(dāng)然，對于較嚴(yán)重的緩刑犯采取附條件的赦免更為合理，唯其如此才能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，體現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防和一般預(yù)防的功能與作用。

總之，宣告猶豫主義和執(zhí)行猶豫主義各有利弊，實踐中兩種模式漸趨融合，孕育出了新的緩刑模式——綜合緩刑制。綜合緩刑制相對于宣告猶豫主義和執(zhí)行猶豫主義，有其明顯的優(yōu)越性。其中，折中式緩刑制將宣告猶豫主義和執(zhí)行猶豫主義兩種模式有機(jī)結(jié)合，將英美法系和大陸法系的緩刑立法模式相參并用，有利于相互取長補(bǔ)短，使緩刑制度更趨完善。同時，附加其他制裁手段的緩刑立法模式，有利于彌補(bǔ)、保證或者強(qiáng)化緩刑的實踐效果，進(jìn)一步使刑罰在整體上發(fā)揮其應(yīng)有的作用，值得借鑒。例如，休克緩刑制不僅可以通過短期的監(jiān)禁使犯罪人接受懲罰，體驗刑罰的痛苦，從而實現(xiàn)刑罰的報應(yīng)功能，而且也可以通過釋放犯罪人使其主觀惡性和人身危險性在正常的社會生活中更好地得到矯正，從而實現(xiàn)刑罰的教育和預(yù)防功能。此外，輔助制裁制度通過附加制裁措施調(diào)適刑罰的強(qiáng)度，有助于彌補(bǔ)懲罰不足的缺憾。可見，綜合緩刑制既融合了宣告猶豫主義和執(zhí)行猶豫主義這兩種模式以便取長補(bǔ)短。又融合了其他制裁方式以彌補(bǔ)緩刑的缺漏，堪為緩刑立法的理想模式。

二、我國緩刑立法的模式及其缺陷

（一）我國緩刑立法的模式

我國1997年刑法第72條第1款曾經(jīng)規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。”同時，第449條規(guī)定：“在戰(zhàn)時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。”立法表明，我國的緩刑制度包括兩種情形：一是一般緩刑，二是戰(zhàn)時緩刑。這兩種情形的緩刑都屬于刑罰的暫緩執(zhí)行模式，亦即執(zhí)行猶豫主義。

我國2011年通過的《刑法修正案（八）》對刑法典作出了諸多重要的修改和完善，其中之一就是將刑法第72條第1款的規(guī)定修改為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。”實際上，修正案的相關(guān)規(guī)定只是進(jìn)一步明確了緩刑的條件，對我國緩刑的立法模式則未予修改。也就是說，刑法第72條規(guī)定的一般緩刑仍屬于刑罰暫緩執(zhí)行中的附條件的赦免，即對符合緩刑條件的犯罪分子規(guī)定一定的緩刑考驗期，暫緩其刑罰的執(zhí)行，若順利通過考驗期則原判刑罰就不再執(zhí)行。而第449條規(guī)定的戰(zhàn)時緩刑則屬于刑罰暫緩執(zhí)行中的附條件的有罪宣告，即符合戰(zhàn)時緩刑條件的犯罪軍人。在順利通過考驗期后，原判刑罰就喪失效力，視為沒有犯罪。

由此可見，我國緩刑的基本模式是執(zhí)行猶豫主義之附條件的赦免。而屬于附條件的有罪宣告的戰(zhàn)時緩刑僅為輔助模式。戰(zhàn)時緩刑實際上是犯罪軍人戴罪立功的一種立功制度。囿于時間和對象的特定性而極少適用。可以說，實踐中廣泛適用的只是附條件的赦免模式，這種單一的立法模式在實踐中凸顯出諸多缺憾。

（二）我國緩刑立法模式的缺陷

1.單一的附條件赦免模式不能很好地實現(xiàn)緩刑的價值。緩刑的價值主要體現(xiàn)在防止短期自由刑導(dǎo)致的交叉感染、促進(jìn)犯罪人再社會化、節(jié)約財政資源等方面，是“特種的刑罰手段”。而緩刑價值的理論基礎(chǔ)在于緩刑體現(xiàn)了教育刑思想、符合行刑社會化的原則、貫徹了行刑經(jīng)濟(jì)性原則。從目前我國的緩刑立法模式來看。針對我國絕大多數(shù)犯罪分子適用的一般緩刑是附條件的赦免，其只能暫緩犯罪分子刑罰的執(zhí)行，卻不能使其免除有罪宣告，雖然貫徹了行刑經(jīng)濟(jì)性原則，卻忽略了教育刑思想和再社會化原則。具體來說，即使不執(zhí)行刑罰，有罪宣告也已經(jīng)給犯罪分子打上了深深的烙印，這是一生無法抹去的污點，犯罪分子在緩刑考驗期滿以后重新融入社會的過程中，必然受到諸多歧視，其再社會化會相應(yīng)地受到限制，緩刑的教育功能也必然大打折扣。

2.單一的附條件赦免模式未能徹底貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。當(dāng)然，《刑法修正案（八）》的有關(guān)規(guī)定在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹上有所體現(xiàn)。例如，明確了特殊主體在附條件的赦免模式上的“應(yīng)當(dāng)”適用情形，即對符合緩刑條件的不滿18周歲的人、懷孕的婦女以及已滿75周歲的人“應(yīng)當(dāng)”適用附條件的赦免模式，這無疑是對特殊弱勢群體的利益保護(hù)：規(guī)定犯罪時不滿18周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報告義務(wù)，也體現(xiàn)了“從寬”的一面。同時，增加犯罪集團(tuán)的首要分子不得適用緩刑，體現(xiàn)了“從嚴(yán)”的一面。但是，在緩刑的立法模式上，《刑法修正案（八）》的有關(guān)規(guī)定并未體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。例如。雖然規(guī)定了三類“應(yīng)當(dāng)”適用緩刑的對象，但仍止步于附條件的赦免模式，雖然規(guī)定了未成年人免除前科報告義務(wù)，但仍不能使有罪判決本身失效，可見“從寬”不夠。再如，我國沒有規(guī)定附加其他制裁措施的綜合緩刑制，可能會使某些犯罪分子得不到應(yīng)有的懲罰，導(dǎo)致“從嚴(yán)”落空，不利于刑罰功能的實現(xiàn)。

3.單一的附條件赦免模式未能貫徹罪刑法定原則之明確性原則。我國刑法典僅規(guī)定了“可以宣告緩刑”和“應(yīng)當(dāng)宣告緩刑”的情形。卻未明確該種緩刑屬于哪種模式，刑法條文并無緩刑考驗期滿后免除刑罰或者消滅犯罪記錄的規(guī)定，而僅僅在學(xué)理上解釋為附條件的赦免，即緩刑考驗期滿，則原判刑罰不再執(zhí)行。這種籠統(tǒng)的規(guī)定顯然不符合明確性原則，立法的模糊極易導(dǎo)致理論的歧義和司法的隨意。

4.單一的附條件赦免模式不利于刑罰個別化的實現(xiàn)。緩刑是一種能夠直接體現(xiàn)刑罰個別化的制度，即根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，對犯罪行為的社會危害性較小、主觀惡性和人身危險性不大的犯罪分子適用緩刑，反之則不適用緩刑，以此體現(xiàn)區(qū)別對待，實現(xiàn)刑罰的個別化。然而當(dāng)前我國的一般緩刑一律適用附條件的赦免模式，既沒有附條件的有罪宣告，不能使那些罪行較輕的犯罪分子消滅前科，促進(jìn)其再社會化，也沒有附加其他制裁措施的綜合緩刑制，不利于對犯罪分子發(fā)揮刑罰的威懾和教育功能。

當(dāng)然，盡管《刑法修正案（八）》在緩刑的立法模式上未作根本修改，但通過完善相關(guān)規(guī)定，在一定程度上推進(jìn)了我國緩刑立法模式改革的步伐。

三、重構(gòu)我國緩刑模式的立法建議

基于上述分析，我們主張借鑒綜合緩刑制的合理因素，重構(gòu)我國緩刑的立法模式。簡言之，一是進(jìn)一步完善現(xiàn)行的刑罰暫緩執(zhí)行制，擴(kuò)大附條件有罪宣告的適用范圍；二是增設(shè)刑罰暫緩宣告制，使之與刑罰的暫緩執(zhí)行制有機(jī)結(jié)合；三是增設(shè)附加其他制裁措施的情形。

（一）完善刑罰的暫緩執(zhí)行制

刑罰暫緩執(zhí)行包括附條件的有罪宣告和附條件的赦免，我國刑法規(guī)定的一般緩刑采取的是附條件的赦免，只有適用較少的戰(zhàn)時緩刑屬于附條件的有罪宣告。建議立法上在保留附條件的赦免的同時，進(jìn)一步擴(kuò)大附條件有罪宣告的適用范圍，從而進(jìn)一步完善我國現(xiàn)有的刑罰暫緩執(zhí)行制。

1.建議在一般緩刑中增加附條件的有罪宣告。在我國刑法中增加附條件的有罪宣告具有可行性。首先，附條件的有罪宣告在國外已有較為成熟的立法經(jīng)驗可資借鑒，日本、意大利、瑞士、西班牙、芬蘭等國刑法典均有明確規(guī)定。例如，1907年《日本刑法典》第27條規(guī)定：“緩刑的宣告未被撤銷并經(jīng)過緩刑期間的，刑法的宣告喪失效力。”2006年3月修訂的《意大利刑法典》第167條規(guī)定：“如果在規(guī)定的期限內(nèi)被判刑人沒有實施重罪或者同樣性質(zhì)的違警罪，并且履行了為其規(guī)定的義務(wù)，犯罪消滅。在這種情況下，刑罰不再執(zhí)行。”其次，我國刑法已為附條件的有罪宣告立法化奠定了基礎(chǔ)。例如，戰(zhàn)時緩刑采取的是附條件的有罪宣告模式，立法上可考慮進(jìn)一步擴(kuò)大適用對象的范圍，即由軍人擴(kuò)大為所有罪行較輕的可適用緩刑的犯罪分子，并規(guī)定法官可選擇適用附條件的有罪宣告和附條件的赦免。又如，《刑法修正案（八）》規(guī)定未成年緩刑犯免除前科報告義務(wù)，這就為未成年緩刑犯這一特定群體創(chuàng)造了模式轉(zhuǎn)換的條件。再次，我國有關(guān)地方的司法機(jī)關(guān)針對未成年緩刑犯開展了消滅犯罪記錄的改革探索，取得了較好的效果。因此，在立法上可從未成年緩刑犯的附條件有罪宣告入手，逐步擴(kuò)大其他緩刑犯在附條件有罪宣告模式上的適用。立法上可明確列舉如過失犯、中止犯、脅從犯、因防衛(wèi)過當(dāng)和避險過當(dāng)而構(gòu)成犯罪的罪犯、有生理缺陷或精神障礙的罪犯、有自首或立功情節(jié)的罪犯等，在順利通過緩刑考驗期后即視為未曾犯罪。對這些主觀惡性和社會危害性均較小的犯罪適用附條件的有罪宣告，有利于進(jìn)一步發(fā)揮緩刑制度的功能。使緩刑犯盡快再社會化。

2.建議在附條件的赦免中明確規(guī)定“免除刑罰”。盡管附條件的有罪宣告比附條件的赦免更利于犯罪人的再社會化，但是畢竟長久以來我國適用的都是附條件的赦免模式，其在我國有一定的法律基礎(chǔ)。且仍有適用的空間。對于部分可適用緩刑的犯罪分子，如實行附條件的有罪宣告不能達(dá)到教育和威懾作用，則仍可判處其附條件的赦免。同時，可在附條件的赦免中明確規(guī)定“免除刑罰”。首先，有國外成熟的立法經(jīng)驗可資借鑒。例如，《丹麥刑法典》第56條第2款規(guī)定：“作為更便利的司法方法，法院可以確定被定罪人應(yīng)受之刑罰，并判令刑之執(zhí)行暫緩，緩刑期限內(nèi)沒有發(fā)生法定事由的，免除其刑罰。”2002年修訂的《德國刑法典》第56條g第1項也規(guī)定：“若法院沒有撤銷刑罰的暫緩執(zhí)行，則在經(jīng)過緩刑考驗期后免除其刑罰。”其次，在立法上予以明確規(guī)定并非難以實現(xiàn)，同時還有利于貫徹罪刑法定原則。亦可消除理論上的爭議，實踐中也有利于司法機(jī)關(guān)規(guī)范執(zhí)法。

（二）引入刑罰的暫緩宣告制

如前所述，刑罰的暫緩執(zhí)行制并非完美無缺，它需要與刑罰的暫緩宣告制配合適用，以共同實現(xiàn)緩刑的價值。因此，可適當(dāng)規(guī)定刑罰暫緩宣告的情形，對犯罪情節(jié)顯著輕微的，可考慮緩起訴即暫緩罪的宣告，或者認(rèn)定有罪但暫緩刑的宣告。

1.建議規(guī)定對初犯、未成年犯等犯罪情節(jié)輕微的犯罪分子實行宣告猶豫。首先，對初犯和未成年犯實行宣告猶豫已有國外立法可資借鑒。刑罰的暫緩宣告制發(fā)源于英美。從1842年開始，英國普通法上法官就有權(quán)對有改善可能性的初犯與少年犯實行宣告猶豫，附條件釋放；1879年的簡易審判法、1 889年的初犯考驗法正式將宣告猶豫立法化。在美國，法院自1849年始即實行宣告猶豫，且對受宣告猶豫的人實行保護(hù)觀察（probation）；1878年馬薩諸塞州將宣告猶豫立法化，自此宣告猶豫與保護(hù)觀察相結(jié)合的緩刑制度在美國得以確立。英國亦于1907年起實行宣告猶豫與保護(hù)觀察相結(jié)合的制度。其次，我國2012年修正的《刑事訴訟法》將未成年人犯罪案件納入了附條件不起訴的范圍。如第271條規(guī)定：“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。”第272條規(guī)定：“在附條件不起訴的考驗期內(nèi)，由人民檢察院對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)督考察。”可見，我國已在刑事程序法上規(guī)定了對未成年人緩予起訴的制度，這無疑為刑事實體法進(jìn)一步完善緩刑的立法模式奠定了堅實的立法基礎(chǔ)。

2.建議規(guī)定罪的暫緩宣告的情形。立法上應(yīng)明確規(guī)定對犯罪情節(jié)輕微且有悔改表現(xiàn)的。暫緩作出有罪的認(rèn)定。國外已有兩種立法模式可資借鑒。一是美日模式。如美國某些州創(chuàng)設(shè)的審前考察監(jiān)督制度，即由檢察官根據(jù)被告人的平時表現(xiàn)、犯罪情節(jié)以及悔罪程度，決定給予其一定的考驗期，在考驗期內(nèi)，若表現(xiàn)良好，則可以免予起訴，否則依法起訴。又如《日本刑事訴訟法》第248條規(guī)定：“依據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重、情節(jié)及犯罪后的情況，不必要追訴時。得不提起公訴。”即可暫時中止認(rèn)定犯罪事實的訴訟程序，并交付考驗。二是加拿大模式。如《加拿大刑事法典》第736條第（1）款規(guī)定：“當(dāng)被告人（法人除外）答辯有罪或者被確定有罪，但不是法定有最低刑罰或可判處14年監(jiān)禁或終生監(jiān)禁的可訴罪，如果審判法院認(rèn)為基于最有利于被告人利益考慮并且不因此有悖于公共利益，可以不對被告人定罪，而以裁定指示無條件或者以緩刑令附條件免除被告人的刑事責(zé)任。”該條第（3）款規(guī)定：“當(dāng)法庭根據(jù)第（1）款指示免除犯罪人刑事責(zé)任時，犯罪人應(yīng)當(dāng)視為未被定罪”。即由法官權(quán)衡被告人利益和公共利益，無條件或者以緩刑令附條件免除被告人的刑事責(zé)任，且不以犯罪論處，從而終止訴訟程序。我國2012年修正的刑訴法已規(guī)定了對未成年犯附條件不起訴的制度，罪的暫緩宣告在我國已有適用的土壤。不過，僅適用于未成年人尚不能很好地體現(xiàn)該制度的基本價值，應(yīng)當(dāng)適時完善刑法規(guī)定，進(jìn)一步擴(kuò)大其適用范圍，即規(guī)定對犯罪情節(jié)輕微有悔改表現(xiàn)的可暫緩其罪的宣告。

3.建議規(guī)定刑的暫緩宣告的情形。盡管刑的暫緩宣告與罪的暫緩宣告相比，會給犯罪人留下一定程度的心理陰影，不利于其再社會化，但在必要的時候仍需以刑的暫緩宣告威懾犯罪人。因此，建議我國在立法上明確規(guī)定，對于符合條件者。在刑罰尚未作出裁量時或已作出裁量后暫緩宣告其刑罰。對此，國外已有成熟的立法例，如2002年修訂的《德國刑法典》第五節(jié)關(guān)于“刑罰保留的警告與免除刑罰”和法國新刑法典第六目關(guān)于“刑罰的免除與推遲宣告”均作了詳盡的規(guī)定。我國司法機(jī)關(guān)也在實踐中進(jìn)行了有益的探索，并取得了積極的成效。

當(dāng)然，在我國民眾十分注重刑罰的報應(yīng)和一般預(yù)防功能的背景下，在現(xiàn)階段設(shè)置以教育刑為目的的刑罰暫緩宣告制是難以實現(xiàn)的。但是，逐步完善刑罰的暫緩執(zhí)行與刑罰的暫緩宣告共存并用的折中式綜合緩刑制還是可行的，這種折中式綜合緩刑模式已在某些國家取得了較好的效果。如《韓國刑法典》第59-61條規(guī)定了“刑的宣告猶豫”，同時第62-65條又規(guī)定了“刑的執(zhí)行猶豫”。我國亦可在立法上明確規(guī)定這兩種緩刑制度，以全而實現(xiàn)緩刑的價值。

（三）增設(shè)附加其他制裁措施的情形

除了設(shè)立刑罰的暫緩執(zhí)行與刑罰的暫緩宣告并用的折中式綜合緩刑模式外，建議增設(shè)配合其他制裁手段的情形，如休克緩刑與輔助制裁。

實行休克緩刑制可通過短期的監(jiān)禁使犯罪人感受到懲罰的痛苦，促使其在考驗期中努力改過自新：同時，該制度還有助于法官選擇對犯罪人最為適合的刑罰處遇。輔助制裁制度在我國亦具有很強(qiáng)的理論意義和實踐價值，其不僅有助于實現(xiàn)報應(yīng)和預(yù)防的刑罰功能，而且也與《刑法修正案（八）》所規(guī)定的社區(qū)矯正制度相呼應(yīng)，正如有的學(xué)者所言：“緩刑是社區(qū)矯正的一個基本項目。”通過確立并推行綜合緩刑制，有利于促使犯罪人的再社會化。進(jìn)而推動刑罰目的的實現(xiàn)。

作者簡介：賈濟(jì)東，男，1971年生，湖北巴東人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士后研究人員，北京，100875；華中科技大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，武漢，430074。劉春陽，女，1990年生，山東淄博人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院碩士研究生，北京，100875。

（責(zé)任編輯 劉龍伏）