從兩個重要方面談其對專利法第三十三條審查的幫助

一、引言

眾所周知，專利法的立法宗旨是：保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展。而專利審查工作的性質又是專利審查員根據專利法、實施細則及指南等的規定，結合其所掌握的本領域技術知識對申請文件尤其是權利要求書中內容繁雜的不同技術方案進行判定，從而給出其是否能夠授予專利權的結論。因此，“準確理解立法宗旨”及“結合本領域技術知識”對于優質高效落實“客觀、公正、準確、及時”的審查工作目標具有重要意義。

然而，在當前的實質審查過程中，仍存在不少教條理解法條、脫離技術領域，機械解釋申請文件保護范圍、機械適用法律的現象，這尤其體現在對專利法第三十三條審查尺度把握上存在的差異。專利法第三十三條對申請人就申請文件修改的內容與范圍作了規定，審查員對其中的“原說明書和權利要求文字記載的內容”比較容易理解及把握，而在對“直接地、毫無意義地確定”的含義理解上，有些審查員往往將其片面理解為是否具有唯一性，即在認定修改是否超范圍時機械地采用“唯一性”的判斷標準，而往往忽略了對技術內容和實體的把握，最終導致審查結論偏離合理方向。

雖然專利法第三十三條是實質審查過程中爭議較大，較難把握的法條，但是筆者認為，“準確理解立法宗旨”、“結合本領域技術知識”的指導思想可以幫助審查員正確合理地把握該法條的審查尺度。下面筆者就從兩個實際案例出發詳細闡述。

二、實際案例分析討論

案例1：微波輻射H2O2漂白麥草漿的方法

原始權利要求1在介紹麥草漿微波輻射H2O2漂白方法時記載了這樣一句話：“加入相對于絕干麥草漿的質量百分比為3%的Na2SiO4”，其中化學式“Na2SiO4”表示的物質不存在，導致權利要求不清楚。審查員在第一次審查意見通知書中指出了該問題。申請人在答復時將其修改為“Na2SiO3”，陳述是由于書寫錯誤而將Na2SiO3錯誤寫成了Na2SiO4，并解釋了在造紙領域的紙漿漂白過程中，Na2SiO3可以有效防止H2O2的分解，進而增加紙漿的白度，這是所屬技術領域人員熟知的，與此同時還提供了幾篇涉及“Na2SiO3在制漿造紙工業中對漂白的應用”的非專利文獻證明材料，在此基礎上，申請人認為其所作修改可以從原始申請文件中直接地、毫無疑義地得到。

關于上述修改是否超范圍的判斷在實審員中存在兩種觀點：一種觀點是不能接受，具體理由為：“Na2SiO4”雖然屬于撰寫錯誤，但是原申請文件通篇并沒有給出其正確的撰寫方式應該是什么的暗示；另外，在日常生活中與上述化學式表述接近的物質既有可能是“Na2SiO3（硅酸鈉）”，也有可能是“Na4SiO4（原硅酸鈉）”，而Na4SiO4在紡織領域纖維漂白過程中也同樣作為H2O2的穩定劑。雖然關于Na4SiO4在紙漿H2O2漂白中的應用先例并不能檢索到，但是由于紡織和造紙兩個領域關聯比較緊密，H2O2漂白過程中的漂白對象都是纖維，Na4SiO4和Na2SiO3對于防止H2O2分解的作用也相同，因此理論上分析Na4SiO4也有可能作為造紙領域H2O2的穩定劑。即修改為Na2SiO3或Na4SiO4都是可能的，修改方式并不唯一。另外一種觀點是上述修改可以接受，其所持理由是：在造紙領域的紙漿H2O2漂白過程中，為了防止H2O2發生分解，普遍采用Na2SiO3作為金屬離子穩定劑，從而提高紙漿的漂白效果；此外，現有技術中也沒有Na4SiO4在紙漿H2O2漂白中的應用先例?？梢姡贖2O2漂白步驟中加入Na2SiO3，這種方式是本領域最合理、最普遍采用的方式。

如果教條的理解專利法第三十三條，認為直接地、毫無意義地確定是指由原申請文件百分之百的確定，錯誤表達的修改方式必須唯一時才允許修改，則必然支持第一種觀點，最終以修改超范圍或者不清楚（如果申請人改為原始的記載方式）的理由駁回。而這種做法是否合理呢？

審查員經過進一步檢索發現，現有技術中Na4SiO4和Na2SiO3在使用上是有細微區別的。首先，從自身性能上講，Na2SiO3在H2O2漂白中對金屬離子的吸附能力較強，可以吸附例如銅離子、鐵離子、鎂離子、錳離子等多種金屬離子，從而防止H2O2的無效分解，與之相反的是，Na4SiO4對金屬離子吸附性差；其次，從原料組成上講，紡織領域纖維原料例如棉、麻中所含的金屬離子及其它雜質比較低，而造紙領域所用纖維原料因來源廣泛而導致其組成比較復雜，金屬離子等雜質含量比較高，而金屬離子的存在又會對造紙領域中紙漿H2O2漂白效果產生重要威脅?？梢?，雖然理論上Na4SiO4和Na2SiO3都可以作為H2O2的穩定劑，但是如果將Na4SiO4應用于造紙領域，則會由于其對金屬離子吸附性差導致弊端，這就解釋了為什么造紙領域普遍采用Na2SiO3作為H2O2的穩定劑而沒有采用Na4SiO4的原因，因此作為本領域技術人員必然知曉修改為“Na2SiO3”是最合理、最普遍采用的方式，接受申請人的修改而使該申請的審查有可能向著授權方向發展。

從案例1可知，專利法第33條的審查過程中不應教條的理解“直接地、毫無意義地確定”的含義，應當充分結合本領域技術知識。

案例2：一種家庭方便火鍋料及其制備方法

原始權利要求1為：“一種家庭方便火鍋料，其特征在于由下列質量份原料制成：主料40000-60000份、鹽800-1200、料酒300-700、醋100-300、姜400-600、蔥700-800g、豆瓣辣椒醬800-1200，香料600-870……”。其中權利要求在前出現“由下列質量份原料制成”，在后又出現“蔥700-800g”，存在明顯錯誤。說明書中實施例1-3中分別記載了：“主料選取羊肉50kg；鹽1000g，料酒500g、醋200g、姜500g、蔥750g、郫縣豆瓣辣椒醬1000g；香料組成如下……”；“主料選取牛肉40kg；鹽800g、料酒300g、醋100g、姜400g、蔥700g、郫縣豆瓣辣椒醬800g；香料組成如下……”；“主料選取鴨肉，60kg；鹽1200g、料酒700g、醋300g、姜600g、蔥800g、郫縣豆瓣辣椒醬1200g；香料組成如下……”。在實質審查過程中，審查員在第二次審查意見通知書中指出該表述不清楚。申請人在答復時，將“蔥700-800g”修改為“蔥700-800”。關于上述修改是否超范圍在實審員中存在兩種觀點：

觀點一：超范圍

雖然在原說明書實施例1-3 關于原料質量份的記載中，蔥和其它原料具有質量比為750份、700份、800份的配比關系，但是上述實施例僅是給出了特定點值的配比關系，根據原申請文件記載的內容無法直接地、毫無疑義地確定在權利要求1 以數值范圍限定的原料配比中，蔥和其它原料必然具有700-800份的配比關系，因此刪除權利要求1 中蔥后面的單位“g”將導致超范圍。

觀點二：不超范圍

理由：基于原說明書和實施例中記載的整體內容來看，申請人想表述的就是各原料按質量份來配比，蔥含量后面的單位“g”是筆誤，申請人本意是要保護蔥700-800份，其應該按照比例與其它原料進行配比使用，另外，三個實施例中的各原料和蔥的比例也符合權利要求1中刪除單位“g”后所限定的比例，因此權利要求1 中“蔥700-800g”中的單位“g”應為申請人筆誤，并且刪除該單位也是基于原申請能夠唯一確定地合理修改方向，因此刪除權利要求1中蔥后面的單位“g”不超范圍。

由于上述兩種不同的觀點，在實際審查過程中將會導致出現與案例1相似的處理結果。但是如果站在本領域技術人員的角度，客觀地“結合本領域技術知識”考慮時，不難發現申請人已經在權利要求1之前部分提到“由下列質量份原料制成”的限定，則本領域技術人員就應按照最通常的理解方式認為之后的組分就是采用質量份數來限定，再考慮到說明書實施例中各成分之間重量比例符合刪除單位“g”之后的比例，這種修改應當是允許的。

專利法第三十三條的立法宗旨在于，既要給申請人修改的權利，又要防止修改超范圍導致損害公眾利益，從而在專利權人和公眾之間尋求利益平衡。上述案例1的申請人為國內某一所大學，其將“微波輻射技術”這一技術應用于麥草漿H2O2漂白當中，并取得了顯著的漂白效果，屬于一個很好的發明創意，而其中加入的硅酸鹽物質屬于H2O2漂白中常用的穩定劑，并不是本申請發明點所在，將其修改為“Na2SiO3”造紙領域常用物質形式，實際上并沒有獲取不當得利，也并沒有妨礙到社會公眾的利益。案例2中請求保護一種家庭方便火鍋料，在權利要求明確出現“由下列質量份原料制成”及其它組分含量已經固定，且實施例中也給出具體質量份數配比的情況下，將“700-800g”修改為“700-800”并沒有引入新的信息，在符合申請人本意的同時其同樣沒有獲得不當得利，應當允許申請人通過修改克服存在的缺陷。

三、小結

“準確理解立法宗旨”的理念能幫助審查員以“客觀、公正、準確、及時”為目標，合理地運用法條，確定恰當的審查尺度。專利審查工作是一項技術性很強的法律審批工作，需要法律思維與科技思維于一體，不能脫離技術背景孤立教條地解釋和應用法條?！敖Y合本領域技術知識”是保證“客觀”審查的重要因素，只有真正站在本領域技術人員的角度，才能在修改超范圍這一法條的審查時不偏不倚，給予申請人恰當穩定的權利，又不侵害公眾的利益，實現利益的平衡，從而鼓勵發明創造，促進科學技術進步和經濟社會發展。

（扈娟、鄒鑫、高天柱對本文寫作亦有重要貢獻）