淺談發明專利中高分子領域物理化學參數限定的產品權利要求的新穎性

一、前言

隨著科技的發展，專利申請數量的增加，專利申請中對產品的表征形式也日趨多樣化，物理化學參數形式表征的化學產品發明就是其中比較有代表性的一類申請。在高分子領域中，聚合物的結構非常復雜，與低分子物質相比，高分子具有結構單元數目巨大（103-105數量級）、分子鏈構象可變、結構不均一、聚集態結構多樣等特點。并且，高分子產品性能多樣、應用領域廣泛，用以表征此類產品的物理化學參數種類極其豐富。然而用物理化學參數限定的化學產品，由于其中參數限定的結構不明確、存在許多隱含的內容，因此在發明專利中往往難以判斷此類權利要求的新穎性。《專利審查指南》第二部分第十章5.3規定了對于用物理化學參數表征的化學產品權利要求，如果無法依據所記載的參數對由該參數表征的產品與現有技術中公開的產品進行比較，從而不能確定采用該參數表征的產品與現有產品的區別，則推定用該參數表征的產品權利要求不具備專利法第二十二條第二款所述的新穎性。但是哪些情況下應當推定產品權利要求不具備新穎性的界限并不明確。這在客觀上容易導致對于相同或相近的客體，不同的判斷主體可能選取了不同的尺度，從而作出了不同的結論，如直接認定不具備新穎性、推定不具備新穎性或者認為參數構成了區別技術特征進而認定該權利要求具備新穎性。這對新穎性的判斷產生了人為的“不確定性”。

本文從物理化學參數與產品結構和/或組成的關系出發，將高分子領域常見的物理化學參數進行分類，并在此基礎上討論了不同種類的參數對產品權利要求新穎性的影響。

二、不同類型參數對新穎性的影響

1、直接反映產品結構和/或組成的參數

此類參數包括：分子量、分子量分布、聚合度、支化度、立構規整度、粒徑、粒徑分布、晶體尺寸、晶面距、取向度、交聯度、結晶度、密度等。本文將這些參數簡稱為結構參數，結構參數雖然以參數的形式出現，但是其本質上反應了產品的微觀結構，屬于產品的結構和/或組成特征。當權利要求中的產品與現有技術中的產品的區別僅在于結構參數不同時，應當將其認定為區別技術特征，認可產品的新穎性。

【案例1】申請號00101664.4

權利要求：一種厚度大于5mm的、結晶度低于5%的透明產品，它得自包含5～20%由間苯二甲酸衍生的單元和共聚對苯二甲酸/間苯二甲酸亞烷基酯的樹脂……

【案例2】申請號200780043010.1

權利要求：一種組合物，包含：至少一種乙烯/α-烯烴互聚物，乙烯含量為50wt%以上，其中該乙烯/α-烯烴互聚物滿足以下條件：（a）具有約1.7至約3.5的Mw/Mn；（b）至少一個以攝氏度計的熔點Tm和以克/立方厘米計的密度d，其中Tm和d的數值符合下面的關系式：Tm>-2002.9+4538.5（d）-2422.2（d）2。

在上述案例中，除了用共聚單元的含量對產品進行限定外，還用了結晶度、分子量分布、密度對產品進行了限定。結晶度反映了分子的取向程度、立構規整度，分子量分布反映了分子的分散程度。結構參數不同，必然表明了產品在微觀結構和組成上的不同。

因此，在結構參數限定的產品權利要求的新穎性判斷中，不能以產品的宏觀組成被公開為理由認定權利要求的產品不具備新穎性。而應當注意到結構參數對產品結構和/或組成的限定作用，將該參數作為產品的結構特征來對待。當現有技術中沒有公開所述結構參數或公開了結構參數但數值不同時，應當認定權利要求的產品相對于現有技術具有新穎性。

2、反映產品性質、性能的參數

在高分子領域中，經常會遇到用性質、性能限定的產品權利要求。此類參數包括：粘度、熔融指數、玻璃化轉變溫度、結晶溫度、溶度參數、熱導率、熱膨脹、熱容、硬度、拉伸強度、斷裂強度、斷裂伸長率、剪切強度、彈性模量、摩擦系數、屈服強度、電導率、電阻率、質子傳導率、透光度、磁化率等。一般來說，產品的性質、性能是由其結構和/或組成決定的，當產品的結構和/或組成相同時，應當具有相同的性質、性能。對于這一類參數限定，當可以明顯區分出由于所述參數不同導致產品結構和/或組成不同時，應當認可產品的新穎性；當通過所述參數不能明顯區分出權利要求與現有技術的區別時，可以推定產品不具備新穎性。例如，權利要求與現有技術的區別僅在于權利要求還限定了產品的粘度，如果通過閱讀專利文件和現有技術可以明顯知道二者的產品是不同的，如現有技術中的產品在常溫常壓下是粘稠狀的聚合物流體，而權利要求中具有所述粘度的產品在相同條件下是固體，那么此時顯然所述參數限定能夠將權利要求與現有技術的產品區分開，即認可產品的新穎性；反之，如果二者在常溫常壓下處于同種的物理狀態，如均為固體，那么此時通過該粘度參數難以將二者區分開，可以先推定產品不具備新穎性，然后由負有舉證責任的一方進行進一步解釋，從而確定權利要求的產品是否具有新穎性。

【案例3】申請號200880015058.6

權利要求：一種陽離子傳導聚合物，包括給出質子的聚合物和一種氧碳酸，所述陽離子傳導聚合物在20-120℃的范圍內、在小于25%的相對濕度下具有大于0.020S/cm的陽離子傳導率。

現有技術中存在一種陽離子傳導聚合物，其包含磷酸摻雜的聚苯并咪唑和方形酸，即相當于給出質子的聚合物和氧碳酸的下位概念。但現有技術沒有公開所述的陽離子傳導率，進而無法判斷現有技術中公開的產品是否也具有這一性能參數。而由于產品的性能是產品結構和/或組成客觀決定的，具體到本案中的陽離子傳導聚合物，其陽離子傳導率取決于樹脂基體和功能助劑；所以在以上組分已被現有技術公開的情況下本領域技術人員有理由相信現有技術的產品也具有所述的陽離子傳導率。因而據此推定現有技術的產品也具有該性能參數，權利要求不具備新穎性。

從上述分析可以看出，在現有技術公開了產品結構和/或組成的情況下，如果權利要求的產品的參數未被公開，或者參數被公開但由于測試方法不同而無法比較，則可以推定權利要求的產品不具備新穎性。筆者認為，由于從已經公開的內容上難于確定現有技術中的產品是否也具有權利要求中的參數所限定的性質、性能，并且判斷主體缺乏進一步驗證現有技術產品性質、性能的必要手段和條件，且不負有舉證責任的情況下（如發明專利申請實質審查階段的審查員），判斷主體可以推定權利要求的產品不具備新穎性，將舉證責任推給專利權人/申請人，如果專利權人/申請人提交的證據（如對比實驗數據）能夠表明現有技術中的產品不具有權利要求中所述的性質、性能，那么應當認可權利要求的新穎性，反之則權利要求不具備新穎性。

3、間接反映產品結構和/或組成的參數

由于高分子產品本身結構和/或組成上的復雜性，研究人員時常難以直接給出產品的結構和/或組成，所以通常需要根據儀器分析獲得的測試數據來反映產品的結構和/或組成。這些測試數據實際上是儀器所感應的各種信號通過一定規則轉換后得到的物理參數，如波長、強度、溫度、角度等，研究人員通過綜合分析這些測試數據從而定性或定量地表征產品的結構和/或組成，因而這些測試數據間接地反映了產品的結構和/或組成。用來表征聚合物的常用儀器分析手段包括：紅外、核磁、紫外、X射線衍射儀（XRD）、熱重分析儀（TGA），示差掃描量熱儀（DSC）、流變儀等。權利要求中常出現使用以上測試手段獲得的實驗數據作為參數特征對產品進行限定的情況，如紅外吸收峰的波長、核磁特征峰的位置、DSC吸放熱峰值溫度、X射線衍射的衍射峰強度和角度等。

【案例4】申請號200580004528.5

權利要求：一種粘土-聚氨酯納米復合物，包含粘土和聚氨酯，其中聚氨酯通過含粘土的二異氰酸酯化合物與多元醇反應形成，含粘土的二異氰酸酯化合物含有共價鍵合至粘土的表面硅烷醇基的二異氰酸酯化合物以及基于二異氰酸酯化合物的0.5～5wt%粘土，所述復合物通過XRD測量在2°～10°之間檢測不到廣角X射線衍射峰。

現有技術已經公開了與權利要求原料及其用量相同的粘土-聚氨酯納米復合物，沒有公開所述X射線衍射峰的參數限定。但是現有技術披露了其產品中的粘土呈現剝離狀態，并給出了掃描電鏡圖以支持該結論。對于粘土/聚合物復合物而言，通過XRD測量在2°～10°之間檢測不到廣角X射線衍射峰即表明粘土在聚合物基質中處于剝離狀態。也就是說，權利要求中的XRD測試數據與現有技術中的掃描電鏡測試結果是對產品中同一結構特征的不同表征方法，且二者的結論相同，均表示粘土在聚合物基體中的剝離狀態。所以現有技術的產品與權利要求的產品實質上是相同的，因此應當直接認定權利要求不具備新穎性。

【案例5】申請號03108662.4

權利要求：一種雙向拉伸薄膜，其是由含間苯二甲基二胺70摩爾%以上的二胺成分和含C4～C20的α，ω-直鏈脂肪族二羧酸70摩爾%以上的二羧酸成分縮聚制得的聚酰胺（A）與蒙脫石（B）進行熔融混煉得到的聚酰胺樹脂組合物（C）構成，聚酰胺樹脂組合物（C）中的聚酰胺（A）是80～99.9重量份，蒙脫石（B）是0.1～10重量份，且聚酰胺樹脂組合物（C）構成的層在采用CuKα射線的X射線衍射圖中，衍射角2θ在15°～25°的范圍觀察到的最高強度峰和次高強度峰的強度比（相對強度=（B/A×100）是60以下（其中，A是該峰中低角側的峰強度，B是高角側的峰強度）。

現有技術中公開了一種具有優異透明性和氣體阻隔性的聚酰胺薄膜，其是通過將樹脂組合物擠出成膜，在薄膜擠出方向和薄膜寬度方向上雙向拉伸后得到。構成該薄膜的聚酰胺組合物含有92-99.7重量份的含間苯二甲基二胺70摩爾%以上的二胺成分和含C4～C12的α，ω-直鏈脂肪族二羧酸70摩爾%以上的二羧酸成分縮聚制得的聚酰胺樹脂和0.3-8重量份的蒙脫石經過熔融混煉得到。但是現有技術中沒有公開所述的X射線衍射實驗數據。

從技術上講，X射線衍射圖是薄膜中聚合物鏈的結晶結構的反映，在薄膜拉伸過程中由于外力的作用聚合物分子會發生取向，從而改變其聚集態結構，通常會使玻璃化溫度升高，對于結晶性聚合物，則密度和結晶度也會升高，不同程度的外力作用會使上述聚集態結構的變化程度不同，所以該種產品的結構受到拉伸條件的影響。此案例的權利要求中限定了具體的X射線衍射實驗數據，也就是限定了薄膜結晶結構，而現有技術中并沒有公開任何結晶結構，可見該參數限定已經使之區別于現有技術。因此，經過以上分析可知，此時應當認可該權利要求的新穎性。

通過上述案例的分析能夠得到以下結論：如果通過對權利要求和現有技術的整體內容考慮，發現參數限定反映的結構和/或組成與現有技術中公開的結構和/或組成相同，那么應當直接認定權利要求不具備新穎性。此時因為已經能夠確定權利要求的產品與現有技術中產品相同，因而無需推定新穎性。如果參數限定反映的結構和/或組成與現有技術公開的結構和/或組成存在區別，那么應當認可權利要求的新穎性。如果通過對權利要求和現有技術的整體考慮還無法確定二者結構和/或組成上是否存在區別時，可以推定權利要求不具備新穎性。

三、結論

筆者認為，在判斷高分子領域中用物理化學參數限定的產品權利要求新穎性時，應當分析權利要求中參數的具體種類，進而確定其對產品結構和/或組成的影響，根據影響程度的不同作出認可新穎性、認定不具備新穎性和推定不具備新穎性的結論。

在判斷此類產品權利要求的新穎性時，判斷主體（通常為專利審查員）應當基于正確的事實認定，合法、合理地運用法條，不應輕易否定權利要求的新穎性或者盲目推定權利要求不具備新穎性，從而將舉證責任推給申請人/專利權人，加重了申請人/專利權人的負擔，同時也容易導致新穎性判斷標準在執行層面上的不一致，造成一定程度上的不公平。筆者建議，面對此類問題時，判斷主體需要做到從本領域技術人員的角度出發理解專利文件和現有技術中的內容，在明確參數類型的基礎上，從整體上判斷參數限定對產品結構和/或組成產生的影響，從而客觀地作出是否具備新穎性的結論。這一做法在一定程度上避免了判斷主體由于主觀認識上的差異而導致判斷結果的不同，有利于在實務操作層面上減小新穎性判斷標準的不確定性。

（嚴艷、李春生、王兢、余曉蘭對本文寫作亦有重要貢獻）