如何判斷說明書公開是否充分

近幾年來，在專利授權(quán)確權(quán)行政糾紛案件中，涉案專利或?qū)＠暾埵欠穹稀秾＠ā返诙鶙l第三款，即說明書公開是否充分，成為比較常見的爭議焦點，因此有必要對《專利法》第二十六條第三款的理解和適用進行深入研究。圍繞司法實踐中存在的問題，對《專利法》第二十六條第三款的研究主要應當考慮：第一、《專利法》第二十六條第三款和第四款是什么關系，說明書公開是否充分與權(quán)利要求書是否得到說明書支持是什么關系。第二、《專利法》第二十六條第三款與其他條款是什么關系，例如，說明書公開是否充分與權(quán)利要求書是否清楚，以及是否有創(chuàng)造性是什么關系。第三，在司法實踐中如何判斷說明書公開是否充分。鑒于篇幅，本文僅對第三個問題進行簡要分析。

首先需要強調(diào)的是，說明書公開是否充分并不能只看說明書而不看權(quán)利要求書。在有的案件中，審查員或?qū)＠砣艘晃稄娬{(diào)說明書本身存在什么問題，并不結(jié)合權(quán)利要求書來論述是否充分，好象隱含地認為，說明書公開是否充分，只需要看說明書就可以得出結(jié)論。這種觀點是錯誤的，判斷說明書公開是否充分，必須緊密結(jié)合權(quán)利要求書來分析。根據(jù)《專利法》第二十六條第三款的規(guī)定，說明書必須對權(quán)利要求書記載的技術(shù)方案作出清楚、完整的說明，本領域技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)的是權(quán)利要求書記載的技術(shù)方案。在說明書公開是否充分的判斷過程中，說明書只是起點，權(quán)利要求書才是落腳點。在實踐中應當明確，說明書公開不充分導致了哪些權(quán)利要求保護的技術(shù)方案不能實現(xiàn)，不能脫離具體的權(quán)利要求書來分析說明書公開是否充分。在正確理解前面所述的說明書與權(quán)利要求書的關系的基礎上，說明書公開是否充分的判斷應當重視以下三個方面：

第一個方面，判斷公開是否充分的主體標準是本領域技術(shù)人員。這一點看起來很顯而易見，在實踐中卻很容易被忽視。在有些案件中，法官很容易站在本領域技術(shù)人員的角度來判斷說明書公開是否充分。例如，在“通過微生物發(fā)酵提取膠原蛋白的方法”發(fā)明專利申請駁回復審行政糾紛案中，權(quán)利要求1為：“1.一種生產(chǎn)膠原蛋白單體的方法，包括：（a）提供含膠原蛋白組織來與微生物混合接觸，其中微生物為細菌或酵母菌；（b）使用細菌或酵母菌發(fā)酵含膠原蛋白的組織；（c）使微生物發(fā)酵含膠原蛋白的組織以得到主要含膠原蛋白單體的膠原蛋白組分，其SDS-PAGE分析主要包括α形式的膠原蛋白單體。”對于涉案發(fā)明的說明書是否公開充分，專利復審委員會的觀點是，說明書中沒有公開是哪一種微生物可以發(fā)酵含膠原蛋白的組織；專利申請人的觀點是，本領域技術(shù)人員可以根據(jù)需要來選擇能夠分解含膠原蛋白的組織，說明書和權(quán)利要求書沒有必要具體限定選用微生物的種類。雖然法官不是本領域技術(shù)人員，但從邏輯上就可以發(fā)現(xiàn)專利申請人的觀點有問題，理由如下：雖然哪些微生物能夠分解含膠原蛋白的組織是本領域技術(shù)人員可能知曉的，但哪些微生物能夠在分解以后得到主要含膠原蛋白單體的膠原蛋白組分，而且是主要包括α形式的膠原蛋白單體，恐怕不是現(xiàn)有技術(shù)。如果是現(xiàn)有技術(shù)，本發(fā)明就沒有什么創(chuàng)造性可言了。在該案中，即使法官并不具體知道微生物發(fā)酵膠原蛋白的專業(yè)知識，也能夠發(fā)現(xiàn)專利申請人的陳述存在問題。在該案中，由于專利申請人無法回答這個問題，因此法院認定說明書沒有公開哪些微生物能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明目的。

但在有些案件中，法官并不掌握本領域技術(shù)人員理解涉案專利技術(shù)方案所需的專業(yè)知識，因此很難站在本領域技術(shù)人員的角度來判斷說明書公開是否充分。在我國，多數(shù)法官并不具備專業(yè)技術(shù)知識，專利案件中也沒有技術(shù)專家輔助法官理解專業(yè)技術(shù)知識，因此法官容易出現(xiàn)技術(shù)盲點。在各方當事人對某個專業(yè)知識的解釋并不一致的時候，法官只能依靠當事人提交相關的證據(jù)，并輔之以詳細的解說來幫助法官理解。例如，在“肽選擇方法”發(fā)明專利申請駁回復審行政糾紛案中，根據(jù)說明書的記載，涉案發(fā)明的權(quán)利要求書要求保護的技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)建立在以下理論基礎上：如果一種肽表位具有不經(jīng)抗原加工即可被未成熟的APC呈遞的適當大小，則這種肽表位能夠誘導免疫耐受性。對于說明書公開是否充分，專利復審委員會認為，前述的理論并非本領域的專業(yè)基礎理論，說明書應當記載足以證明上述理論成立的實驗數(shù)據(jù)，或者記載足以證實本申請技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)的實驗結(jié)果。由于該理論前提是否成立，很難通過對物理、化學、生物等基礎科學知識的解說來證明，因此如果專利申請人認為該理論是本領域的專業(yè)基礎理論，僅僅表達這樣的觀點并進行口頭說明是不足夠的，還應當提交相應的證據(jù)。在該案中，由于專利申請人并沒有提交證據(jù)證明上述理論是本領域技術(shù)人員知曉的專業(yè)知識，故法院判決支持了專利復審委員會的主張，認定說明書公開不充分。

第二個方面，雖然公開是否充分的判斷基礎是說明書，但可以結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)來進行判斷。本領域技術(shù)人員是一個假設的人，具有檢索能力，能夠獲知本領域的所有現(xiàn)有技術(shù)，因此其在判斷公開是否充分時，除了依據(jù)涉案專利說明書和權(quán)利要求書外，還會參考涉案專利申請日之前的現(xiàn)有技術(shù)。如果現(xiàn)有技術(shù)中并沒有公開實現(xiàn)技術(shù)方案的某些技術(shù)信息，說明書就應當記載，否則應當認定為說明書公開不充分。這一點可以結(jié)合前面的案件進行分析。在“通過微生物發(fā)酵提取膠原蛋白的方法”發(fā)明專利申請駁回復審行政糾紛案中，說明書的實施例1中實際上公開了用于發(fā)酵的微生物被稱為“TW-S-7-1”，但該微生物并不屬于公知的微生物材料，而且也沒有在國家知識產(chǎn)權(quán)局認可的保藏單位進行保藏；實施例2-6雖然公開了芽孢桿菌屬的革蘭氏陽性細菌菌株，但并沒有具體指明是何種酵母。因此，在該案中，本領域技術(shù)人員無法獲知由何種具體的菌株來發(fā)酵含膠原蛋白的組織以得到主要含膠原蛋白單體的膠原蛋白組分。在“肽選擇方法”發(fā)明專利申請駁回復審行政糾紛案中，專利申請人沒有證明有爭議的理論基礎已經(jīng)在現(xiàn)有技術(shù)中被他人所驗證，或者是本領域技術(shù)人員能夠根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)預測上述理論成立，因此專利復審委員會要求專利申請人在說明書中記載足以證明該理論成立的實驗數(shù)據(jù)，或者記載足以證實本申請技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)的實驗結(jié)果，是合理的要求。說明書中沒有記載實驗數(shù)據(jù)或?qū)嶒灲Y(jié)果證明該理論成立，將會致使本領域技術(shù)人員根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)無法實現(xiàn)權(quán)利要求中的技術(shù)方案。

與第二個方面有關的是訴訟階段的舉證問題。在專利授權(quán)行政糾紛案件中，專利復審委員會不能補充提交公知常識之外的證據(jù)，但考慮到專利申請人可能喪失最終救濟途徑，因此法院可以允許其補充提交證據(jù)，以證明本領域技術(shù)人員可以實現(xiàn)權(quán)利要求中的技術(shù)方案。在專利無效行政糾紛案件中，如果專利權(quán)被宣告無效，或者專利申請被駁回，專利權(quán)人或?qū)＠暾埲丝赡軉适ё罱K救濟途徑，因此法院可以允許其補充提交證據(jù)來證明說明書公開充分。但是，專利權(quán)人或?qū)＠暾埲瞬荒軌蜓a充提交現(xiàn)有技術(shù)中沒有公開、也沒有記載在涉案說明書中的實驗數(shù)據(jù)或?qū)嶒灲Y(jié)果來佐證權(quán)利要求書中的技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)。公開是否充分的判斷，應當以申請日提交的說明書和之前的現(xiàn)有技術(shù)為準，不允許在說明書中補充實驗數(shù)據(jù)，是符合公開換保護的基本原則的。

第三個方面，公開是否充分應當以是否能夠?qū)崿F(xiàn)為標準。權(quán)利要求中的技術(shù)方案是否能夠?qū)崿F(xiàn)，包括是否能夠該技術(shù)方案、該技術(shù)方案所要解決的技術(shù)問題和技術(shù)效果。是否能夠?qū)崿F(xiàn)，是立體的、綜合性的判斷。

總之，在對說明書公開是否充分有爭議的案件中，法官的難點在于如何克服技術(shù)盲點，代理人的難點在于如何證明和解說所屬技術(shù)領域的專業(yè)知識。