美國死刑冤案證據剖析及其啟示

李奮飛

一、問題的提出

法國當代著名律師勒內·弗洛里奧 （Rene Floriot）曾指出：“公正的審判是不容易的事情。許多外界因素會欺騙那些最認真、最審慎的法官。”［1］（P12）無論是人類的過去，還是現在，抑或是未來，冤枉無辜的人間悲劇都無法完全避免。美國自1989年以來，僅通過DNA檢測就使300多起冤案得以昭雪①目前，美國除俄克拉荷馬州外，其余49個州和哥倫比亞特區都已經通過了相關法律，允許那些被定罪的人申請進行DNA檢測。，這些被冤枉者得以昭雪時已經服刑的平均時間是13.6年。現在，不少美國人都認為，通過DNA成功洗冤的只是 “冰山一角”，仍在監獄中被錯判的人數可能達數千人，或者可能達數萬人。有人甚至說，這些命運不佳的人超過了10萬人。［2］（P86）中國從20世紀70年代至今，已經發現的冤案也有近200起。②從數字上看，中國的冤案量遠遠小于美國，其中一個很重要的原因就是，在中國，冤案的發現和糾正更多地依賴于 “亡妻復活”、“真兇落網”等小概率事件。筆者認為，要確保冤案的發現和糾正不再依賴于前述小概率事件，必須對刑事再審程序進行徹底的變革，尤其應使現行的審判監督程序能夠成為真正意義上的訴訟程序。為此，既需要提高接受再審申請的法院級別 （至少應由作出生效裁判的上級法院接受再審申請）、明確申請再審的理由及判決生效后證據的保存期限，也應賦予那些被生效判決確定有罪者必要的權利，包括但又不限于申請進行DNA測試的權利。此外，還應明確認定冤 （錯）案的標準，即：認定某案屬于冤 （錯）案，并不需要證據達到100%的程度，甚至都不需要達到 “確實、充分”的程度。根據 《刑事訴訟法》的規定，只要 “新證據”出現能夠讓該案存在 “合理的懷疑”，就可以大體上認定其是冤 （錯）案，就應該啟動再審程序。例如，對 “一案兩兇”的聶樹斌案，即使現有的證據不足以認定王書金為真兇，但是，王書金的出現卻可以讓聶樹斌案存在 “合理的懷疑”。在這種情況下，也應根據無罪推定原則宣判聶樹斌無罪。

冤枉無辜既是對人類文明底線的挑戰，也是一種最大的非正義，其后果極為嚴重，不僅會對被冤枉者本人及其家庭造成嚴重傷害，還會對司法公信力乃至國家的形象造成嚴重傷害。作為剝奪犯罪分子生命的最嚴厲的刑罰，死刑具有不可逆轉性，這意味著死刑冤案的后果比其他冤案更為嚴重。美國聯邦最高法院前大法官布倫南（William J.Brennan）就曾指出：“或許死刑最讓人感到恐懼之處，不僅在于其適用過程中存在的歧視或恣意，更在于某些情況下無辜者也可能被處死。”［3］所以，認真剖析死刑冤案產生的原因，最大限度地對其加以防范，就成為所有保留死刑的國家面臨的共同課題。①據有關國際組織的統計，目前，全世界已經有96個國家或地區針對所有犯罪廢除了死刑，有9個國家針對普通犯罪廢除了死刑，還有34個國家實際上已經廢除了死刑。也就是說，大體上已經有139個國家或地區實際上不再適用死刑，與之相比，只有58個國家或地區堅持適用死刑。由于中國目前仍然是世界上執行死刑最多的國家②當然，中國每年執行死刑的數字目前仍被作為國家絕密信息而不予公開。對此，陳光中教授認為，公布死刑執行人數利大于弊，有必要盡快實現。參見陳光中：《公布死刑人數利弊考》，載 《南方周末》，2009-12-17。，因而該課題的研究就具有更為重要的理論意義和實踐價值。

“他山之石，可以攻玉”。放眼當今世界，美國的經驗尤其值得中國借鑒。這是因為中美兩國的死刑冤案在案件類型上幾乎沒有太大的區別（均主要集中在強奸和殺人兩類案件上），同時，中美兩國在死刑冤案的形成原因上也有一些相似之處 （均與警察或者檢察官的不當行為密切相關）。美國對死刑冤案的已有研究成果對于中國死刑冤案乃至所有冤案的研究具有重要的參考和借鑒意義。本文擬在簡要介紹美國死刑案件審判程序的主要特色的基礎上，重點分析美國死刑冤案產生的證據原因，并對中國死刑冤案的防范提出幾點建議。

二、美國死刑案件審判程序的簡要考察

在美國刑事司法制度中，死刑是個極富爭議的問題。基于聯邦體制，美國存在聯邦司法系統、50個州、華盛頓哥倫比亞特區及軍事司法系統等共計53個司法體系。到目前為止，美國已有18個州和華盛頓哥倫比亞特區廢除了死刑。雖然有關死刑的法律和程序在各州之間存在著諸多不同，但各州的死刑程序都必須遵守美國憲法和聯邦最高法院相關判例中確立的法律要求和程序限制。［4］對于死刑案件的審判，除滿足正當法律程序的一般要求外，還應遵循特殊的程序要求。

首先，死刑案件審判的檢察控制。在死刑案件的審判中，檢察官起著至關重要的作用。雖然是否判處死刑是由陪審團來決定的，但哪些案件可以作為死刑案件來審判卻是由檢察官決定的。死刑案件必須以檢察官尋求死刑為前提，沒有檢察官的死刑指控，陪審團就不能考慮判處死刑。［5］（P80）這意味著檢察官對待死刑的態度會直接影響死刑判決和死刑執行的數量。大多數檢察官都不會輕易提起死刑指控，這既是因為死刑案件的審理曠日持久，花費甚高，也是因為大多數檢察官都認為死刑只應留給那些罪大惡極的謀殺犯。

其次，死刑案件審判的兩個階段。與大多數刑事審判有所不同，美國的死刑程序把定罪與量刑的權力都交給了陪審團。2002年，聯邦最高法院在Ring v.Arizona案中明確，憲法第六修正案要求由陪審團而不是由法官來認定對于被告人適用死刑所需要的加重情節。這事實上推翻了1990年聯邦最高法院在 Walton v.Arizona案中允許法官單獨認定被告人是否存在適用死刑的加重情節的做法。當然，死刑案件的陪審團無需就加重情節的存在達成一致意見。陪審團的任務是評估死刑案件的最終刑罰是否恰當，這一任務從本質上說是一個應然層面的決定，陪審團在衡量加重和從輕證據時應用自己的道德標準，因此，要求陪審團達成一致意見過于嚴格，這樣的要求對死刑量刑并不適合。［6］（P61）

再次，死刑案件審判的有效辯護。在美國，獲得律師辯護的權利屬于憲法性權利。20世紀30年代以后，該權利的適用范圍逐步擴大，制度保障也越來越充分。1963年，最高法院通過著名的Gideon v.Wainwright案確認，政府有義務保障被控犯有重罪的貧窮被告人獲得免費律師幫助的權利。不過，政府的這種義務只限于初審程序中，在州定罪后的程序中，政府并不承擔該義務。［7］（P453）1970 年，最高 法 院 在 Richardson 案中又將獲得律師辯護的權利解釋為獲得有效律師辯護的權利，認為有效律師辯護才是合乎憲法精神的。如果律師的辯護明顯缺乏有效性、充分性，則屬于無效辯護，是對被告人憲法權利的嚴重侵犯。1984年，最高法院在Strickland案中確立了無效辯護的檢驗標準：第一，法院必須確定律師的辯護行為是否存在缺陷；第二，法院必須確定律師的缺陷行為對被告人的辯護是否帶來損害和不利。［8］1989年，最高法院在 Murray v.Giarratano案中認定，被判死刑者有權要求各州免費為其提供律師，幫助其完成審后救濟程序。

最后，死刑案件審判的救濟程序。在美國，被判死刑者可能獲得多重救濟：一是直接上訴（Direct Appeal），也就是被告方以裁判在實體上存在錯誤為由申請州上訴法院、州高等法院甚至聯邦最高法院對案件進行審查①在著名的Furman案之前，所有司法區所實行的上訴都由被告主動提起。在Gregg案中，佐治亞州新法規定了對每一起死刑案件都實行自動上訴。聯邦最高法院在Gregg案中雖未指出死刑案件自動上訴是聯邦憲法的要求，但其他州還是紛紛采納了該項制度。目前，只有猶他州沒有規定自動上訴制度。；二是州定罪后救濟 （State Post-Conviction），也就是被告方以其憲法權利受到侵犯為由要求州法院對案件進行重新審查；三是申請聯邦人身保護令 （Federal Habeas Corpus），也就是被告方以憲法權利受到侵犯為由要求聯邦法院對案件進行重新審查。有學者認為，在美國，刑事被告最多有九次尋求救濟的機會。［9］因此，救濟程序一旦啟動，可能要幾年乃至幾十年才有最終定論。這也意味著，無論是通過上訴程序，還是通過人身保護令程序，抑或是通過赦免和減刑，被判死刑者都有可能獲得不被執行死刑的機會。

總之，美國通過較為嚴格的死刑程序，不僅強化了死刑被告的權利保護，也有效地限制了死刑的司法適用，尤其是大大降低了死刑的誤判與錯殺率。在美國，每年由于故意攻擊而造成的殺人案超過15 000件，其中約有12 000件發生在有死刑的州。但是，死刑判決的數量每年通常只為200余件。［10］（P74）而從1976年恢復死刑至2013年6月18日，美國也僅對1 336人執行了死刑。②其中，黑人458人，占35%；白人751人，占56%；西班牙裔103人，占7%；其他24人，占2%。在美國，女性遭處死比例極低，僅占1.58%；1976年至今，僅對11名女性執行了死刑。由于州與州之間的死刑政策有著較大的差異，實際上是少數幾個州執行了大部分死刑。美國執行死刑最多的州是德克薩斯州 （499人），其次是弗吉尼亞州 （110人），排名第三的是俄克拉荷馬州 （104人）。近年來，美國執行死刑的人數呈逐年減少的趨勢：2002年為71人，2003年為65人，2004年為59人，2005年為60人，2006年為53人，2007年為42人，2008年為37人，2009年為52人，2010年為46人，2011年為43人，2012年為43人。截至2013年1月1日，美國監獄死囚區還關押著3 125名死刑犯。

三、美國死刑冤案的證據成因及其對策

雖然美國聯邦和各州已經對死刑的適用設置了較為嚴格甚至在不少人看來已經有些繁瑣的程序，但仍然無法完全避免死刑冤案的發生。據美國死刑信息中心 （DPIC）的統計，自1973年以來，有142個無辜者被從監獄死囚區釋放出來，其中黑人71人、白人57人、拉丁美洲人12人、其他2人。有證據表明，美國可能已經發生了無辜者被處死的現象。大法官蘇特 （David H.Souter）認為，相比其他重罪案件，死刑案件更容易產生錯誤。與大法官蘇特的觀點相似，密西根大學法學院的塞繆爾·格若斯教授也指出：“一些理論上的原因可以使我們相信，在謀殺案特別是死刑案件中，錯誤定罪率高于其他重罪案件。”［11］（P134）西北大學法學院的羅比·沃頓 （Rob Warden）教授在對1978年后伊利諾伊州的17起死刑冤案進行分析后認為，在導致17人被錯判的案件中，13起 （76.5%）涉及不可靠的證言，10起（58.8%）涉及被告的虛假供述，10起 （58.8%）涉及檢察官和警察的不當行為，8起 （47.1%）涉及目擊證人的錯誤辨認，5起 （29.4%）涉及辯護律師的失職，還有3起 （17.6%）涉及不科學的鑒定。［12］（P381）

當然，死刑冤案與其他冤案在形成原因上也有許多共同之處。美國學術界早就對冤案問題展開過研究。1932年，耶魯大學法學院教授鮑家德 （Edwin M.Borchard）出版了 《對無辜者定罪：65例錯案》一書，該書至今仍被認為是美國錯案研究的經典之作。2005年，西北大學刑事錯案研究中心對1973年后111例錯案進行了分析，結論是：在這些錯案中，45.9%涉及不可靠的告密者，25.2%涉及證人的錯誤辨認，14.4%涉及被告的虛假供述，9.9%涉及錯誤或有瑕疵的鑒定科學。［13］2011年，弗吉尼亞大學法學院教授加內特 （Brandon L.Garrett）出版了《對無辜者定罪：刑事指控錯在哪里？》一書，該書通過對已被DNA檢測出的250例錯案的分析，得出的結論是：76%涉及目擊證人的錯誤辨認，61%涉及無效的法庭鑒定，21%涉及告密者與線人等的偽證，16%涉及被告的虛假供述。還有份權威的調查報告表明，在美國的刑事錯案中，大約有52.3%出現了目擊證人的錯誤辨認，還有32%涉及律師的辯護失職，11%涉及告密者與線人等的偽證，8%涉及被告人的虛假供述，6.8%涉及檢察官與警察的不當行為，1.6%涉及不科學的鑒定。［14］從以上的分析可以看出，在美國，冤案 （包括但不限于死刑冤案）產生的主要原因是：錯誤的辨認、虛假供述、不可靠的線人或告密者、不可靠的鑒定科學、律師的失職和政府（警察、檢察官）的不當行為，等等。筆者接下來將主要圍繞與證據有關的幾種原因進行分析。

（一）目擊證人的錯誤證詞

在美國已知的死刑冤案中，有個非常重要的因素就是目擊證人的錯誤證詞。由于目擊證人的證詞常常比其他與之矛盾的證據對陪審團更有說服力，因此，其有時便成為冤案產生的重要原因。有太多的因素會影響目擊證人證詞的準確性。無論是證人的智力狀況和精神狀態，還是證人偏見和期望，抑或是證人觀察犯罪人的時間長度和案發時的各種情景，都可能會影響證詞的精確性。當然，目擊證人的錯誤證詞很多情況下都是由執法部門的不當行為 （比如暗示）引起的。聯邦最高法院曾在U.S.v.Wade案中指出：“對目擊證人進行不當的暗示所造成的影響可能比其他因素更容易引發司法錯誤……暗示可能有意和無意地以各種形式表現出來。”［15］（P136）

為了防范目擊者指證錯誤，聯邦最高法院以及各州法院已在判例中確立了比較嚴密的防范措施，主要有：以成列指證、照片指證為原則，暴露指證為例外；以律師的在場幫助權約束偵查人員的暗示性指證；庭審辨認時引入指證專家的意見；在采信指證結論時適用 “本身排除”和 “總體情況權衡”規則。［16］此外，辨認主持者不應知道辨認對象里有沒有以及誰是犯罪嫌疑人；辨認主持者應當向辨認者說明，犯罪嫌疑人可能在、也可能不在辨認對象里；辨認主持者應依次向辨認者展示辨認對象，這樣辨認者必須每次在獨立的比較下進行辨認；等等。

（二）被告人的虛假供述

為什么嫌疑人會供認他們并未犯下的罪行？那些通過DNA檢測還當事人清白的冤案揭示出，虛假供述的原因主要是警方疲勞審訊①在那些已經被證明是錯誤定罪的案件中，審訊時間一般都在16.3個小時。參見吉姆·佩特羅、南希·佩特羅：《冤案何以發生——一位美國檢察總長的沉痛反思》，163頁，北京，北京大學出版社，2012。、誘供騙供以及嫌疑人心理承受能力低或者受教育程度低等等。盡管早在1966年美國聯邦最高法院就在米蘭達案中要求執法人員在逮捕前向所有犯罪嫌疑人告知保持沉默以及獲得律師幫助的權利，以防止在審訊中犯罪嫌疑人在沒有理解潛在后果的前提下作出有罪供述，然而，米蘭達規則對大多數被羈押審訊的犯罪嫌疑人似乎毫無影響，絕大多數 （78%～96%）犯罪嫌疑人都放棄了他們的米蘭達權利，并且默認或明確表示同意接受警察的審訊。［17］（P246）相關研究還表明，青少年、精神遲滯、心理承受能力較低的人以及缺乏刑事訴訟經驗的人更容易放棄米蘭達規則所賦予的權利，也更容易作虛假供述。②根據塞繆爾·格若斯的研究，與成人錯案相比，青少年錯案中虛假供述的比例明顯較高，前者為13%，而后者則為44%。在12歲至15歲的青少年案件中，虛假供述的比例更高，達75%。與精神正常的被告相比，精神遲滯、呆傻或者有殘障的被告作虛假供述的比例要高得多，前者僅為11%，而后者則高達69%。Samuel R.Gross.“Exonerations in the United States，1989-2003”.Journal of Criminal Law and Criminology，2005 （2）.

減少或者預防警察誘導的虛假供述以及由其所導致的錯案，不僅要改革刑事訴訟程序規則，還需要外部人士對警察審訊進行更有力度的監督，因此，需要讓犯罪嫌疑人認罪前和認罪后的審訊過程都更為透明。［18］（P235）其中，有項重要的改革建議便是，從宣讀米蘭達規則開始，就對所有審訊進行錄像。密西根大學法學院的卡密薩（Yale Kamisar）教授在多年以前就曾指出，對于米蘭達警告與棄權進行錄像是確保嫌疑人憲法基本權利能夠得到保護的唯一途徑。雖然直到20世紀90年代，大多數執法機構都還不太歡迎對審訊進行錄音錄像，但是，對審訊過程進行錄音錄像的機構還是在增加。2002年，伊利諾伊州州長喬治·瑞安 （George Ryan）領導下的死刑案件委員會建議要求警察對所有殺人案件犯罪嫌疑人的審訊進行錄音錄像；其他州的死刑案件與無辜者委員會也提出了類似的要求；2004年，美國律師協會還通過一個決議，敦促全美警察對他們的審訊進行錄像。此外，還有些建議也已被提出，比如：對于弱勢群體要建立特別的保護措施；應對警察進行特別訓練，幫助他們識別智障人員、精神疾病患者以及如何最為有效的從他們那里獲取信息；審訊未成年人時，應當有適當的成年人在場；等等。

（三）不可靠的線人或者告密者

2004年，西北大學刑事錯案研究中心發布了一份報告，報告名為 《告密制度：告密者證言是如何將蘭迪·史戴爾德以及其他無辜的美國人送上斷頭臺的》（以下簡稱 《報告》）。《報告》研究了111例被昭雪的死刑案件，其中有49.5%的案件中存在一名線人或者告密者的證言。［19］幾十年以來，這些告密者作證的動機始終如一：監獄線人 （告密者）的目的就是為了尋求減刑或者縮短被釋放的時間，真正的兇手是為了尋找替罪羊，同樣，指證一名獄友的報酬也是很現實的。作為由一群辯護律師組成的加利福尼亞州刑事司法律師協會的一員，羅伯特·柏克 （Robert Burke）解釋道：“當你期待額外的報酬、休假、金錢、衣物、音響以及在擁擠的人群中站在前排，那么，你就有一個無法拒絕的誘惑去作偽證。”［20］（P165）

為了防范不可靠的線人或者告密者引發悲劇性的后果，《報告》提出了三點建議：一是在監獄或拘留所發生的相關對話，告密者必須留有電子記錄；二是執法部門必須對其與潛在告密者的討論過程作電子記錄，并且給被告送一份相關副本；三是不論告密者是否得到或者被許諾得到優惠政策，免予起訴、現金或其他價值相等物，檢方都應向被告方開示。美國各州還沒有采納前兩種建議的先例，但是，2003年11月，伊利諾伊州采納了第三點建議，作為對死刑制度立法改良的一部分。［21］（P26）還有人認為，審前證據展示、陪審團指導、交叉詢問以及專家證人的使用，能夠為事實發現者在評價這類證言時提供一些重要的注意事項。波士頓大學法學院的布魯姆 （Robert Bloom）教授則認為，要解決這個問題，唯一有效的手段是建立審前證據排除程序。

（四）控方不向辯護方開示無罪證據

在相當數量的死刑案件中，都發現了檢察不端行為。在這些種類繁多的不端行為中，有較高的比例 （16%至19%）是涉及違反布蘭迪規則的。①在1963年的布蘭迪訴馬里蘭州 （Brady v.Maryland）一案中，馬里蘭州檢察機關起訴布蘭迪及其同伙涉嫌謀殺罪。庭審之前，檢察官應辯護律師的請求向其展示了布蘭迪同伙的部分法庭外陳述。但檢察官對布蘭迪同伙的殺人供述在庭審中隱而不發，布蘭迪對此毫不知情直至初審被判決死刑后方如夢初醒。布蘭迪于是就檢察官隱藏證據行為提出上訴，馬里蘭州上訴法院維持初審判決，僅就量刑問題發回重審。聯邦最高法院在其判決中指出：“對有利于被告人的證據隱而不發有違正當程序，即使被告人沒有提出證據開示的請求，檢察官仍應責無旁貸地向其展示任何可能為其開脫罪行的證據資料。如果一項證據能夠證明被告人無罪或者減輕他的處罰，在被告人的請求下，而檢察官拒不出示的話，這將使檢察官扮演一個不遵循公正標準的角色。”參見劉國慶：《論美國檢察官的起訴不當》，載 《西南政法大學學報》，2012（1）。德爾瑪·班克斯案就是典型的例子。1980年，班克斯被指控殺害了16歲的理查德·懷特黑德。在針對班克斯的審判開始之前，檢察官告知其辯護律師，他已經提交了所有可以開示的信息。而事實上，檢察官并未披露兩個主要證人提供的無罪信息。但是，即便在那些不端行為給被害人造成了巨大傷害的案件中，檢察官也極少受到懲戒。在廉政中心 （一個對公共政策問題進行調查研究的超黨派組織）所調查的涉嫌檢察不端行為的11 000起案件中，各上訴法院對2 000余起案件撤銷定罪、駁回指控或者減輕處罰。不過，在這些案件中，大多數檢察官沒有遭受任何處罰，沒有認定他們要負責任，他們甚至沒有受到申斥。［22］（P143）

聯邦最高法院曾建議，對檢察行為不端最適當的救濟措施是由州的律師機構進行懲戒，但非常可悲的是，聯邦最高法院的建議既不充足也無效果。布魯斯·格林 （Bruce Green）教授建議，司法部門應考慮起草專門適用于檢察官的認可其作為司法官員獨特角色的倫理規則。改革檢察職能的方式應當多管齊下，改革檢察官懲戒規則及程序僅僅是改善檢察官責任機制的一個措施。對檢察官指定專門的規則和專門的懲戒程序會是曠日持久的，但它會形成一個既有利于檢察官也有利于大眾的有效制度。［23］（P169以下）

（五）錯誤的或者有瑕疵的鑒定科學

2009年3月，布蘭登·加內特與皮特·J·紐菲爾德 （Peter Neufeld）發表了名為 《無效的法庭科學證據及錯誤定罪》的研究，分析了137起通過DNA得以昭雪的案件的庭審筆錄，結論是，在82例 （60%）案件的審判過程中，控方提供了錯誤的或者有瑕疵的鑒定科學。

針對該問題已經提出來的改革建議主要有：法醫學界的研究亟待提高；國會應建立一家全新的獨立的國家司法鑒定科學研究所，旨在領導研究工作，確立并執行針對司法鑒定專家及各實驗室的標準，并監督標準執行；公共司法鑒定實驗室應從警察部門及檢察官辦公室獨立出來；對司法鑒定專家進行強制性認證；額外的資源需要用來建立一套高質量、能自我糾錯的鑒定制度。［24］（P178以下）同時，在各州還應建立監督委員會和資訊平臺，作為獨立小組支持司法鑒定工作。獨立小組的組成人員包括各領域的專家，他們了解司法鑒定的需求和刑事司法系統的運作。美國已經有幾個州建立了這樣的委員會和資訊平臺，雖然形式不同，但是都具有獨立性的統一特點。專家小組在不同程度上保證著司法鑒定的質量。相關的研究者相信，只有做好這幾方面的工作，才可以提高刑事司法系統下司法鑒定的質量。［25］（P28）

四、中國如何預防死刑冤案

“人類應該從自己的錯誤中學習。”［26］通過前文對美國死刑程序控制以及冤案證據成因的介紹和分析，我們認為，中國要實現對死刑的程序控制，尤其是要實現對死刑冤案的有效預防，需要重點從以下幾個方面建構和完善制度：

首先，應強化死刑案件的法庭審判功能。現行的 《刑事訴訟法》和相關司法解釋盡管也從多方面對死刑案件建構了特別的程序保障，但是，要切實貫徹 “少殺”、 “慎殺”、防止 “錯殺”的刑事政策和立法精神，除了應繼續完善死刑復核程序之外①2012年修正后的 《刑事訴訟法》以新增兩條規定的方式對死刑復核程序進行了修正，主要涉及三個方面的內容：一是明確最高人民法院復核死刑案件的處理方式；二是強調辯護方對死刑復核工作的參與；三是明確最高人民檢察院對死刑復核的監督。不過，現行的死刑復核程序依然保留長期以來的 “行政化”的運作方式。近年來，圍繞著最高人民法院死刑復核程序的設計問題，法學界、律師界和司法界曾展開了較為深入的討論。在法學界和律師界看來，最高人民法院的死刑復核程序應當屬于一種特殊的司法裁判程序，因此，在程序設計上應當體現司法裁判程序的特征。而在一些最高人民法院法官看來，死刑復核并不是一種訴訟程序，而是法院內部實行的審核程序，因此，在程序設計上應當與典型的審理程序區分開來。我們認為，死刑復核程序本質上還是審判程序，應當遵循刑事審判的基本規律，將目前這種以法官閱卷、提審以及法院內部審批為主要內容的行政化程序改造為控辯雙方有效參與的訴訟化程序。為此，未來的刑事訴訟立法應當借鑒我國臺灣地區的做法，在死刑復核程序中構建強制辯護制度。有關該問題的詳細討論參見陳衛東、劉計劃：《死刑案件實行三審終審制改造的構想》，載 《現代法學》，2004（4）；陳瑞華：《中國刑事司法的三個傳統——以死刑復核制度改革問題為切入點的分析》，載 《東方法學》，2008（1）。，還應強化死刑案件的法庭審判功能，尤其是第一審的法庭審判功能。②有關該問題的詳細討論，參見陳瑞華： 《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載 《法學研究》，2006（4）；何家弘：《刑事庭審虛化的實證研究》，載 《法學家》，2012（1）。對于死刑案件的審判，既應建構律師有效辯護制度③有關該問題的詳細討論，參見韓紅興、劉傳高：《論死刑案件的律師有效辯護制度》，載 《法學雜志》，2011（10）。，也應建構專門的量刑聽證程序。在量刑聽證程序中，控方首先應對加重情節的存在加以證明，這種證明也必須達到 “事實清楚、證據確實充分”的法定最高標準。只有這樣，才可以將那些不具備加重情節的案件排除在死刑案件之外，并使控辯雙方真正有效地參與到死刑量刑的決策過程中來④有關該問題的詳細討論，參見陳衛東：《論隔離式量刑程序改革》，載 《法學家》，2010（2）；陳瑞華：《定罪與量刑的程序分離——中國刑事審判制度改革》，載 《法學》，2008（6）。，這無疑有助于限制和減少死刑的適用。而死刑的適用數量越少，錯判死刑的概率也就越小。

其次，應設置更為有效的防止錯殺的制度。具體可以考慮借鑒美國的人身保護令制度，保障被判處死刑之人的申訴權。申訴權屬于憲法性權利，刑事訴訟法應保障公民對生效裁判 （尤其是死刑裁判）提出申訴的權利，但是，現行法并不能有效保障被判處死刑立即執行的罪犯真正享有該項權利。雖然死刑案件經過最高人民法院核準后并不立即對罪犯執行死刑，雖然我國刑事訴訟法也規定了死刑停止執行的程序，但是，對于死刑核準后罪犯提出申訴的，是否應當停止交付執行，立法卻沒有予以明確，這無疑無法有效保障死刑犯申請再審的權利和機會。筆者認為，為有效地防止錯殺，應盡快建立死刑延期執行制度，即：在最高人民法院核準死刑后，原審法院應立即將此情況告知死刑犯，并應告知其有權在法定期限內提出申訴。死刑犯在法定期限內提出申訴的，原審法院應當延期執行死刑，并將此情況報告最高人民法院，最高人民法院應另行組成合議庭對該申訴進行審查，以決定是否需要啟動再審程序。

再次，應繼續對刑事證據制度予以完善。在近年來中國媒體披露的冤案中，死刑冤案占了較大的比例。有學者在對50起故意殺人錯案進行分析后發現，幾乎每起錯案都是由多種原因共同作用造成的，而證據問題則是直接原因。在這50起錯案中，存在 “被告人虛假口供”的47起，占94%；存在 “虛假證人證言”的10起，占20%；存在 “被害人虛假陳述”的1起，占2%；存在 “同案犯偽證”的1起，占2%；存在“鑒定結論錯誤”的4起，占8%；存在 “偵查主體不當行為”的48起，占96%；存在 “審判機關不當行為”的9起，占18%；存在 “忽視無罪證據”的10起，占20%；存在 “鑒定缺陷”的10起，占20%；存在 “法律定性不明”的1起，占2%。［27］可見，中國死刑冤案的形成原因與美國有很多相似之處，這是我們借鑒美國經驗的現實基礎。2012年修正后的刑事訴訟法對刑事證據制度進行了較大幅度的修改。但是，從最大限度預防冤案的角度看，目前刑事證據制度的有些設計還存在諸多問題。例如，按照刑事訴訟法的規定，被告人的近親屬有權拒絕出庭作證。雖然立法的目的是為了維系被告人家庭倫理關系，但有時卻不利于查明案件的事實真相。因此，在刑事訴訟法修改完成之后，仍有必要對與冤案產生緊密聯系的口供制度、辨認制度、鑒定制度、證人制度等進行完善。在這些方面，美國的做法可以為我們提供諸多有益的借鑒。

最后，應保障法院依法獨立行使審判權。長期以來，對于那些尚未達到定罪標準的案件，中國法院大都采取了 “留有余地”的裁判方式 （即予以定罪但從輕量刑）。在死刑案件的審理中，這種 “留有余地”的裁判方式更是屢屢發生。［28］在近些年媒體披露的死刑冤案背后，大多都有“留有余地”這種裁判方式的影子。①最典型的是云南省杜培武案。云南省高級人民法院認定杜培武槍殺了兩名警察，但由于案中疑點難釋，對其 “留有余地”改判為死刑 （緩期二年執行）。法院之所以選擇對那些定案證據不足的死刑案件 “留有余地”，主要是因為死刑案件事關重大，法院面臨著包括公安機關、檢察機關、被告方、被害人乃至社會公眾等方方面面的壓力。因此，如果不進行深刻的司法變革，并確保法院依法獨立行使審判權，指望法院揚棄這種 “留有余地”的裁判方式顯然是不現實的。為此，必須切實改善黨對司法工作的領導方式，理順法院與人大的關系，規范法院上下級之間的關系，合理定位檢察權的性質，協調傳媒與司法的關系，改革審判委員會制度，解決好行政管理職能和司法審判職能之間的關系②有關該問題的詳細討論，請參見李奮飛：《程序合法性研究——以刑事訴訟法為范例的分析》，206頁以下，北京，法律出版社，2011。，等等。

［1］勒內·弗洛里奧：《錯案》，北京，法律出版社，1984。

［2］［11］［20］吉姆·佩特羅、南希·佩特羅：《冤案何以發生——一位美國檢察總長的沉痛反思》，北京，北京大學出版社，2012。

［3］W.Brennan，Jr.“Neither Victims nor Executioners，8Notre Dame J.of Law”.Ethics ＆ Public Policy，1994 （1）.

［4］陳海平：《美國死刑案件審判程序的特色考察》，載 《河北法學》，2011（5）。

［5］［22］［23］［24］安吉娜·J·戴維斯：《專橫的正義——美國檢察官的權力》，北京，中國法制出版社，2012。

［6］柯恩：《當代美國死刑法律之困境與探索》，北京，北京大學出版社，2013。

［7］Louis J.Palmer，Jr.Encyclopedia of Capital Punishment in the United States.Jefferson，N.C.：McFarland ＆Company，2001.

［8］張棟：《論美國死刑程序中的有效律師幫助問題》，載 《政治與法律》，2008（4）。

［9］陳永生：《死刑與誤判——以美國68%的死刑誤判率為出發點》，載 《政法論壇》，2007（1）。

［10］富蘭克林·E·齊姆林：《美國死刑悖論》，上海，上海三聯書店，2008。

［12］Rob Warden.“Illinois Death Penalty Reform：How it Happened”.What it Prom ISES.95J.Crim.L.＆Criminology，2005.

［13］［19］Rob Warden.The Snitch System：How Snitch Testimony Sent Randy Steidl and Other Innocent Americans to Death Row.a report from Northwestern University School of Law Center on Wrongful Convictions （2004），seehttps：／／www.aclu.org／files／images／asset＿upload＿file119＿30624.pdf.

［14］宋遠升：《刑事錯案比較研究》，載 《犯罪研究》，2008（1）。

［15］布萊恩·福斯特：《司法錯誤論：性質、來源與救濟》，北京，中國人民公安大學出版社，2007。

［16］張澤濤：《目擊者指證規則中的若干問題》，載 《環球法律評論》，2005（1）。

［17］［18］理查德·A·利奧：《警察審訊與美國刑事司法》，北京，中國政法大學出版社，2012。

［21］［25］謝媛：《美國刑事錯案成因研究》，西南大學碩士學位論文，2011。

［26］劉品新：《當代英美刑事錯案的實證研究》，載 《國家檢察官學院學報》，2007（1）。

［27］何家弘、何然：《刑事錯案中的證據問題》，載 《政法論壇》，2008（2）。

［28］陳瑞華：《留有余地的判決——一種值得反思的司法裁判方式》，載 《法學論壇》，2010（4）。