仲裁協議法律適用的有關問題
——兼評《涉外民事關系法律適用法》第18條

肖芳

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仲裁協議法律適用的有關問題——兼評《涉外民事關系法律適用法》第18條

肖芳*

關于仲裁協議法律適用，國際一般做法為以當事人意思自治為主，以仲裁地法的適用為輔。《紐約公約》的有關規定只應適用于公約項下的外國仲裁裁決在我國申請承認與執行的情況之下。我國法院對于仲裁協議法律適用問題的認識經歷了從完全忽略到最后確立有關沖突規范的過程。2010年《涉外民事關系法律適用法》第18條的規定從總體上來說值得肯定，但是在關于法院地法的適用和仲裁機構所在地法的適用問題上還值得探討。

仲裁協議 紐約公約 法律適用法

仲裁協議的效力將關系到所要進行的仲裁的效力，最終將關系到所要作出的仲裁裁決的效力。在國際商事仲裁中，仲裁協議有效與否是一個首要問題。由于不同國家的國內法對于上述問題的規定有所不同，所以在國際仲裁案件中，仲裁協議是否有效根據不同國家的法律也會有不同的結果。因此，仲裁協議準據法的確定將直接關系到仲裁協議是否有效。一般認為，“仲裁協議的準據法是指支配與仲裁協議有關的實體問題應當適用的法律。此項法律適用于仲裁協議的解釋、仲裁協議的有效性及其解除等問題，以及與執行仲裁裁決有關的上述類似問題。此外，某一爭議是否屬于仲裁協議的范圍，也受仲裁協議的準據法的支配”。①相對仲裁協議準據法來說，當事人行為能力的準據法具有獨立性。

關于仲裁協議的法律適用，1958年《承認與執行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）和有些國家的立法都有相關規定，而有關國家的司法實踐中也形成了一些一般做法。我國在2010年《涉外民事關系法律適用法》（《法律適用法》）通過之前，對于仲裁協議的法律適用一直沒有立法，但最高法院曾出臺有關的司法解釋?！斗蛇m用法》第18條第一次從立法上對仲裁協議的法律適用作出了明文規定。本文將首先對確定仲裁協議準據法的有關理論與實踐進行論述，然后對我國關于仲裁協議法律適用的司法解釋和有關司法實踐進行分析，最后對我國《法律適用法》第18條進行介紹和評論。

一、仲裁協議法律適用的有關問題

（一）仲裁協議法律適用的獨立性

如果當事人在仲裁協議中約定了該仲裁協議應適用的實體法，那么不管該法律和主合同的準據法是否相同，該法律都應該得到適用，這沒有疑義。但是，實踐中當事人專門為仲裁協議約定法律適用的情況很少見。此外，實踐中仲裁協議往往表現為主合同中的仲裁條款的形式。在當事人沒有對仲裁協議的法律適用進行約定的情況下，尤其是當仲裁協議是包含于主合同中的仲裁條款時，如果在該主合同中已有法律適用條款，則該法律適用條款是否對仲裁條款也適用？這是我們在探討仲裁協議的法律適用問題時所首先需要解決的問題。在仲裁協議獨立性理論產生之前，傳統上一般認為仲裁協議作為主合同的一部分,應適用當事人在合同中選擇適用的法律。而根據仲裁協議獨立性理論，仲裁協議的法律適用問題是獨立于主合同的法律適用的。

仲裁協議獨立性又稱為仲裁條款的“可分離性”或仲裁條款的“自治性”，其含義是盡管仲裁條款是主合同的一項條款，但它與主合同是兩個相互獨立或分離的合同。仲裁條款獨立性的理論基礎主要體現為仲裁條款本身具有的不同于主合同其他部分的特殊性。仲裁條款獨立性原則已經得到有關國際立法、國內仲裁法和仲裁規則，有關國家的司法實踐和國際仲裁實踐的廣泛承認。②我國也對仲裁協議獨立性原則予以了認可和接受。③

仲裁協議獨立性原則最突出的表現是主合同的變更、解除、終止或無效都不影響仲裁條款的效力,除此之外，另一個表現就是仲裁條款所適用的法律可以不同于主合同的準據法。④由此，仲裁協議尤其是仲裁條款的法律適用應被作為一個單獨的問題來探討，而不是將其簡單地看成是主合同的一部分，而直接適用主合同的準據法。

但是，同時值得注意的是，雖然仲裁協議的法律適用具有獨立性，不能當然適用主合同的準據法，但是這也并不意味著主合同的準據法不能同時適用于仲裁協議。如果以仲裁協議獨立性原則為由，排除主合同準據法同時適用于仲裁協議有效性的可能，那未免過于極端，在實踐中也會造成不合理的結果。⑤在下文的論述中我們將會發現，在當事人沒有約定仲裁協議適用法律的情況下，主合同的準據法的適用也是實踐中應予以考慮的主要情況之一。

（二）《紐約公約》的有關規定及其適用

《紐約公約》雖然并沒有就仲裁協議有效的要件進行具體規定，而是將該問題留給各成員國法院自己解決，但是卻在其第5條第1款(甲)項中就成員國法院在《公約》第5條設立的仲裁裁決的承認或執行階段對仲裁協議準據法的選擇進行了規定：對仲裁協議應適用“當事人選擇的法律”，如當事人未選擇時,則應適用“仲裁裁決作出地國家的法律”。

在實踐中，對于法院來說，關于仲裁協議效力的認定主要涉及的階段包括：確定仲裁庭管轄權階段、仲裁裁決撤銷階段和仲裁裁決承認或執行階段。作為《紐約公約》成員國的法院，根據公約第5條第1款(甲)項的有關規定，在仲裁裁決承認或執行階段，對于公約項下的仲裁裁決理應適用該規定中的方法來確定仲裁協議的準據法。而在確定仲裁庭管轄權階段和仲裁裁決撤銷階段，《紐約公約》的該規定是否仍然適用呢？由于《紐約公約》對仲裁裁決的撤銷未作規定，其應依裁決作出地的國內仲裁法來進行。而對于確定仲裁庭管轄權階段即仲裁協議的執行階段來說，《紐約公約》在其第2條對各成員國法院執行有效仲裁協議的義務進行了規定，成員國法院在判斷仲裁協議是否有效的時候應依什么法律，在此問題上存在爭議。

有學者主張，在執行公約項下仲裁協議的“裁決前訴訟”中,應“類推適用”公約第5條第1款(甲)項的有關規定（只是將“仲裁裁決作出地國家的法律”變通為“仲裁地的法律”），該主張和原則甚至已成為確定仲裁協議準據法的國際標準。⑥而我國大部分學者主張，對于確定仲裁庭管轄權階段的仲裁協議法律適用來說，《紐約公約》的有關規定不應該適用，法院應該按照國內法關于仲裁協議法律適用的有關規定行事。⑦后一種觀點更為可取，對于成員國法院來說，就公約沒有規定的事項，其沒有義務對第5條第1款(甲)項的規定必須“類推適用”，但是其卻可以對該項規定的處理方法進行借鑒和引用。因此，從另一個角度來說，關于確定仲裁庭管轄權階段和仲裁裁決撤銷階段，即使對于《紐約公約》成員國來說，在國內法上對仲裁協議準據法的確定方法進行明確也是必須的。

（三）確定仲裁協議準據法的主要方法及發展趨勢

仲裁協議從性質上來說是合同，但是它又不同于普通的民商事合同，它既處分了當事人在訴訟法上的起訴權，又處分了相關當事人在相關爭議中的實體權利義務。⑧因此，仲裁協議兼具合同性和程序性，關于其準據法的選擇方法也兼具了合同性事項和程序性事項的沖突規范的特點。其表現為，當事人合意選擇的法律和仲裁地法被普遍接受為在仲裁協議準據法選擇上的主要方法。就國際公約來說，1958年《紐約公約》、1961年《關于國際商事仲裁歐洲公約》及1975年《美洲國家間關于國際商事仲裁的公約》均規定，雙方當事人可以指定適用于仲裁協議的法律，雙方當事人沒有選擇的，適用裁決作出地國家的法律，⑨而裁決作出地國即為仲裁地國。就國內法來說，對仲裁協議的法律適用專門進行了立法規定的國家非常少，但是在很多國家如瑞典、英國、德國、比利時等國內法院的有關判決，以及一些仲裁機構如國際商會仲裁院、比利時商會仲裁院等的仲裁庭也都依該方法做出過有關裁決。⑩因此，在當事人對仲裁協議的法律適用作出了選擇，或者對仲裁地進行了約定的情況下，仲裁協議準據法的選擇一般不會存在太大爭議。

但是，對于當事人既沒有選擇仲裁協議的法律適用，又沒有約定仲裁地的情況下，仲裁協議的準據法應如何選擇卻還沒有形成普遍的做法。從有關國家處理該問題的立法或實踐看，有的可適用于爭議事項的法律，特別是主合同的準據法。英國的有關理論和實踐一直主張，在當事人沒有就仲裁條款的法律適用進行選擇的時候，包含該仲裁條款的主合同中如果有法律選擇條款，則推定當事人也希望就仲裁條款也適用該主合同準據法。?而美國法院的一般做法則是在《美國第二次沖突法重述》中所體現出來的，適用最密切聯系原則來確定應適用的法律。

但是，不管怎樣，我們發現，在仲裁協議的法律適用上，有一種強烈的盡量“有利于仲裁協議有效（）”的趨勢，即在進行仲裁協議準據法的確定過程中，盡可能地使仲裁協議有效，實現當事人將有關爭議提請仲裁解決的愿望。而在這個方面的代表性例子為瑞士和法國。瑞士1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第178條第2款規定，只要根據當事人選擇適用的法律、支配爭議事項的法律（主要是主合同所適用的法律）以及瑞士實體法中的任何一項法律，仲裁協議為有效，則仲裁協議都應被認為有效。而法國雖然在該問題上沒有相關立法，但是法院在實踐中的做法也和瑞士的做法類似，即仲裁協議只要根據當事人選擇的法律、仲裁地法律和法國實體法中的任何一項法律為有效，法院就認為該仲裁協議有效。?而瑞士和法國的仲裁法對仲裁協議有效性的認定條件都十分自由，在這樣的準據法確定方法之下，很少有仲裁協議會被認為無效。

二、我國關于仲裁協議法律適用的司法實踐

我國在2010年《涉外民事關系法律適用法》通過之前，一直沒有關于仲裁協議法律適用的正式立法。在1994年《仲裁法》制定的時候并沒有注意到仲裁條款的法律適用問題。我國法院對仲裁條款的法律適用問題經歷了從忽略到接受和尊重的過程。

我國最高人民法院和地方各級人民法院在《仲裁法》實施之初，對仲裁協議效力的判斷均以法院地法即中國仲裁法對仲裁協議效力的規定為依據，實踐中經常有依據中國仲裁法將仲裁條款認定為無效的情況。最高人民法院1996年12月20日對海南省高級人民法院就諾和諾德股份有限公司與海南國際中醫藥科技開發公司經銷協議糾紛管轄權問題的請示作出的答復就是一個典型。?我國法院的這種做法曾遭到廣泛的批評。后來隨著我國法院對國際仲裁認識的深化和實踐經驗的增加，漸漸認識到仲裁協議法律適用問題的重要性，從而不再對國際仲裁的仲裁協議直接適用法院地法。1998年11月23日最高法院在全國經濟審判工作座談會上推出了一個對此后辦案產生了廣泛影響的《講話》。?該《講話》指出：“對于涉外仲裁協議效力的認定,要注意準確適用法律,通常要適用約定的仲裁地國法律,并參照國際慣例,予以認定。只有在明確適用中國法律的情況下，才能按照《仲裁法》第18條的規定確定仲裁條款的效力。”

除此之外，基于對仲裁條款獨立性認識的不斷加深，我國法院曾經對仲裁條款當然適用主合同準據法的做法也已經被逐漸拋棄。在1999年6月21日對湖北省高級人民法院就香港三菱商事會社有限公司與三峽投資有限公司、葛洲壩三聯實業公司、湖北三聯機械化工工程有限公司購銷合同欠款糾紛管轄權問題的請示做出的答復中，最高法院認為，該仲裁條款的有效性應根據仲裁地香港的法律而不是合同的準據法中國法來決定，根據香港法，該仲裁條款是有效的。?最高法院在2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第58條中進而明確指出：“當事人在合同中約定的適用于解決合同爭議的準據法，不能用來確定涉外仲裁條款的效力。”

在對以前就仲裁協議想當然地適用法院地法或主合同準據法的做法予以破除的同時，我國法院也逐漸確立了解決仲裁協議法律適用的沖突規范。2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第58條明確指出：“當事人在合同中明確約定了仲裁條款效力的準據法的，應當適用當事人明確約定的法律；未約定仲裁條款效力的準據法但約定了仲裁地的，應當適用仲裁地國家或者地區的法律。只有在當事人未約定仲裁條款效力的準據法亦未約定仲裁地或者仲裁地約定不明的情況下，才能適用法院地法即我國法律作為確認仲裁條款效力的準據法”。而最高法院在2005年《關于適用〈中華人民共和國〉若干問題的》（《仲裁法解釋》）第16條中最后規定：“對涉外仲裁協議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。”

三、我國《涉外民事關系法律適用法》第18條的規定及評價

我國2010年10月28日頒布、將于2011年4月1日生效的《涉外民事關系法律適用法》第18條規定：“當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或仲裁地法律?！边@是我國關于仲裁協議法律適用的第一項正式立法。 這種立法上的空白填補，不管如何都首先是值得肯定的。

關于該條規定的適用范圍，正如前文所述，除了《紐約公約》項下外國仲裁裁決申請在中國承認與執行的情況下，仲裁協議的有效性應根據該公約的規定進行以外，我國法院在判定國際仲裁協議的有效性時所要依據的準據法的選擇都應該根據該條規定來進行。

就該規定的具體內容來看，其首先肯定了當事人在仲裁協議法律適用上的意思自治，根據該條規定，當事人約定適用的法律應該得到適用。然后，在當事人沒有約定的情況下，法官可以在仲裁協議中約定的仲裁機構所在地法律和仲裁地法律之間進行選擇適用。從總體上來說，這一規定所采用的做法是符合以當事人意思自治為主，以仲裁地法適用為輔的國際一般做法的。同時，就該條規定的具體內容，還有以下兩點值得探討。

1. 關于法院地法的適用

比較第18條的規定和2005年《仲裁法解釋》第16條的規定，我們發現就連接點來說，第18條的規定只有兩個層級即當事人選擇的法律和仲裁地法或仲裁機構所在地法，而《仲裁法解釋》第16條有三個層級即當事人選擇的法律、仲裁地法和法院地法?！吨俨梅ń忉尅返?6條將法院地法作為第三個補充性的連接點的做法應該更可取。

我國《仲裁法》在其第16條和第18條將對仲裁機構的約定作為仲裁協議有效的一項必備要素予以規定。這種規定使我國仲裁法對仲裁協議有效性要件的要求比大部分其他國家嚴苛。我國法院在早期的實踐中對國際仲裁協議有效性直接依中國法進行判斷，導致了很多依其他國家法律一般被認為是有效的仲裁協議在我國法院被認為無效，我國法院也因此而受到詬病。這也許就是《法律適用法》第18條立法者將法院地法這個連接點去掉的考慮。從這個角度來說，這種選擇可能不無道理。但是，我們應該注意，在《仲裁法解釋》第16條中，幾個層級的連接點是有先后順序的，法院地法的適用只是在前面兩個連接點都落空的情況下才得到適用，它更多的是起到一個補缺的作用。

既然《法律適用法》第18條沒有規定法院地法作為補充性連接點，那么在《法律適用法》第18條的適用中，將面臨一個問題，即當事人沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或仲裁機構時，仲裁協議的準據法該如何選擇？《法律適用法》第2條第2款規定：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”在此情況下，法官是否應該根據第2條第2款的規定適用與該仲裁協議有最密切聯系的法律呢？

2. 關于仲裁機構所在地法的適用

將仲裁機構所在地作為仲裁協議法律適用的連接點，應該是我國《法律適用法》的一項中國特色，沒有哪個其他國家的法律或司法實踐中有此做法。這種做法似乎可以理解為，《法律適用法》第18條的立法者為了適應我國《仲裁法》中要求仲裁協議應載明仲裁機構這一制度，而在沖突規范上做此調整。

在實踐中，正因為我國《仲裁法》對仲裁機構的強調，我國當事人簽訂的國際仲裁協議僅約定仲裁機構卻不約定仲裁地的情況很常見。將仲裁地作為仲裁協議法律適用的第二連接點的做法在其他國家可能能夠解決大部分問題，但是其在我國能起到的作用卻相對有限。立法者將仲裁機構所在地作為仲裁地的替代性連接點，可以消除該國際通行做法在中國受到的限制。從這個角度來說，這種處理方法是合理的。

但是從另一個角度來看，這種處理方法卻并不值得提倡。從長遠來看，其并不有利于我國仲裁法的發展和我國涉外仲裁制度與國際的接軌。在現在的國際仲裁實踐中，當事人約定的仲裁機構所在地和仲裁地經常位于不同的國家。當事人對仲裁地進行約定的時候往往希望以后該仲裁的有關事項能夠受到仲裁地法律的支配。而根據《法律適用法》第18條的規定，如果當事人約定的仲裁機構所在地和仲裁地中有一個是位于中國的情況下，我國法院可能比較容易就選擇適用中國法。那么，例如在當事人選擇位于北京的中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）在香港進行仲裁的情況下，我國法院可能也會傾向于適用中國法。而中國法的適用恰恰違背了當事人選擇香港為仲裁地希望適用香港法的初衷。由此，可能以后當事人選擇中國的仲裁機構進行國際仲裁的時候就會慎重了。因此該規定其實也并不利于我國的仲裁機構走出國門參與國際競爭。

綜上，關于《法律適用法》第18條將來的具體實施，首先，在當事人既未選擇仲裁協議適用的法律，也未就仲裁機構或仲裁地進行約定的情況下，建議法官根據該法第2條第2款的規定，運用最密切聯系原則來選擇應適用的法律，而爭議事項的準據法（特別是主合同的準據法）或者法院地法我國法律都值得重點考慮適用；?在當事人對仲裁機構和仲裁地都進行了約定的情況下，還是應該優先考慮仲裁地法律的適用，這也比較符合國際一般做法和當事人的預期。

Issues on Choice of Law on Arbitration Agreement：Assessment of Article 18 of Chinese Statute of Choice of Law on Foreign-Related Civil Relations

Xiao Fang

The generally accepted approach of choice of law on arbitration agreement is the combination of party autonomy and application of the law of the jurisdiction where the arbitration is seated. The relative provisions in the New York Convention will only be applied in the event that Chinese courts are applied to recognize and enforce foreign arbitral awards covered by the Convention. In practice, Chinese courts changed their position to the issue of choice of law on arbitration agreement from total negligence to draft of conflict rules on it. While the provision of Article 18 of 2010 Chinese Statute of Choice of Law on Foreign-Related Civil Relations generally deserves praise, we should still reflect on the application of the lex fori and the law where is located the arbitration institution chosen by the parties.

arbitration agreement, New York Convention, Statute on Choice of Law

*中央財經大學法學院講師，法學博士。

① Sutton, Kendall & Gill,Sweet & Maxwell, 1997, p. 72.

② Gaillard & Savage,, The Hague, 1999, pp. 198-209.

③ 參見我國1994年《仲裁法》第19條、2005《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第9條和第10條的有關規定。

④ Gaillard & Savage,, The Hague, 1999, pp. 209-212.

⑤ Xiao Fang, “Law Applicable to Arbitration Clauses in China”,, Vol.11, 2009, pp. 297-304.

⑥ 黃亞英： “論《紐約公約》與仲裁協議的法律適用”，載《法律科學》2009年第2期，第165頁。

⑦ 例如，李海：“論涉外仲裁協議的準據法”，載《仲裁與法律通訊》1995年第5期；劉曉紅：“論國際商事仲裁協議的法律適用”，載《法學》2004年第4期，第102頁。

⑧ 黃進、宋連斌、徐前權：《仲裁法學》，中國政法大學出版社2008年版，第73頁。

⑨ 參見1958年《紐約公約》第5條第1款；1961年《歐洲公約》第6條；1975年《美洲公約》第5條。

⑩ 劉曉紅：“論國際商事仲裁協議的法律適用 ”，載《法學》2004年第4期，第98、99頁。

? Redfern & Hunter,, Kluwer International, 2004, pp. 172-173.

? Gaillard & Savage,, The Hague, 1999, p. 239.

? 最高人民法院答復海南省高級人民法院法經（1996）449號函。參見朱建林編著：《國際商事案例評析》，中信出版社2002年版，第377頁。

? 最高人民法院經濟審判庭：《經濟審判指導與參考(1999年第1卷)》，法律出版社1999年版，第17頁。

? 最高人民法院答復湖北省高級人民法院法經（1999）143號函。

? 《中華人民共和國國際私法示范法》第151條就曾規定：“仲裁協議的效力，除當事人的行為能力外，適用當事人選擇的法律；當事人未作出選擇的，適用仲裁地法或者裁決作出地法；當事人未作出選擇，且仲裁地或者裁決作出地未確定的，適用爭議事項的準據法，特別是主合同的準據法或者中華人民共和國法律。” 參見中國國際私法學會：《中國華人民共和國國際私法示范法（第六稿）》，法律出版社2000年版，第33 、175頁。

（責任編輯：吳婷）