南部非洲仲裁基金主持下的仲裁和調解程序*

朱偉東

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南部非洲仲裁基金主持下的仲裁和調解程序*

朱偉東**

南部非洲仲裁基金是南部非洲比較有影響的仲裁機構。該機構制定有兩套不同的仲裁規則，即《商事仲裁規則》和《快速仲裁規則》，分別適用于復雜的商事案件和簡單的商事案件。與許多仲裁規則不同的是，《商事仲裁規則》還規定有仲裁上訴程序和緊急仲裁程序，以滿足當事人的不同需求。雖然這些規則可以保障該機構主持下的仲裁程序順利進行，但考慮到南非《仲裁法》允許過多的法院干預，當事人可以選擇由該仲裁機構在南非以外的其他國家進行仲裁。

南部非洲仲裁基金 商事仲裁規則 快速仲裁規則 仲裁

南部非洲仲裁基金（Arbitration Foundation of Southern Africa，AFSA）成立于1996年，是南部非洲比較有影響的一個仲裁機構。其總部位于南非的山頓（Sandton），它還在南非的比勒陀利亞、開普敦、德班以及毛里求斯的路易斯港有分支機構。該仲裁機構旨在為當事人提供一站式的爭議解決服務，它可以為當事人提供談判、調解和仲裁等各種爭議解決方式。該機構還擁有一個全資分支機構即南非選擇性爭端解決協會（The Alternative Dispute Resolution Association of South Africa, ADRASA）。

南部非洲仲裁基金的日常行政管理工作和仲裁管理工作由秘書處負責。秘書處由該基金任命的人員組成，其職責包括選任仲裁員、為特定爭議的解決指定仲裁員、為仲裁程序的進行提供場地及管理服務等。此外，該基金還設有書記員一職，為秘書處、仲裁基金、仲裁員和當事人之間的文件往來提供服務。

該仲裁基金制定有《南部非洲仲裁基金商事仲裁規則》（以下簡稱《商事仲裁規則》）和《南部非洲仲裁基金快速仲裁規則》（以下簡稱《快速仲裁規則》），并且該基金還制作了推薦仲裁條款供當事人選擇。①該基金的仲裁程序基本上都是按照上述規則進行的。根據該基金的推薦仲裁條款，對于國際合同，當事人可以選擇適用聯合國國際貿易法委員會《仲裁規則》。下面簡要對這兩個仲裁規則做一分析。

一、《南部非洲仲裁基金商事仲裁規則》下的仲裁程序

根據《商事仲裁規則》第3條，本規則不能適用于依法不能提交仲裁解決的爭議事項，它只適用于南部非洲仲裁基金管理和主持下的商事仲裁。只要基金秘書處接受了一項仲裁請求書，就可認為該仲裁是商事仲裁。該規則第3條第4款規定，本規則的適用不得違反南非有關仲裁的強制性法律規定。

《商事仲裁規則》共有24條規定，對仲裁程序的提起、仲裁員的指定、仲裁員的權力、仲裁程序的進行、仲裁所適用的法律、仲裁裁決、證人的召集、仲裁費用等事項做了非常詳細的規定。

1. 仲裁程序的提起

對于希望提起仲裁程序的當事人應通過基金書記員將書面仲裁請求書提交給基金秘書處。仲裁請求書應包含下列內容：仲裁申請人與被申請人的姓名、地址、電話號碼等基本信息；仲裁協議副本；仲裁事項屬仲裁協議范圍的簡要說明；爭議的性質、事實及所請求的救濟等；仲裁員指定的說明；以及已交付首期費用的說明。②

基金秘書處在收到書面的仲裁請求書后，如果確信存在有表面的爭議、且屬于仲裁協議的范圍，它就會通知申請人它已接受該仲裁請求，并為所需要的仲裁程序提供必要的協助。如果基金秘書處不接受該請求，它也應通知申請人。③

如果秘書處接受仲裁請求，它應將仲裁請求書副本寄送被申請人，并書面通知被申請人在收到仲裁請求書副本后的21個公歷日內，對仲裁員的指定及人數、仲裁協議是否有效、爭議是否屬仲裁協議范圍等事項作出回應，并可提出反訴。被申請人還可在上述21個公歷日內，通過書記員向基金秘書處提出延長期限的請求。④

2. 仲裁員的指定

如果仲裁協議中所約定的仲裁員或根據程序指定的仲裁員無法進行特定的仲裁，基金秘書處應通知當事人某一或某些仲裁員不能進行仲裁，同時要求當事人協議在規定的時間內從基金的仲裁員名單中選擇仲裁員。⑤在當事人無法達成協議的情況下，秘書處也可指定仲裁員。⑥

根據《商事仲裁規則》第8條，仲裁員有權決定仲裁協議是否有效、爭議是否屬于仲裁協議范圍等此類管轄權事項。為確保公正、快速、經濟、最終地解決爭議，仲裁員享有法律所允許的最廣泛的自由裁量權和權力，例如，仲裁員有權決定仲裁程序的地點、仲裁程序和裁決所使用的語言、爭議審理的日期和時間、指定專家協助仲裁程序的進行、確定合同是否存在或有效、接受書面或口頭證據、任命特派專員在南非或南非以外進行調查取證等。⑦

3. 仲裁程序的進行

如果仲裁員確信仲裁請求書及有關通知已按照《商事仲裁規則》第20條第3款和第4款規定的方式，交付或寄送給被申請人，在所規定的答辯日期結束后，被申請人沒有提出答辯并且沒有向仲裁員提供未能答辯的充分理由，仲裁員就可在被申請人缺席的情況下繼續仲裁，直至作出最終裁決。⑧

如果仲裁請求書中所列舉的被申請人認為自己不是仲裁協議的當事人，或對仲裁協議的有效性提出異議，或認為爭議不在仲裁協議范圍之內，仲裁員就應首先對此類管轄權問題作出決定。如果仲裁員認為上述異議不成立，他就應要求被申請人在規定的期間內提交答辯狀（如果尚未提交）或提出反訴。⑨

在其他所有情況下，仲裁員應采用最快捷、最經濟的方式對當事人進行聽審，也可根據當事人的申請或慣例進行聽審，并對其他程序事項以及中間事項作出處理，直至作出最終裁決。⑩

在仲裁員作出裁決前，被申請人可以書面通知的形式提出和解建議，和解建議通知應直接寄送申請人而不是寄送書記員和仲裁員。和解建議通知應載明和解建議所針對的請求或反請求、所建議支付的金額或做/不做某些行為的承諾、以及仲裁費用的分攤。申請人有權在收到和解協議通知后的10個公歷日內，向提出和解協議的當事人發出接受和解協議的書面通知。如果申請人沒有在10個公歷日內發出接受和解協議的書面通知，他就被視為拒絕該和解協議。?

在申請人接受和解協議時，他應向仲裁員披露和解協議，并在通知所有當事人后，請求仲裁員根據該和解協議作出裁決。?如果和解協議沒被接受，在仲裁員作出裁決前，不應向仲裁員披露和解協議的內容。?

4. 仲裁爭議所適用的法律

根據《商事仲裁規則》第15條，當事人可自由約定爭議實體問題所適用的法律，仲裁員應在此情況下適用當事人選擇的法律。如果當事人沒有就所適用的法律作出約定，仲裁員應根據他認為適當的沖突法規范確定爭議實體問題所適用的法律。

如果所適用的法律不是南非法律而是某一外國的法律，在仲裁員能夠充分確定查明該法內容，且該法不違反南非的公共政策或自然正義原則的情況下，仲裁員應適用該法。如果仲裁員告知當事人，他不能充分確定查明外國法的內容，依賴該外國法的當事人就有義務按照提交證據的方式證明相關外國法的內容。在當事人不能提供外國法內容的證據時，或雖有此類證據，仲裁員仍不能確定該外國法的內容，仲裁員就應適用南非法律審理爭議。

5. 仲裁裁決

仲裁員應最遲在聽審結束后的60天內作出仲裁裁決，當事人可書面約定延長這一期限，基金秘書處也可在例外情況下延長這一期限。?

最終裁決及所有臨時裁決應書面作出，如果當事人無其他書面約定，裁決應闡明所依據的理由。裁決書應由仲裁員簽署并注明日期。如有少數仲裁員拒絕在裁決書上簽字，裁決書應注明這一情況，這不會影響仲裁裁決的效力。?

如果仲裁裁決書中含有書寫、打印等錯誤，當事人可在裁決書公布后的14個公歷日內，請求仲裁員更正這些錯誤。仲裁員應在收到該請求后的30個公歷日內對此請求作出處理。?

當事人可在裁決書公布后的6周內書面請求仲裁員對裁決進行重新審議、或作出補充裁決、或作出新的裁決。仲裁員應最遲在收到該書面請求后的3個月內作出處理。如果作出裁決的仲裁員死亡，或不能或不愿對退回的裁決進行審議，該裁決應退給當事人所約定的新的仲裁員進行審議。?

如果仲裁裁決判定支付一筆金錢，利息應自裁決公布之日案中判決債務的同樣利率計算利息。?

6. 仲裁裁決的上訴程序

除非當事人在仲裁協議中約定仲裁裁決可被上訴，仲裁裁決應是終局的，當事人不得提起上訴，每一方當事人都應遵守并履行裁決。?如果當事人在仲裁協議中或通過其他書面方式約定仲裁員作出的臨時或最終裁決可以上訴，上訴程序就應根據《商事仲裁規則》第22條規定的程序進行。

根據《商事仲裁規則》第22條的規定，上訴申請人應當在仲裁裁決公布后的7個公歷日內提出上訴申請，否則不得對臨時或最終裁決提起上訴。如果對方當事人在收到上訴申請書后決定提起反上訴，反上訴申請應在收到上訴申請的7個公歷日內提出，否則將不被接受。上訴或反上訴申請書中應指明上訴或反上訴針對的是臨時或最終裁決中的全部還是部分內容，如果是針對裁決的部分內容提起上訴，必須指明具體部分。上訴或反上訴申請書還需載明上訴或反上訴針對的事實和法律問題，以及上訴或反上訴所依據的理由。

基金秘書處在收到上訴或反上訴申請后，應確定上訴仲裁庭處理上訴或反上訴以及作出仲裁裁決的時間。此后，秘書處會通過書記員通知當事人就其上訴或反上訴應繳納的費用。如果一方當事人拒不繳納費用，秘書處應在知悉這一情況后的10個公歷日內通知另一方當事人繳納對方當事人應付費用，以便上訴程序或反上訴程序的繼續進行。秘書處在收到全部費用后，會根據當事人的書面協議確定上訴仲裁庭仲裁員及人數，如無此類協議，秘書處會指定一名上訴仲裁員。

上訴仲裁員指定后，應聽取雙方意見，確定上訴或反上訴進行的時間與地點，以及上訴進行的方式。如果當事人拒不繳納上訴費用，并且不按確定方式進行上訴程序，上訴程序將終止。第22條第8款還特別規定，除當事人有其他約定外，上訴或反上訴仲裁程序的性質、上訴仲裁員的權力和南非最高上訴法院的民事上訴和反上訴程序是一樣的。

7. 緊急仲裁程序

南非仲裁基金《商事仲裁規則》另一個特色之處是規定了緊急仲裁程序。根據該規則第23條的規定，如果爭議的所有當事人都書面同意仲裁應作為緊急事項在約定的時間、約定的地點根據約定的程序或仲裁員所確定的程序進行，他們就可聯合書面請求基金秘書處由他們約定或由秘書處指定的仲裁員進行此類仲裁程序。秘書處應告知當事人是否能夠進行此類仲裁程序，如果可以進行此類仲裁程序，還應告知他們應繳納的管理及場地費用以及每天的日常費用。秘書處會在收到管理及場地費以及第一天的日常費用后指定仲裁員。

仲裁員只有在收到每天應支付的費用后，才會在約定的時間、地點，根據當事人所約定的仲裁程序或由其決定的仲裁程序進行仲裁，直至仲裁程序結束，作出仲裁裁決。

從上述規定來看，緊急仲裁程序對費用的收取采取了非常靈活的做法，但該規則中的其他規定仍然適用于緊急仲裁程序。

二、《南部非洲仲裁基金快速仲裁規則》下的仲裁程序

《快速仲裁規則》適用于南部非洲仲裁基金、南非選擇性爭議解決協會、以及南非房產協會所進行的仲裁。與《商事仲裁規則》相比，該規則更為簡單、方便，有利于仲裁程序的快速進行。基金秘書處仍是根據該規則進行的仲裁的管理機構以及仲裁員的指定機構。爭議當事人應積極配合基金秘書處的工作，以便其能夠有效地發揮職能。當事人與仲裁員之間的通訊直接通過基金秘書處進行，而無需再通過書記員進行轉遞。?

《快速仲裁規則》只有11條規定，涉及仲裁程序的提起、仲裁程序的進行、裁決的做出以及仲裁費用的承擔等事項。

1. 爭議解決程序的提起

希望提起爭議解決程序的當事人可以向基金秘書處發出書面通知，簡要闡明爭議的性質。在申請人滿足其他所有要求后，基金秘書處會親自將爭議解決程序通知給被申請人。[21]

基金秘書處應首先采取措施鼓勵當事人友好、快速解決爭議。如果秘書處認為達成和解的希望很渺茫，它應告知當事人它已將該爭議提交仲裁。[22]

2. 仲裁員的選擇

在基金秘書處將爭議提交仲裁程序后，秘書處應首先詢問當事人是否對仲裁員的選擇做出約定。如果當事人已就仲裁員人選做出約定，秘書處就會任命所約定的仲裁員解決爭議。如果當事人沒有就仲裁員人選做出約定，秘書處自己可選擇并任命合適的仲裁員，在適當情況下，它也可任命替代仲裁員。[23]

3. 仲裁程序的進行

仲裁員接受任命后，應通知當事人和仲裁員會面的日期，以確定解決爭議所適用的程序。仲裁員可以要求當事人書面列舉出各自的請求與答辯，有權決定涉及爭議解決準備事項方面的任何問題，并對當事人做出相應的指導。[24]

根據《快速仲裁規則》第6條第4款，仲裁員將確定爭議審理的時間和地點，并決定涉及聽審的所有事項。此外，仲裁員可以決定在聽審時是否允許當事人提供口頭證據、還是必須提交書面證據。仲裁員所采取的措施應確保公正、經濟、快速地解決爭議。

在快速仲裁程序中，仲裁員享有法律規定的廣泛權力和自由裁量權，在需要的情況下，他還享有《商事仲裁規則》授予仲裁員的權力。仲裁員在行使這些權力和職責時應遵守南非1965年《仲裁法》。[25]

在仲裁程序結束前，如果當事人尋求中間或臨時救濟，他就可向仲裁員提出申請，仲裁員就可發布臨時救濟令。如果根據法律，仲裁員無權做出此類命令，當事人就應向有關法院提出此類請求。[26]

如果一方當事人拒不與基金秘書處或仲裁員進行合作，以致仲裁員認為這種缺席或不作為會妨礙仲裁程序的進行，仲裁員就可向該當事人發出書面通知，如果該當事人未在規定時間內出席或采取一定的行為，他就無權再繼續參與仲裁程序。仲裁員還可向該當事人發出書面警告，無論他在仲裁中勝訴與否，他應承擔懲罰性仲裁費用。[27]

4. 仲裁裁決

仲裁員應在仲裁程序結束后的30天內作出仲裁裁決，除非當事人約定延長該期限，或基金秘書處同意延長該期限。在當事人沒有在仲裁裁決作出前向秘書處發出書面指示的情況下，當事人不得對裁決提出上訴。如果當事人書面告知秘書處當事人可對裁決提起上訴，上訴程序就應適用《商事仲裁規則》第22條的規定。[28]

結語：

南非是非洲重要的經濟大國，對外貿易、投資十分頻繁，經貿糾紛時有發生。很多情況下，當事人選擇通過仲裁的方式解決爭端。作為南部非洲十分有影響力的仲裁機構，南部非洲仲裁基金成為一些當事人通過仲裁解決糾紛的首選。為了便利仲裁程序的進行，該機構既制定了解決復雜商事案件的《商事仲裁規則》，還制定了用于解決簡單商事案件的《快速仲裁規則》。這兩個仲裁規則都對仲裁程序的進行規定了嚴格的時間限制，可以避免仲裁程序的拖沓、冗長。此外，《商事仲裁規則》還規定了仲裁上訴程序和緊急仲裁程序，可以滿足當事人這方面的需求。但是由于南非適用的仍是1965年《仲裁法》，而根據該法規定，法院可以對仲裁程序進行很多干預，[29]因此在南非進行的仲裁程序可能會因法院的干預而變得漫長。當中國企業在非洲遇到投資、貿易糾紛時，應盡量選擇在那些采納了聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示范法》以及加入了1958年《承認與執行外國仲裁裁決的紐約公約》的非洲國家內的仲裁機構解決糾紛。[30]

Arbitration and Mediation in Arbitration Foundation of Southern Africa

Zhu Weidong

Aribtration Foundation of Southern Africa is an important arbitral institution in Southern Africa. It has two sets of arbitration rules, namely, Commercial Rules and Expedited Rules, which are applied in accordance with the complexity of the dispute in question. Different from the other arbitration rules, Commercial Rules also provides appeals to arbitration award and conduct of urgent arbitration by consent of the parties, which can meet the parties’different needs. Considering that there may be many interventions from the courts to arbitration proceedings in terms of South African Arbitration Law of 1965, the parties may choose AFSA to arbitrate in a African country where there are not so many interventions from the court.

AFSA, Commercial Rules, Expedited Rules, Arbitration

*2013年3月14日，筆者在南非大學參加金磚國家“能源、材料和創新國際會議”期間，根據南非大學法學院外國法與比較法中心主任Andre Thomashausen教授的安排，在山頓同南部非洲仲裁基金主任、南非Werksmans律師事務所主席De Williams先生進行了座談，探討了中非投資經貿糾紛仲裁解決機制的構建問題。筆者提出，考慮到中非的法律文化傳統和現實情況，仲裁是解決中非經貿投資糾紛的最佳選擇，并且中非政府在中非合作論壇通過的文件中也明確支持雙方企業通過仲裁解決糾紛。如果中國企業了解非洲的仲裁制度，他們就很可能將爭議提交仲裁解決。De Williams先生對此表示贊同，并希望加強同中國仲裁機構的聯系，以推動通過仲裁方式解決中非投資、貿易爭端。

**朱偉東：湘潭大學法學院非洲法律與社會研究中心副主任、非洲金融法研究室主任、教授、法學博士。

① 該基金推薦的仲裁條款有四種：一、納入合同中的或在爭議發生前使用的仲裁條款：“因本合同產生的、或與本合同有關的任何爭議應由基金指定的仲裁員根據《商事仲裁規則》最終解決”；二、在爭議發生后使用的仲裁條款：“我們，甲方（ ）和乙方（ ）在此約定將我們之間因合同產生的或與合同有關的任何爭議由基金指定的仲裁員根據《商事仲裁規則》最終解決”；三、在爭議發生前納入合同中的爭議解決（調解—仲裁）條款：“如當事人之間因本合同產生任何爭議、分歧或請求時，當事人應盡力談判解決之。一方當事人可在發出書面邀請的7天內，邀請另一方當事人進行會談或設法解決爭議。如果爭議不能通過此種談判方式解決，當事人應根據基金秘書處規定的條件將爭議提交基金調解解決。在爭議仍無法解決時，如果爭議根據法律是可以仲裁解決的，該爭議應由基金指定的仲裁員根據《商事仲裁規則》最終解決”；四、在爭議發生前納入國際合同中的仲裁條款：“當事人同意將他們之間因本合同產生的任何爭議、分歧通過聯合國國家貿易法委員會《仲裁規則》規定的調解和仲裁方式解決，南部非洲仲裁基金作為調解和仲裁程序中的指定機構。”

② 根據《商事仲裁規則》附件第1條規定，首次交付的費用按下列方式計算：爭議標的額為5萬元蘭特以下的案件，每方當事人收取2000蘭特；爭議標的額在5萬蘭特以上、10萬蘭特以下的案件，每方當事人收取3000蘭特；爭議標的額在10萬蘭特和50萬蘭特之間的案件，按3000蘭特+超過10萬蘭特以上部分的1%方式收??；對于50萬蘭特和150萬蘭特之間的案件，按7000蘭特+超過50萬蘭特以上部分的0.5%方式收取；對于超過150萬蘭特的案件，按15000蘭特+超過150萬蘭特部分的0.1%的方式收取；對于超過3650萬蘭特的案件，向每方當事人最多收取5萬蘭特費用。對于標的額不明的案件，應與書記員討論后確定。

③《商事仲裁規則》第5條。

④《商事仲裁規則》第6條。

⑤《商事仲裁規則》第7條。

⑥《商事仲裁規則》第9條。《商事仲裁規則》第14條對仲裁員資格、仲裁員任命的終止、替代仲裁員的指定有非常詳細的規定。

⑦ 參見《商事仲裁規則》第11條有關仲裁員權力的規定。

⑧《商事仲裁規則》第10條第1款（1）。

⑨《商事仲裁規則》第10條第1款（2）。

⑩《商事仲裁規則》第10條第1款（3）、（4）、（5）、（6）、（7）。

?《商事仲裁規則》第19條第1、2、3款。

?《商事仲裁規則》第19條第4款。

?《商事仲裁規則》第19條第5款。

?《商事仲裁規則》第12條第1款。

?《商事仲裁規則》第12條第2款。

?《商事仲裁規則》第12條第7款（1）、（2）。

?《商事仲裁規則》第12條第8款。

?《商事仲裁規則》第12條第9款。

?《商事仲裁規則》第12條第10款。

?《快速仲裁規則》第1條。

[21]《快速仲裁規則》第2條。

[22]《快速仲裁規則》第3條。

[23]《快速仲裁規則》第4條。

[24]《快速仲裁規則》第6條第1、2、3款。

[25]《快速仲裁規則》第6條第5款。

[26]《快速仲裁規則》第7條。

[27]《快速仲裁規則》第9條。

[28]《快速仲裁規則》第10條。

[29] 對南非1965年《仲裁法》的論述，參見朱偉東：《南非商事仲裁法律制度述評》，載《仲裁與法律》，2004年第92輯。

[30] Weidong Zhu, Arbitration as the Best Option for the Settlement of China-Africa Trade and Investment Disputes, Journal of African Law, vol.57, No. 1, 2013, p. 162.

（責任編輯：周博）