論逮捕羈押必要性審查的過程控制及優化

文◎李清偉

論逮捕羈押必要性審查的過程控制及優化

文◎李清偉*

逮捕是檢察機關、公安機關、人民法院為防止犯罪嫌疑人、被告人逃避、阻礙偵查、起訴、審判，防止其發生社會危險性，依法對犯罪嫌疑人采取的剝奪人身自由，予以羈押的強制方法。作為一種最嚴厲強制措施，它具有維護司法秩序與社會秩序，進行社會管理的功能和屬性。控制和減少逮捕、羈押中的不必要性，實現逮捕羈押的原則性、靈活性，不僅是提高執法水平的需要，更是保護人權、促進社會管理，提高監督水平的需要。

一、逮捕羈押過程中的控制論與系統論基礎

所謂“過程控制”就是指為了達到規定的目標，對影響過程狀況的變量進行的操縱。“控制”就是讓逮捕羈押達到依法、必要、寬嚴得當、靈活調控的狀態，就如“控制“的原本來源是“操舵術”所表示的那樣，根據需要可左可右，可進可退，可快可慢，是靈活掌舵的方法和技術。

自1948年諾伯特·維納［1］發表了著名的《控制論——關于在動物和機器中控制和通訊的科學》以來，過程控制的思想和方法已經滲透到了幾乎有的自然科學、社會科學。維納把控制論看作是一門研究機器、生命中控制和通訊一般規律的科學，和研究動態系統在不斷變化的環境條件下，保持平衡或穩定狀態的科學。雖然未以社會管理問題為主要對象進行研究，但是，從控制系統的主要特征看，社會管理系統中的過程控制在本質上與工程的、生物的系統是一樣的。都是通過信息反饋來揭示成效與標準之間的差，并采取糾正措施，使系統穩定在預定的目標狀態上的。因此，從理論說，控制論也適合于分析說明社會管理和執法問題。目前，在控制論的邊緣科學中，出現了社會控制論、執法控制論、過程管理論這樣的學科，就反映了這一需求和趨向。無獨有偶，著名的法國物理學家安培［2］早在他撰寫的一篇論述科學哲理的文章中，也把控制論稱為管理國家的科學，提出“建立管理國家之科學”設想。這就使諸如工程控制論、經濟控制論、社會控制論、司法控制乃至逮捕控制論在方法論的層面上沒有了自然科學與社會科學的區別。在筆者提出的“逮捕、羈押過程控制論”里，我們可以把“程序”看做“過程”，把影響過程狀況的“變量”看做逮捕、羈押的“必要條件”以及寬嚴相濟的刑事政策，把“信息反饋”看做逮捕羈押后的反映和回饋等。我們需要進一步做的，就是要充分掌握并運用逮捕、羈押的必要條件，依法決定逮捕羈押，并在逮捕羈押后的信息反饋中，運用好逮捕、羈押決定調控權，解決好逮捕、羈押工作中需要靈活處置的各種問題，從而使逮捕、羈押被調控到最佳狀態。

二、逮捕羈押過程控制模式與程序設計

逮捕羈押過程控制的目的就在于依據社會和諧發展論、系統論、控制論的基本觀點和原理，以及參與社會管理的需要，寬嚴相濟地掌握逮捕羈押必要條件，該重則重，當寬則寬地做好審查和決定逮捕羈押工作。目前，基于新刑事訴訟法頒布和逮捕羈押總量的持續高企［3］，檢察機關宜盡快建立“逮捕從寬與羈押必要性分體審查”工作模式，開展附條件逮捕與不逮捕、羈押必要性審查、刑事和解工作等。

“逮捕從寬及羈押必要性分體審查”模式應著眼于逮捕羈押前、中、后三個階段，做好預先控制、同期控制、事后控制。首先，在逮捕前，要本著“該捕則捕，可捕可不捕盡量不捕”的原則，準確掌握犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事實情節，對有無可能被判處有期徒刑以上刑罰作出準確研判。顯然屬于當捕的，如殺人、重大傷害等，就作出逮捕決定，可捕可不捕的盡量不捕。同時引入羈押必要性審查，以有沒有必要作為是否繼續羈押的依據，盡量減少羈押。也可應犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬辯護人的合理申請，撤銷逮捕、解除羈押。這方面涉及的內容較多，有逮捕必要、不必要的審查與把握，有逮捕決定變更問題，還有逮捕后，可準予不羈押變更情形等。從新的刑事訴訟法看，這些都是原則性的規定，需要以司法解釋或新的刑事訴訟規則來進一步規范，或者需要檢察、公安人員酌定處理。關于這些，筆者以為應確立如下的基本規則：

（一）有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，有下列十種情形之一的，應當逮捕。1.有危害國家安全、公共安全或者社會秩序現實危險的；2.可能實施新的犯罪的；3.可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；4.可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；5.企圖自殺或者逃跑的；6.涉嫌故意犯罪且可能判處三年以上有期徒刑刑罰的；7.曾經故意犯罪或者身份不明的；8.可能有礙本案或者其他案件偵查的；9.犯罪嫌疑人流竄作案、異地作案，不具備取保候審、監視居住條件的；10.對犯罪嫌疑人不羈押可能發生社會危險性的。

（二）涉嫌罪行較輕，且無其他重大犯罪嫌疑的犯罪嫌疑人、被告人，有下列七種情形的，無逮捕必要。1.預備犯、中止犯，或者防衛過當、避險過當的；2.主觀惡性較小的初犯、偶犯、過失犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后有自首、立功表現或者積極退贓、賠償損失，或當事人雙方已就民事賠償達成和解協議的；3.親友、鄰里、同事之間因糾紛引發的故意輕傷害案件，或者侵害家庭成員、親友權益的案件，犯罪嫌疑人有悔罪表現，賠償被害人及其家屬，并取得被害方諒解的；4.犯罪嫌疑人系未成年人或者在校學生，本人有悔罪表現且其家庭、學校或者所在社區具備監護、幫教條件的；5.犯罪嫌疑人系70歲老年人或者殘疾人，身體狀況不適宜羈押的；6.可能判處三年以下有期徒刑，不予羈押確實不致再危害社會，或者妨礙刑事訴訟正常進行的；7.應當逮捕，但患有嚴重疾病或者正在懷孕、哺乳自己嬰兒的人。

（三）具有下列情形的，視為不需要繼續羈押，可以釋放或者變更強制措施。1.羈押條件消失或變化，犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬、辯護人提出解除羈押申請的；2.勞改、勞教單位拒收，犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬、辯護人提出解除羈押申請，監所管理人員認為可以解除羈押的；3.犯罪嫌疑人、被告人賠償被害人，達成刑事和解協議，并且取得被害人諒解的；4.檢察人員發出釋放檢察建議的；4.有必要對犯罪嫌疑人羈押必要性進行重新審查的其他情況或情形。

與檢察機關“逮捕從寬及羈押必要性分體審查”模式相對應的三個階段分別是逮捕必要性控制、逮捕執行控制和重新決定逮捕控制。檢察機關應分階段地做好各過程控制工作。

逮捕必要性控制也叫預先控制或前饋控制。這主要是指檢察機關對逮捕決定的控制。逮捕必要性控制必須同時具備三個條件：1.有證據證明有犯罪事實；2.有可能判處徒刑以上刑罰；3.有逮捕必要。其中，第三點最重要，它是采取取保候審、監視居住等方法不足以防止社會危險性，對犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施的依據。同時又是檢察機關執行“逮捕從寬及羈押必要性分體審查”模式的依據。也就是說，只有對那些非逮捕不可的人才決定逮捕，可捕可不捕的盡量不捕。這主要包括前述可捕可不捕的，和上述七種涉嫌罪行較輕，無其他重大犯罪嫌疑的犯罪嫌疑人。

逮捕執行控制也叫逮捕同期控制或過程控制，它是指檢察機關對執行機關不執行逮捕決定的監督與控制。原則上講，檢察機關作出的逮捕決定必須得到規范執行，其標志就是對犯罪嫌疑人、被告人的收押。如果沒有對犯罪嫌疑人、被告人的收押，即視為沒有執行逮捕決定。至于第九十二條規定的“公安機關對于經人民檢察院批準逮捕的人，都必須在二十四小時以內進行詢問。在發現不應當逮捕的時候，必須立即釋放，發給釋放證明。”這里的“釋放”是收押后的釋放，與不執行逮捕決定沒有關系。

決定逮捕控制也叫事后控制，是指犯罪嫌疑人、被告人被公安機關釋放后，檢察機關發現顯然有錯誤，遂對釋放的犯罪嫌疑人、被告人再行逮捕的補救控制方法。此后的羈押必要性審查，可依據刑事訴訟法九十三、九十四、九十五條規定辦理。

三、程序監督與過程控制的優化

逮捕的雙刃劍效應在司法實踐中是十分明顯的。失之過寬，則放縱犯罪，達不到法律設置逮捕措施的本意，甚至會產生新的社會危險性。掌之過嚴，則會出現不必要逮捕羈押，乃至錯誤逮捕的風險，甚至會產生節制起訴、與偵查機關難以溝通協調，人權保障不力等負面影響。此外，刑事訴訟法在修改過程中，新增第93條規定［4］及犯罪嫌疑人、被告人，及其法定代理人、近親屬或者辯護人，有權申請變更強制措施的規定［5］，賦予了執法人員羈押必要性審查和撤銷變更逮捕措施的權力，這從根本上說是逮捕羈押的自由裁量權。因此有必要對這種權力的行使加以監督管理，該嚴時嚴，當寬則寬，否則很容易被濫用。進行必要的監督是十分應當的。同時，由于法律修改的變故，以往監督的方法不適應了，這需要借助其他的途徑或辦法作些調整與變通。筆者以為，過程控制給我們提供了一種成熟的新選擇。這種辦法，一方面使程序監督與過程控制融為一體，使過程監督的理念自然融入逮捕羈押裁量工作之中，無疑是監督思路與方式的創新和優化。這里需要強調的是：在逮捕羈押執法過程中，新刑事訴訟法又在程序控制的基礎上增加了一些變量和難度，如逮捕措施的被動變更、不必要羈押決定的作出、解除羈押申請與辦理，都為我們做好過程控制提出了更高的要求，對此，檢察機關更需要借助過程控制來完成使命。柔中帶剛、高效地適應新的法律和環境。

（一）以執法程序的最終點為過程控制的控制點，改變監督方式，實行“巧監督”

如前所述，過程控制多采取預先控制、同期控制、事后控制三種方式。而控制的關鍵點在每個程序的末尾，做好了終點控制工作，過程控制也就舉重若輕地做好了，我們期望的監督效果也就出來了。譬如：在逮捕審查工作中，無論檢察機關作出批捕或不批捕的決定，公安機關都應馬上執行，公安機關是否給我們送達了《執行回執》或《變更強制措施通知書》，事關決定被執行了沒有，執行的咋樣，是最重要的。如果送達了《執行回執》或《變更強制措施通知書》，就說明公安機關按照法律規定執行終結了，如果沒有，則說明公安機關沒有執行完畢，檢察機關的逮捕決定或不逮捕決定沒有得到落實。這時進行監督的必要性就突顯了，檢察機關就應過問、監督，該發《糾正違法通知書》的就發，否則就是沒有盡到自己的監督職責。實際上，這樣監督的效果一般都會很顯著的，成功率也很高，且不會引起監督對象的抵觸。又如，在檢察機關所做的羈押必要性審查中，無論檢察機關作出的決定是什么，也不論公安機關對決定有是否變更，只要給檢察機關送來了《執行回執》，那么就說明公安機關執行完畢了。在這種情況下，檢察機關就不必再過問了。此外，在犯罪嫌疑人被捕后的羈押審查中，在犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人申請變更強制措施的審查辦理中，以及事后發現變更強制措施錯誤的重新審查中，檢察機關都應高度注意公安機關是否給檢察機關送達了《執行回執》、《變更強制措施通知書》、《不釋放通知書》、《釋放通知書》等程序終極文書，并以此作為是否推出后續監督措施的依據。當然，過程控制中，檢察機關的決定、行為也是很重要，不論在逮捕或不逮捕必要性審查中，還是在羈押必要性審查中，以及公安變更逮捕措施的事后審查中，檢察機關都應及時作出自己的決定，并以對應的檢察文書，如《批準逮捕決定書》、《不批準逮捕決定書》、《撤銷逮捕決定書》、《變更強制措施決定書》、《釋放建議書》、《同意變更強制措施決定書》、《不同意變更強制措施決定書》、《逮捕決定書》表明自己的立場和決定，及時送達公安機關執行。并以此將逮捕羈押程序的前后完整地聯系起來，為程序后的監督打下堅實的基礎。

（二）建立完整高效的信息收集與信息傳遞、反饋途徑

就新的刑事訴訟法而言，它經權威立法機構若干次細密推敲完善，目前已是最為細密完善、最精簡、最具權威性的新程序。在這里我們無需再探討程序的制定、修改、完善了。也就是說我們的控制系統目前是最完善、最科學的，控制標準也是最適當的。當下最緊要的是我們如何根據情勢執行好這部法律的問題了。從控制論的角度講，執行最主要的一個環節就是看執法者能否將它付諸嚴格地執行。談到這個問題，我們的經驗可以說是汗毛充棟了。過去，很多好的法律在執法與執法的信息反饋中，由于信息不靈、缺少應有反饋，梗阻現象嚴重，造成執法監督效果不佳。這次我們對新的刑事訴訟法執行問題，就首先必須從這方面著力解決。

控制論中經常以信息熵［6］來描述系統狀態的不確定性。描述不確定性的信息量的量值，正好等于該事務的有序性、確定性的增量。也就是說，系統具有不確定性的重要原因是信息發出、反饋、處理的不對稱和不完全。監督工作如果出現不到位情況，首要原因就是我們的信息運行不暢，信息傳遞反饋機制不全。要提高逮捕、羈押過程控制的有效性、精確性，提高監督效能，就必須在提高信息的發出量和反饋量上作文章。如上所述，及時作出《批準逮捕決定書》、《不批準逮捕決定書》、《撤銷逮捕決定書》、《變更強制措施決定書》、《釋放建議書》、《同意變更強制措施決定書》、《不同意變更強制措施決定書》、《逮捕決定書》，全面準確的接收公安機關的《執行回執》或《變更強制措施通知書》等前述對應文書及其他反饋信息，并適時發出監督信息，檢察機關“信息熵”管理系統才算運行完成了。

目前，檢察機關在法律監督工作中，與被監督機關建立了兩套信息聯絡系統，一套是傳統的執法監督信息人工傳遞系統，已運行多年，目前仍發揮主要作用，但系統不完整、執行不到位、工作不落實現象隨處可見，有的部門連必要的法律文書都不健全，什么事后該出什么文書都不知曉，更男談到公安機關應給予什么樣的對應反饋了，信息熵值很低。另一套是近年來摸索建立的行政執法與刑事司法網上銜接信息共享平臺。嚴格說，這套系統目前尚未完全建立起來，運行管理的信息熵值也很低。目前，檢察機關亟需重建傳統的執法監督信息人工傳遞系統，加快建立現代化的行政執法與刑事司法網上銜接信息共享平臺，提高執法信息管理水平，促進執法監督水平提高。

檢察機關迫切需要在執行狀態信息、條件變化信息、干預反饋信息，預期目標值信息等方面建立完善上述信息傳輸機制，務必使它們保持通暢，實現信息傳遞系統狀態的有序性和功能的有效性。

（三）高度重視自身與監督對象素質的優化與提高

檢察機關自身與監督對象的素質優化是逮捕羈押控制系統優化的基礎。法律本身不是絕對剛性的，逮捕羈押執法人員對逮捕羈押自由裁量權的運用也要受自身稟賦、素質的影響。法律的目標價值能否實現，在很大程度上取決于執法者對法的理解和運用。必須采取有效措施加強檢察、公安執法人員對新法的準確理解和正確執行，提高他們的執法素養，強化他們對主持或參與過程控制正確觀念的強化，提高逮捕羈押執法人員的執法水平，避免對自由裁量權的濫用。

四、結語

過程控制理論研究目前較為成熟，但以系統論和控制論的基本理論對逮捕、羈押執法過程進行研究的可借鑒成果為數寥寥。筆者主張的過程控制分析，很大程度上存在著對逮捕羈押執法過程控制實際流程的高度簡化，有些是檢察部門在實際工作中正在做，但需要加強的，是一種理論上的初創，還繼續有待于在檢察實踐中進一步加強。相信在我們大家的一致努力和探索下，這一理論會發揮出更顯著的作用。

注釋：

［1］諾伯特·維納：（1894——1964），美國應用數學家，控制論的創始人，在電子工程方面貢獻良多，他是隨機過程和噪聲過程的先驅。

［2］安培（1775——1836），法國化學家，在電磁作用方面的研究成績卓著，對數學和物理也有貢獻。

［3］見《最高人民檢察院報告》：自2001年至今的十多年中，全國檢察機關每年批捕的犯罪嫌疑人約80萬人，逮捕率95%左右，每年被逮捕的犯罪嫌疑人人數大大超過被判處徒刑以上人數，均遠遠高于國外人數和比率。

［4］第93條規定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查，對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日內將處理情況通知人民檢察院。”

［5］第95條規定“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后，應當在三日內作出決定。不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。”

［6］信息熵：是近年來發展起來的一種有效地處理不精確、不確定、含糊信息的數學理論方法。

*寧夏自治區固原市人民檢察院檢察長［756000］