購買假冒香煙尚未銷售是否認定非法經營罪未遂

文◎董 斌 方云柏

［案情］2013年8月，犯罪嫌疑人張某某向他人購“白沙”、“紅杉樹”等品牌假冒成品香煙共計26件，存放在自家舊房子里，準備轉手銷售牟利。尚未銷售，即于2013年10月被省聯合打假隊查獲。經縣級價格認證中心鑒定，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算，上述香煙價格人民幣78925元。

本案的爭議焦點在于，只有單獨的買進、運輸或儲存煙草制品行為，在賣出之前即被查獲的，是否構成非法經營罪既遂。

［速解］本文認為，結合《刑法》、《煙草專賣法》及相關司法解釋，應認為具有生產、批發(fā)、零售煙草制品三種行為之一的，以非法經營罪定罪處罰，買進而未賣出的，應認定為未遂。

首先，根據《煙草專賣法》的有關規(guī)定，只有完成銷售行為，才構成犯罪既遂。《煙草專賣法》第3條明確規(guī)定：國家對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。在該法第七章“法律責任”部分，與非法經營罪有關的只有第38條：倒賣煙草專賣品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；情節(jié)輕微，不構成犯罪的，由工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款。根據法律相銜接的一般常識，《煙草專賣法》只對倒賣煙草專賣品，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪（非法經營罪），對單純的收購、生產、運輸等其他違反煙草專賣法律法規(guī)的經營行為，并不以刑法進行調整。據此，我們可以得出這樣的結論，即在涉及煙草專賣品的非法經營犯罪中，以倒賣煙草專賣品行為為客觀構成要件，只有完成銷售行為之后，才構成犯罪既遂。

其次，現有刑事法律的有關規(guī)定，也只明確了實施了生產、批發(fā)、零售三種行為之一，才能構成既遂。2010年3月26日兩高《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規(guī)定：違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。上述解釋未明確非法經營的具體行為，但2003年印發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關于辦理假冒偽劣煙制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）第3條對非法經營煙草制品行為適用法律問題作出規(guī)定：“未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產、批發(fā)、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第225條的規(guī)定定罪處罰。《紀要》雖然對《煙草專賣法》有關依法追究刑事責任的行為有所突破，但也只規(guī)定了生產、批發(fā)、零售煙草制品三種行為之一的，以非法經營罪定罪處罰，并未規(guī)定單獨的買進、運輸、儲存行為之一即可構成既遂。

最后，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不宜擅自作擴大解釋。刑法認定的非法經營犯罪均由司法解釋進行了規(guī)定，除此之外，其他類型的非法經營行為，均不能認定為非法經營犯罪。

綜上，對買賣煙草專賣品的犯罪行為，不應僅從“非法經營”這一詞語的字面文義作片面理解，對所有的非法“經營”行為，無論生產、購買或者銷售，均“一刀切”，統統認定為既遂；而應全面理解相關行政法律、法規(guī)及刑法、司法解釋的立法本意，根據具體犯罪事實，分析犯罪的進行程度及社會危害性結果的發(fā)生與否，綜合評判其既、未遂狀態(tài)。結合本案，被告人購進煙草制品，在儲存過程中被查獲，尚未銷售，由于法律沒有明確界定，從便宜被告人原則，應依法認定非法經營犯罪未遂。