法律監督視野中的刑事上訴工作實證分析——以某分院刑事上訴案件為例

文◎曹 堅 顧琳娜

刑事上訴檢察工作是檢察機關履行刑事審判監督職能的重要環節。近年來，我院受理的刑事上訴案件數呈增長趨勢，人案矛盾凸顯，如何在有限的辦案期限內依法審核原審判決、裁定認定的事實、證據，確保法律適用準確無誤，審判程序合法，是刑事二審檢察人員的重要職責。下文總結分析了我院近兩年來辦理刑事上訴案件的基本情況，查找問題，提出針對性的對策與建議，為加強和改進刑事上訴檢察工作提供參考和借鑒。

一、辦理刑事上訴案件的基本情況

2011年至2012年，我院共受理各類上訴案件1826件3470人，收到二審法院上訴改判、發回重審案件104件253人。其中改判案件92件223人、發回重審案件12件30人。上訴案件改判、發回重審率為5.7%，比2010年（5.8%）略有下降。其中，我院提出改判、發回重審建議60件128人，占全部改判、發回重審案件的57.7%。

（一）我院提出改判、發回重審建議的案件情況

60件建議改判、發回重審的案件中，因量刑建議改判的有39件，占63.9%；因法律適用建議改判的11件，占18%；因認定事實建議改判、發回重審的10件，占16.4%；因定性錯誤建議改判的1件，占1.6%。

1.因量刑有誤而建議改判。因上訴人在二審期間退贓、落實緩刑監管、同案犯間量刑均衡等情節而建議改判的25件；因有自首、立功情節而建議改判的10件；因犯罪形態系犯罪未遂而建議改判的2件；因認定從犯、數罪并罰而建議改判的各1件。以上39件案件經我院建議后均獲一中院改判。

2.因法律適用有誤而建議改判。包括因法律調整導致認定標準發生變化和因適用罰金刑錯誤而建議改判。

（1）法律調整。共有9件案件，主要涉及詐騙、盜竊、合同詐騙等案由的上訴案件。如李某某詐騙上訴案和詹某某等人詐騙、掩飾、隱瞞犯罪所得、妨害行用卡管理上訴案，由于“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2011年4月8日）在該案二審理期間施行，對詐騙犯罪數額認定標準做了新規定，在量刑上更有利于上訴人。又如姚某某盜竊上訴案，《刑法修正案（八）》于該案二審期間施行，姚某某盜竊金融機構的行為不再認定為“其他特別嚴重”情節。再如孫某某合同詐騙上訴案和余某某等3人合同詐騙上、抗訴案件，因《本市公檢法司關于辦理部分詐騙類犯罪案件具體數額標準的意見》具體數額標準發生調整，且均有利于上訴人。上述案件均經我院建議后獲一中院改判。

（2）罰金刑適用不當。如楊某某職務侵占、信用卡詐騙上、抗訴案和魏某某等2人職務侵占上、抗訴案，均為依據刑法規定應處罰金而未處或者不應處罰金而處，經我院建議后均獲一中院改判。

3.因案件事實認定有誤而建議改判、發回重審。主要包括因犯罪數額、犯罪事實認定錯誤而建議改判或因事實認定不清建議發回重審。

（1）犯罪數額認定錯誤。共有6件案件存在犯罪數額計算錯誤、認定標準不統一等問題。例如方某某等8人銷售假冒注冊商標的商品、信用卡詐騙、收買、非法提供信用卡信息上訴案。一審判決在認定犯罪數額時證據標準不統一，既有被告人供述，又有審計報告，且部分供述不能相互印證，而查獲的未銷售商品卻未予認定等，錯誤認定被告人方某某等4人銷售假冒注冊商標的商品45萬元、信用卡詐騙3.7萬余元，我院建議二審法院查清事實后改判。一中院采納我院意見，統一認定證據標準，認定銷售假冒注冊商標的商品罪的犯罪數額27.3萬，信用卡詐騙1.36元。

（2）犯罪事實認定不當。共有2件案件涉及對關鍵證據的審查失誤導致事實認定不當。例如許某某等人出售偽造的增值稅專用發票、出售非法制造的發票上訴案。我院審查認為，一審法院在認定上述事實時，誤將許某某1247非法制造的發票中的161份上海市增值稅普通發票認定為增值稅專用發票，認定其出售偽造的增值稅專用發票不當。一中院采納我院意見，以出售非法制造的發票罪改判許某某有期徒刑8個月，并處罰金人民幣1.5萬元。

（二）法院直接改判、發回重審案件情況

44件直接改判、發回重審的案件中，涉及量刑25件，事實13件，法律適用3件，定性4件，程序違法1件。從直接改判、發回重審原因來看，主要包括檢法分歧16件，占36.4%；二審期間出現新情況11件，占25%；法院行使自由裁量權10件，占22.7%；法院未經開庭直接發回重審7件，占15.9%。

1.檢法認識分歧。主要涉及定性、適用法律、事實證據、量刑等方面的分歧。

（1）定性分歧4件，均為此罪與彼罪的分歧。一是受賄罪與非國家工作人員受賄罪的分歧。如吳某某受賄案，一審判決認定吳某某的行為構成受賄罪，吳某某以不具有國家工作人員的身份等為由上訴。我院審查認為原判準確，應予維持。一中院認為吳某某雖受政府委派擔任集體所有制企業的管理人員，但其自身當時并不具有國家工作人員身份，且所在的集體所有制企業中并無國有資產，故吳某某在集體所有制企業中從事管理工作不屬于從事公務，其不具有國家工作人員的主體身份，改判認定非國家工作人員受賄罪。二是貸款詐騙罪與詐騙罪的分歧。如姚某貸款詐騙案，一審法院認定姚某構成貸款詐騙罪，姚某以行為不構成犯罪為由上訴。我院認為原判準確，應予維持。一中院認為姚某誘使房主在轉賬憑條上簽字，將房主銀行賬戶內的錢款劃至其賬戶，直至銀行放貸后仍隱瞞真相，將錢款占為己有予以處分，具有非法占有房主錢款的故意，改判為詐騙罪。三是搶奪罪與盜竊罪的分歧。如朱某某搶奪案。被告人朱某某在網吧趁被害人專心上網打游戲之機，伸手將放置在被害人身前電腦桌上的手機拿走。一審判決認定朱某某犯搶奪罪。一中院認為朱某某在作案時具有秘密竊取被害人財物的主觀故意，其行為構成盜竊罪，且屬扒竊。

（2）適用法律分歧1件。如宋某某等2人非法經營案。宋某某違反國家規定使用銷售點終端機具，采用虛構交易的方式為信用卡持卡人套取現金，共計人民幣1億余元。宋某某以犯罪數額有誤為由上訴。一中院認為，2009年2月28日公布的《刑法修正案（七）》將非法從事資金支付結算業務的行為納入非法經營罪的范圍予以懲治，此前我國尚無法律和行政法規明文規定禁止信用卡套現，故宋某某于2009年2月28日前實施的信用卡套現行為，可不認定為犯罪，該期間套現金額應在犯罪金額中扣除，應認定為8895萬余元，改判宋某某有期徒刑三年六個月，并處罰金五萬元。

（3）事實證據分歧7件。一是被法院直接改判的4件，主要因證據不足而不予認定部分犯罪事實、不予計算部分犯罪數額。如許某組織他人偷越國境案。許某以其未幫助其中幾人辦理簽證為由上訴。我院審查認為，原審認定準確，應予維持。一中院審理后認為原判認定許某組織其中3名偷渡人員偷越國境事實的證據不足，改判許某有期徒刑五年，并處罰金人民幣六萬元。又如陳某某等3人詐騙、偽造武裝部隊證件案。公安機關在抓獲李某某、姚某某后，從李某某身上查獲了偽造的殘疾軍人證1本，從姚某某身上查獲了偽造的軍官證和殘疾軍人證各1本。一審判決認定陳某某、李某某、姚某某的行為均構成詐騙罪和偽造武裝部隊證件罪。一中院審查后認為，現無證據證實原審被告人李某某、姚某某實施了偽造武裝部隊證件的行為，且雖然李、姚二人供述證件系從他人處購得，但無相應證據予以佐證，故該節事實證據不足，據此以詐騙罪改判李某某、姚某某各有期徒刑八年六個月，并處罰金十萬元。二是被法院發回重審的3件。如郭振某盜竊案、郭文某等3人合同詐騙案、方某職務侵占案，均因事實不清發回重審。

（4）量刑情節分歧6件。包括對加重情節和自首情節的認識不同等情況。一是對加重情節分歧的2件。涉及對強奸罪中的“輪奸”和搶劫罪中的“多次”認定的認識不同。例如胡某某、李某某強奸案。一審判決認定胡某某、李某某的行為構成強奸罪，且有輪奸情節。胡、李二人均以雙方系嫖娼關系，不構成強奸，更不屬于輪奸為由提出上訴。我院審查認為，原判認定準確，應予維持。一中院認為胡某某與羅某發生性行為后離開臥室，對李某某之后是否對被害人進行強奸并不確定，加之場所相對封閉，羅某在受李某某性侵犯時無第三人在場，故胡、李二人具有輪奸的犯意聯絡證據不足，不應以輪奸犯論處，據此分別改判胡某某、李某某有期徒刑五年。又如高某搶劫案。被告人高某先后三次采取蒙面、持刀威脅被害人等方式，搶得錢款。一審法院認定其行為構成搶劫罪，構成多次搶劫，且其中一節搶劫為犯罪中止。高某以其犯罪中止應免除處罰且不屬多次搶劫為由上訴。我院審查認為，原判認定準確，應予維持。一中院認定高某第二節搶劫系犯罪中止，未造成損害，應當免除處罰，對于免除處罰的中止犯罪不應計入多次搶劫的次數，故被告人高某的行為不構成多次搶劫，據此改判。二是自首情節分歧3件。均為對是否屬于對行為性質的辯解存有爭議。例如劉某強奸、容留他人吸毒案。被害人李某因醉酒被朋友送至酒店入住，在朋友離開后，李某因神志不清誤入被告人劉某的客房，劉某明知李某醉酒，將其帶至私家車內，采用誘騙等方式與李某放生性關系。同時，劉某在酒店房間內容留三人在該房內吸食甲基苯丙胺。劉某以其行為不構成強奸罪為由上訴。我院審查認為原判認定準確，應予維持。一中院認為原審判決認定劉某犯強奸罪、容留他人吸毒罪，定性準確，但被害人因自身原因過度飲酒，其醉酒后果非上訴人劉某造成，應區別于行為人采用將被害婦女灌醉或麻醉等方式，置婦女于無意識狀態下進行奸淫的強奸案件，應在量刑時予以充分考慮。且劉某對被害人是否醉酒及其行為是否構成強奸罪的辯解，屬于被告人對行為性質的辯解，不影響自首的成立，依法可以減輕處罰。又如楊某合同詐騙案。一中院認為楊某在接公安機關通知后主動投案，并如實供述了主要犯罪事實，雖對其行為性質有所辯解，但不影響對其自首的認定，故認定楊某有自首情節，依法對其減輕處罰。

2.二審期間出現新情況。共有11件案件，包括因新證據改變事實認定，新規定提高認定標準，退贓、取得被害人諒解或落實幫教等新情況而被改判。一是新證據出現。共有3件案件因新證據查明被告人的年齡、立功等事實而被二審改判。例如郭某某、凌某某詐騙案。一中院在二審期間查明郭某某到案后有檢舉他人賭博犯罪嫌疑的立功表現，從輕改判。又如馬某某等6人尋釁滋事案。在二審期間，法院經委托相關鑒定機構對馬某某進行了骨齡鑒定，馬某某攝片時（2011年3月16日）的實際年齡應在18歲6個月至19歲6個月之間。綜合考慮村委會、村領導及鄰居的證言，一中院從存疑時有利于被告人的原則出發，認定馬某某在犯罪時不能排除其尚未滿十八周歲的可能性，可視作為馬某某在實施犯罪時尚未滿十八周歲，屬未成年人犯罪，從輕改判。二是新司法解釋出臺。共有2件案件，分別因“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2011年4月8日）、本市關于辦理部分詐騙類犯罪案件具體數額標準的辦案規定調高了認定標準而被改判。例如寧某某等27人詐騙案。二審期間，“兩高”相關新的司法解釋調高了詐騙犯罪“數額特別巨大”的標準，寧某某、李某詐騙數額屬于詐騙數額巨大，故一中院予以相應改判。又如莊某某合同詐騙案。一中院鑒于二審期間相關詐騙類犯罪案件的具體數額標準已作提高，予以從輕改判。三是被告人退贓等新情況。共有6件案件，因二審期間被告人退賠、取得被害人諒解、落實社區矯正等情況而改判。如陳某某交通肇事案、楊某某職務侵占案、毛某盜竊案、戴某某故意傷害案、高某搶劫案等5件因退賠、取得和解等而從輕改判；如陳某某信用卡詐騙案因落實社區矯正而改判緩刑。

3.法院自由裁量。10件案件均為一審量刑在法定幅度之內，二審又無任何新情況，而二審法院認為量刑偏重自行予以改判。

4.未經開庭直接發回重審。如王某某虛開增值稅專用發票案、徐某某重婚案、田某某盜竊案、肖某某假冒注冊商標案、劉某某非法經營案、束某合同詐騙案等6件案件未經開庭，一中院以認定事實不清為由直接發回重審?？履撤欠ㄎ展姶婵畎?，一中院以認定程序違法直接發回重審。

二、辦理刑事上訴改判、發回重審案件的主要做法

在辦理刑事上訴案件過程中，我院依法靈活運用多種行之有效的辦案方法，在堅持寬嚴相濟、全案審查的同時，強化責任，認真學習業務知識，努力提高辦案水平，并在工作中及時總結調研，取得了良好的辦案效果。

1.堅持貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策。在辦理刑事上訴案件過程中，我院認真貫徹落實寬嚴相濟刑事司法政策。對事出有因或輕微刑事犯罪的案件，在二審階段被告人積極賠償經濟損失，得到被害人諒解，認罪悔罪態度較好的，認真審查核實后建議二審法院改判11件，這類案件得到了較好的處理結果，達到了法律效果、社會效果的統一。

2.嚴格遵循全案審查原則。根據法律規定，刑事上訴案件必須全案全面審查，這對檢察機關的工作提出了較高要求。我院在審查刑事上訴案件時嚴格遵循，力求做到不枉不縱。不局限于審查上訴人的犯罪事實和分析上訴理由，充分保障所有被告人的合法權益。對有多名被告人的案件中，注重全案證據事實、定性量刑的審查，力求各名被告人之間的量刑平衡，做到罪責相當。對案件的量刑情節全面審查，既注重法定量刑情節的審查，也注重酌定量刑情節的審查，力求罰當其罪。如在辦理金某某等人敲詐勒索案中，被告人金某某等3人與王某某共同實施了兩起敲詐勒索犯罪，其中一起系犯罪未遂，但一審判決僅認定王某某一人部分犯罪未遂。我院審查后認為金某某等3人亦構成部分犯罪未遂，經建議二審法院予以改判。

3.不斷強化責任意識。在認真審查一審案卷材料的基礎上，還應充分重視上訴理由，不僅關注上訴人罪重的證據，也要重視其罪輕的材料，適時補偵、夯實證據，保護當事人的合法權益，更要做到以理服人。如吳某某盜竊案，我院在審查時發現吳某某所竊的其中一輛車被害人購買時即為二手車，但原審在委托鑒定時未注明該情況，而涉案車輛已滅失，致鑒定機構按購買時為新車的標準予以估價，故存在價格估高。二審重新委托價格鑒定，對吳某某的盜竊數額相應調整，經我院建議二審法院予以改判。再如唐某信用卡詐騙案，我院在審查時發現，根據銀行出具的書證，信用卡詐騙金額低于原判認定的數額，我院遂向相關銀行調查取證，補充了相關證據后，對信用卡詐騙金額予以調整，經建議二審法院予以改判。

4.認真學習業務知識。2011年以來，《刑法修正案（八）》、“兩高”《關于辦理詐騙形式案件具體應用法律若干問題的解釋》等法律規定陸續施行，本市亦出臺了一系列與之相配套的新辦案規定，特別是對盜竊、詐騙、合同詐騙等罪名的量刑檔次均做了較大的調整針對新規定的施行，我們不僅認真學習、加強調研，還高度重視、著重提高辦理此類案件質量，尤其在新規定銜接過程中，做到更好地適用法律、理解“從舊兼從輕”原則及新規的效力范圍，共有7件案件經建議二審法院予以改判，保證了上述案件的質量。

5.及時總結加強調研?！缎谭ㄐ拚福ò耍愤€規定了危險駕駛等新罪名，在加強學習理論知識、認真辦理此類上訴案件的同時，我們還對新罪名案件進行了歸類整合，對司法實踐操作中存在較多爭議、問題比較集中、需要統一認識的上訴改判案件進行了整理分析，組織干警研究分析了這一類案件。在此基礎上，對醉駕案件進行了專門的調查研究，不僅研究了醉駕案件的特點，分析了醉駕案件在實踐中的突出問題，還對此類案件的認定自首、適用緩刑等常見改判內容進行了深入地探討。

三、加強刑事上訴檢察工作的建議

從辦理刑事上訴案件的基本情況看，刑事上訴工作的質量較高，但仍有亟待改進的地方，如對新證據審查不夠細致，對原判審查不夠全面，對二審改判監督方式尚不夠多樣，對爭議分歧解決不夠及時等。針對這些不足，在辦理刑事上訴案件過程中，我們必須進一步轉變觀念，強化監督意識，提高監督質量。

（一）強化監督意識

1.樹立科學觀念，強化監督意識。刑事上訴檢察工作要樹立“訴訟與監督并重”、“配合與制約并重”的理念，強化審判監督意識，在監督內容和形式上下功夫，通過程序監督與實體監督并重，追求最大化的執法效果，既要敢于監督，又要善于監督，不斷加強和改進法律監督工作。對于二審生效判決，不能僅以“分歧”、“自由裁量”等理由了結，而因綜合分析案件證據、犯罪事實、量刑情節等，作出是否需要糾正的意見，并可根據不同情況，對判決靈活、合理地運用提出抗訴、糾正違法、檢察建議、檢察公函、工作通報等多種監督方式，探索各類監督舉措的應用條件和辦案效果。

2.認真審查研究，確保案件質量。必須進一步增強工作責任心，明確職責，始終堅持全面審查的原則，樹立“實體與程序審查并重”、“定罪事實與量刑情節審查并重”、“有罪證據與無罪證據審查并重”、“主刑與附加刑審查并重”等執法理念，以保證上訴案件的質量。要增強對新證據的審查能力，要及時關注二審期間法律法規的調整、被告人退賠等新情況，確保不偏不倚，依法公正。

3.拓寬監督思路，擴大監督范圍。刑事審判監督應貫穿于刑事審判活動的始終，要進一步拓展監督空間，提高監督工作的精細度，杜絕監督死角，加強對包括減輕處罰的幅度、酌定量刑情節的適用及適用緩刑正確與否等以往不夠重視的問題加以監督的意識。如對前述的量刑存在張冠李戴的錯誤判決，可在審查發現后，即針對書寫錯誤制發檢察建議督促法院予以糾正，可能會得到更好的監督效果。此外，還有部分案件，雖因上訴不加刑等原因最終獲得了維持，但并不能因此而掩蓋其中存在的原審判決的質量問題，應探索多種監督方式糾錯實現公正。

（二）完善監督機制

刑事上訴工作，要從根本上保障有效而全面的監督，必須加強系統內部指導反饋、及時與法院溝通協調，重視與再審抗訴程序的有效銜接，延伸監督的效果。

1.健全再審抗訴機制。刑事二審程序是對一審審判活動的再次審查，檢察人員應當增強對二審裁判監督的意識，對確有錯誤的應當堅決啟動審判監督程序，把好刑事訴訟的最后一道關口。由于啟動再審抗程序的訴訟成本較大、難度較高，且缺乏具體的辦案細則，必須根據案件實情，運用多用監督方式予以糾正。建議相關部門進一步細化二審裁判監督的有關規定，明確規定二審程序終結后啟動再審抗訴的條件和流程，同時制定有關工作制度與配套措施，增強可操作性。

2.深化檢法協商機制。檢法分歧致法院直接改判案件占較大比重，應加強與法院溝通，建立多層次的交流平臺，形成系統的檢法銜接機制，包括承辦人就個案在庭審前后、判決前后的溝通；處領導、分管院領導就執法過程中的一類問題通過定期與法院進行通報、協商，列席審委會等多種途徑。積極收集典型案例，及時了解法院對有關爭議問題的認識理解和實踐操作，共同研討疑難復雜問題，達成執法共識，統一辦案尺度。

3.加強個案指導。二審檢察機關所轄區院受案范圍較為廣泛，在辦案中要通過個案指導、定期走訪等形式，就二審期間遇到的問題及時與區院溝通，做到關口前移，使某些問題在一審階段即可解決，形成有效的溝通協調機制。以重點案件、疑難案件為著力點，積極開展條線的集體會商和研討分析，力求解決執法辦案中的疑難、復雜和爭議問題。

4.探索監督延伸工作機制。在辦案過程中，不能就案辦案，要注重案件的延伸工作，如加強對二審改判緩刑后的罪犯表現情況反饋、對二審發回重審案件的后續跟蹤制度、對個案發出檢察建議后的跟蹤反饋等，在積極探索和總結經驗的基礎上，逐步建立起一套系統的案件跟蹤制度。

（三）加強能力建設

刑事二審程序面對的案件種類繁多，情況復雜，對二審檢察人員提出了較高的能力要求。只要不斷夯實法律基礎，提高業務能力，才能有效應對挑戰。

1.拓展業務知識。近幾年來，刑法多個修正案、新刑訴法、新司法解釋等陸續出臺，出現了新罪名，調整了量刑標準和辦案期限等，檢察人員要及時學習、深入研究，確保辦案準確。如一起存在檢法認識分歧的非法經營上訴案，上訴人的部分行為在司法解釋出臺前實施，而司法解釋之前并無相應法律界定該行為屬于犯罪行為。我們認為，根據從舊兼從輕的追訴原則，司法解釋屬“擴大解釋”的，在該解釋之前的行為應不屬犯罪，故而二審法院的改判更符合法理精神。在辦理刑事上訴案件過程中，還應填補知識空白，豐富金融證券、知識產權、網絡技術等社會領域的知識；促進知識更新，及時掌握最新的法律規定、刑事政策、法律適用、執法動向等業務要求。

2.加強崗位練兵。有針對性地開展崗位培訓，通過專題講座、案例研討、庭審實戰等多種形式，提升辦案人員的崗位技能和實戰水平。從實際工作出發，突出檢察實務技能和執法辦案規范兩個培訓重點，在規范文書制作、完善庭審預案、強化出庭技能等方面夯實基本功。

3.總結典型案例。對于改判成功的典型案例，要善于總結經驗，充分發揮案例指導的突出作用；對于辦案中的難點爭議問題，要加強調查研究，以求消除分歧，達成共識。