惡意透支型信用卡詐騙罪的司法認定

文◎喬玉成

本文案例啟示：惡意透支型信用卡詐騙罪的認定，應當注意正確確定惡意透支信用卡詐騙罪的主體，謹慎推定持卡人非法占有的目的，區分惡意透支和善意透支，統一對催收要件行為認定和時間的認識，并將惡意透支犯罪與一般的透支糾紛區分開來。同時基于刑法的謙抑性，判斷時應謹慎處理，防止公權力的濫用。

［基本案情］2008年3月17日，被告人燕某在工商銀行申領信用卡一張，2010年2月23日開始透支，截至2011年4月11日共透支本金49960.56元。經該行多次催繳，被告人燕某拒不歸還。案發后，所欠本息全部追回。后被告人燕某被當地法院判處有期徒刑二年，緩刑三年。

一、惡意透支型信用卡詐騙罪之剖析

《刑法》第196條第2款規定，“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。”

（一）“持卡人”的理解與認定

從主體上看，惡意透支的主體必須是特定的，即信用卡的持卡人。實踐中，絕大多數惡意透支型信用卡詐騙罪都由合法持卡人本人實施，也存在實際用卡人與登記持卡人不一致，實際用卡人惡意透支的情況。這種情況下如何認定犯罪主體是一個較為復雜的法律問題，對此，應當區分不同情況具體分析。

首先，登記持卡人與實際持卡人不一致，登記持卡人不知曉信用卡被申領使用的情況。如果實際持卡人持有的信用卡登記人不是自己，而登記人本身又不知曉信用卡申領使用，說明存在騙領或冒用信用卡的情況，使用以虛假身份證明騙領的信用卡，應適用《刑法》第196條第1款的規定。同時，如果非法持卡人冒用他人信用卡，并進而惡意透支的，應當適用《刑法》第196條規定的“冒用他人信用卡”條款。上述兩種情況，實際持卡人不屬于惡意透支信用卡詐騙的主體，登記持卡人本身并非行為主體，自然也不屬于惡意透支信用卡詐騙的主體。

其次，登記持卡人與實際持卡人不一致，登記持卡人知曉信用卡被申領使用的情況。在登記持卡人和實際持卡人沒有共謀，不構成共同犯罪的情況下，當登記持卡人與實際持卡人不一致時，筆者認為，實際持卡人不屬于惡意透支型信用卡詐騙罪所規定的“持卡人”。

最后，登記持卡人與實際持卡人成立信用卡詐騙罪共同犯罪的情況。在典型的惡意透支型信用卡詐騙共同犯罪中，信用卡登記持卡人與實際使用人事先共謀，在犯意與犯罪行為兩方面均有溝通，這種情況下，實際用卡人和登記持卡人構成惡意透支信用卡詐騙共同犯罪。在共同犯罪中，不可能要求每個共犯人均為持卡人，只要各行為人對于惡意透支行為具有共同的犯意、犯罪行為，就可以成立共同犯罪。

（二）“以非法占有為目的”的理解與認定

惡意透支型信用卡詐騙罪成立的前提是以非法占有為目的。構成惡意透支型信用卡詐騙犯罪，客觀上要求持卡人對超過規定限額或期限透支是明知的，而且主觀上必須具有非法占有的故意，這是區分善意透支與惡意透支的重要標準。根據2009年12月3日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若十問題的解釋》第6條規定:“持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的，應當認定為刑法第196條規定的‘惡意透支’。

1.區分善意透支與惡意透支

透支是指在銀行設立賬戶的客戶在賬戶上已無資金或資金不足的情況下，經過銀行批準，允許客戶以超過其賬上資金的額度支用款項的行為。透支實質上是銀行借錢給客戶，也是信用卡得以存在和運作的制度基礎。對于什么是善意透支，學界一直存在有不同的理解，一種認為善意透支是指信用卡持有人在銀行設定透支金額限額和規定透支期限內透支的行為，即持卡人遵照信用卡章程和有關協議的規定，在規定的限額和規定透支期限內透支，并及時償還透支款項和透支息的行為;另一種觀點認為善意透支應該包括正常的善意透支，即包括第一種觀點;也包括善意的不當透支，是指持卡人雖然超越了信用卡章程及有關協議規定的限額或期限透支，但行為人主觀上并不具有非法占有目的，在銀行催收后，能夠及時歸還透支款項及支付透支利息的行為。筆者贊同第二種觀點，因為善意不當透支的行為人雖然超越規定透支，但其一般是無意的，由于行為人主觀上并不具有非法占有的目的，也就無需承擔刑事責任。但持卡人仍需依事前與銀行簽訂的合同規定和協議加倍償付利息。

所謂惡意透支，根據《刑法》第196條第2款的規定，是指信用卡的持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。由此可見，惡意透支必須有兩個要件:一是主觀上以非法占有為目的，二是透支后經銀行有效催收仍拒絕歸還。

善意透支與惡意透支的不同點在于透支的目的是否意欲非法占有透支款，前者是為了先用后還，在信用卡發行機構允許的條件內進行透支，而且行為人有在期限內歸還透支款和利息的內心意思，而后者是意欲將透支款非法占為己有，根本不想歸還或者根本沒有能力歸還。犯罪性惡意透支屬于惡意透支，當然在認定時必須以非法占有為目的。行為人有客觀構成要件中的違法行為，但不具有非法占有透支款項的目的時，不能認定為惡意透支型信用卡詐騙罪，而應定性為善意透支中的不當透支，承擔行政責任或者民事責任。

2.以非法占有為目的的認定

根據2009年司法解釋的規定，持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為惡意透支。按照上述規定，“超期限或限額”的透支要轉化為犯罪性的惡意透支，必須是持卡人主觀上具有非法占有的目的。如果具有非法占有的目的，自收到發卡銀行兩次催收通知之日起3個月內仍不歸還、數額較大即為惡意透支。因此，在審查起訴惡意透支型信用卡詐騙罪的司法實踐中，存在以發卡銀行催收后是否歸還來認定是否具有非法占有目的。

同時，2009年司法解釋規定了應認定為具有 “以非法占有為目的”的六種行為，包括 ：明知沒有還款能力而大量透支無法歸還的，肆意揮霍透支資金無法歸還的，透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的，抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的，使用透支的資金進行違法犯罪活動的，其他非法占有資金，拒不歸還的行為。行為人是否具有非法占有目的，一般通過客觀行為推定。在推定過程中，要注意區別具有主觀惡性的拒不歸還與存在合理的客觀因素的不能歸還，前者是主觀不愿，屬于惡意透支，后者是客觀不能，本質上屬于善意透支中的不當透支。

（三）催收要件的理解與認定

立法規定以“經發卡銀行催收后仍不歸還的行為”為懲罰規制對象，“經發卡銀行催收仍不歸還的行為要件”（簡稱催收要件）既是惡意透支構成的法定要件，又是確定一般透支行為成為惡意透支犯罪的界線，還是判別透支行為是否具有“非法占有目的”的法定方法。因此，催收要件的理解對于信用卡惡意透支犯罪的認定有重要意義。

1.催收行為有效性的認定

對于催收的有效性問題，原則上應當以銀行證明其催收已經及于持卡人本人，否則不能認定催收的效力。而其最有效方式就是由持卡人在銀行催收回執上簽字確認。如果持卡人無法找到，則應允許銀行采用事先約定的掛號郵寄、電話聯系等方式，但此種情況應當允許持卡人進行反證。如果持卡人確有證據證明其未收到催收函，比如因工作或者學習需要，出國在外，未能及時收到銀行的催收函，則其催收行為應當不發生效力。但是如果持卡人在透支后，故意采取更換住址或者聯系方式等逃避銀行的催收，只要銀行有證據證明其已按照信用卡協議填寫的持卡人聯系地址郵寄了催收函，即可認定催收的效力。對于催收的形式，筆者認為應當以書面形式為主，如果銀行采用電話、郵件等方式催收的，銀行應當證明其催收確實送達持卡人本人，否則無效。

2.催收時間的計算

催收通知持續時間是催收后3個月，這在法律解釋中有明確規定，但催收時間從什么時候開始起算，法律沒有規定。從法條的文意中，能明確看出是從催收送達受領時起算。催收通知持續時間是因發生催收送達受領而開始的，并要經過3個月不可變更時間而終結。3個月的起點應從第二次催收之日算起。2009年司法解釋將催收要件確定為兩次催收后，正是出于刑法謙抑性的考慮，因此，應嚴格按照法律規定，從第二次催收后開始計算。兩次催收是否要求有時間間隔，法律并無明文規定，實際間隔以銀行提供的兩次催收的證據具體判斷，但銀行兩次催收不應是同一天內的連續行為，應給予透支人合理的反應期間。

3.催收后還款行為的認定

刑法明確規定“催收不還”才構成惡意透支，實踐中必須嚴格執行此規定，凡是持卡人在銀行催收后3個月內歸還了透支款的，不能認定其構成犯罪；對于未經催收或者催收后未滿3個月歸還透支款的，也不能啟動刑事追訴程序。關于在銀行兩次催收后，持卡人還款行為的認定，根據解釋規定，“惡意透支的數額，是指在第一款規定的條件下持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額。不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。”因此，惡意透支犯罪的透支金額指的是透支本金，因為信用卡詐騙罪為數額犯，所以如果持卡人在催收后部分歸還了透支款，應在認定持卡人具有非法占有目的的前提下，計算未歸還的透支款是否達到“數額較大”的判斷標準，只要未歸還的部分仍然達到數額較大的標準，就應當認定為信用卡詐騙罪。

二、惡意透支型信用卡詐騙罪的理論困惑

從本質上講，信用卡透支屬于持卡人向發卡銀行的短期借款。銀行向客戶簽發信用卡的時候，雙方已經達成特定的貸款協議。持卡人刷卡透支消費，即視為通過事實行為促成一筆貸款的生成。正常情況下，持卡人按期還款，銀行不收取貸款利息。如果持卡人逾期還款，銀行一般會收取高額罰息。這一交易行為，與銀行的普通貸款業務并無太大差異，主要涉及雙方的私人利益。普通貸款盡管數額普遍偏高，甚至動輒以千萬以億計，即使銀行損失巨大，但是除非涉及詐騙，一般很少歸于刑事追訴；信用卡透支數額普遍不大，但是只要逾期不還，卻很容易使持卡人身陷囹圄。從國際慣例來看，世界上絕大多數國家都無此立法例，只有在德國、澳門等極少數國家和地區，才設立有專門的信用卡濫用罪名，但是量刑幅度都很低，很少涉及有期徒刑，那么我國刑法為何有此規定呢？

客觀的說，對于真正的惡意透支行為，如果發案比較普遍，國家確實有適當規制之必要，因為大范圍的惡意透支，很可能威脅到整個社會的金融安全，屬于損害公共利益的行為。不過這并不意味著，只要涉及公共利益，就必須使用刑事制裁手段。由于刑罰的嚴酷性，動輒導致對公民自由乃至生命的剝奪，因此一條公認的原則就是，除非窮盡其他手段均不能達到保護公共利益的目的，才允許在最小幅度內使用刑罰手段。換言之，刑罰手段至少有三大原則；一是目的限制，只能為公共利益；二是順位限制，只能作為最后手段；三是比例限制，罪行與刑罰相適應，而且就低不就高，就輕不就重。因此，將所有惡意透支入刑存在爭議。

事實上，從防止惡意透支的手段來看，刑罰并非完全不可替代，因此并非屬于必要。如前所述，如果發卡行能在前期審查階段審慎行事，避免濫發信用卡，應當可以避免相當部分的惡意透支行為。其次，即使面對符合發卡條件的持卡人的惡意透支，銀行一則可以約定較高的罰息，通過市場手段刺激持卡人的謹慎心理，二則可以調整透支限額，避免損失過大，三則可以通過民事訴訟等手段維權。誠然，即便這樣依然會有少數持卡人惡意透支，但是人數不會太多，金額亦不會太高，銀行損失不致太大，也就無所謂涉及公共利益的問題。更何況，即使動用刑罰手段，依然不能杜絕惡意透支，反而可能會刺激惡意透支的增加。即使惡意透支入刑屬于特定歷史階段的需要，但是按照比例原則，《刑法》第196條規定的刑罰也明顯偏重。考慮到信用卡透支的民事合同本質以及銀行的過錯，動輒處以有期徒刑甚至無期徒刑的刑罰，顯然過于嚴苛。兩高已經意識到上述問題，并在司法解釋中規定：“惡意透支應當追究刑事責任，但在公安機關立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節輕微的，可以免除處罰。惡意透支數額較大的，在公安機關立案前已償還全部透支款息，情節顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。”這正是體現了刑法謙抑性的要求。

三、惡意透支型信用卡詐騙罪的實踐難題

（一）惡意透支行為主觀故意的認定

根據兩高的司法解釋，惡意透支構成信用卡詐騙罪，需要持卡人透支須“以非法占有為目的”，而判斷持卡人的主觀心態是司法實踐的困難所在。

對于主觀故意，最有力的證據當然是被告人的口供。但要持卡人親口承認有非法占有的目的，一般比較困難。因此，司法機關不得不借助一些客觀事實來推測持卡人的主觀心態。司法解釋規定，以下五種行為即可推定“以非法占有為目的”的成立：（1）明知沒有還款能力而大量透支無法歸還的；（2）肆意揮霍透支資金無法歸還的；（3）透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；（5）使用透支的資金進行違法犯罪活動的。也就是說，司法機關意圖通過考察持卡人透支前的財務能力，透支后的消費情況及應對方式來推斷其主觀心態。

但是問題在于，上述五種情形中，第3、4、5項相對明確，而1、2項卻比較模糊，前者需要判斷持卡人是否明知無法歸還，后者需要定義何為肆意揮霍。然而，一方面，對于預期收入能力的過分樂觀是很多人的通病；尤其是在金融危機的大環境下，因為失業、疾病、事故等意外原因導致信用卡透支無法及時歸還的，并不罕見。另一方面，基于生活習慣、消費觀念的差異，個體間的消費行為千差萬別。如此，讓司法機關判斷持卡人的主觀心態確有困難。

實際上，從司法機關來看，以明知沒有還款能力和肆意揮霍為要件的惡意透支行為，占到信用卡詐騙犯罪的絕大部分。而由于該兩要件的模糊性，司法機關往往是通過無法歸還這一客觀結果倒推，一旦發現持卡人的現實支付能力和透支額存在差異，或者有非常規的消費行為，就認定有非法占有為目的，進而將持卡人定罪判刑，這有失公允。因此，在堅持主客觀相一致原則的前提下，在審查起訴過程中對犯罪主觀方面的判斷應結合以下主客觀因素加以綜合考量：（1）持卡人在申領信用卡時所提供的資料是否真實。（2）持卡后信用卡的使用情況是否正常，套現行為及奢侈揮霍的消費行為均屬不正常用卡行為。（3）持卡人在每一還款周期中是否有還款行為。(四)持卡人在銀行催收后是否有還款意愿。

（二）惡意透支行為犯罪形態的把握

值得探討的是，惡意透支型信用卡詐騙罪是否存在犯罪未遂，即行為人出于非法占有的目的，在實施超額透支時遭到銀行的止付，行為人主觀上具有非法占有的目的，客觀上具有向銀行超額透支的行為，但由于意志以外的原因沒有透支成功。筆者認為該罪不存在犯罪未遂。從犯罪客體要件上分析，信用卡詐騙罪侵害的客體是國家對信用卡的管理制度和他人的財產所有權，當行為人的超額透支行為遭到銀行的止付時，無法認定其經發卡銀行催收后仍不歸還，并且行為人并沒有對相應的金融秩序和財產所有權造成實質的損害，即其行為沒有對刑法所保護的法益造成侵害，根據犯罪構成理論，此種情形下，行為人并不構成信用卡詐騙罪，不以犯罪論處，也就不存在未遂形態。

（三）區別惡意透支與信用卡經濟糾紛

在司法實踐中，還應注意將合法持卡人實施的惡意透支構成信用卡詐騙罪與各種信用卡透支糾紛進行區別對待。對確實屬于發卡銀行與持卡人之間民事糾紛的，只能嚴格按照一般的經濟糾紛處理，而不能將持卡人經發卡行催收不還的行為認定為惡意透支，將民事問題刑事化。這幾類糾紛主要有:（1）因信用卡丟失后，他人冒名持卡消費給合法持卡人造成損失，發卡銀行與合法持卡人為經濟損失的責任承擔問題而發生的糾紛；（2）因持卡人對銀行規定的透支利率不符合相關規定產生疑問，持卡人透支后不愿按照該利率支付利息而引發的糾紛；（3）因發卡銀行管理制度不嚴，持卡人掛失后對被他人透支的款項不愿承擔賠款責任而產生的糾紛；（4）發生在信用卡管理、使用環節中因其他有關事項而引起的糾紛等。

四、結語

綜上所述，筆者認為是否構成惡意透支型信用卡詐騙罪，應當結合持卡人的客觀行為及主觀因素綜合認定。不能只要出現了透支，且持卡人未在銀行有效催收后及時歸還，就推定為惡意透支。這種做法無疑是對行為人非法占有目的的主觀臆斷，同時也與刑法的謙抑性相抵牾。尤其是在當前語境下，銀行對信用卡的發行、使用管理還存在漏洞，如信用卡發行門檻低、申請審核使用條件寬松等。因此，銀行也應為自己的輕率行為承擔相應的代價，而不能一味地強用公權力。