對我國著作權合理使用制度的反思

李慶保 張 艷

著作權的合理使用是指在一定條件下可以不經著作權人的許可，也不必向其支付報酬而對使用其作品。其目的就是在智力產品所涉及的三方利益之間，即在作者的利益、利用該作品的企業的利益與廣大公眾的總體利益之間尋求一種公正合理的妥協。①德利婭·利普希克：《著作權與鄰接權》，聯合國教科文組織譯，中國對外翻譯出版公司2000年版，第166頁。還有學者認為，合理使用是著作權法中激勵創作與接近作品之平衡。②參見馮曉青：《著作權合理使用制度之正當性研究》，載《現代法學》2009年第4期，第31頁。然而，社會的發展、技術的巨變，打破了現行著作權法合理使用制度所建立的作者、使用者與公眾間的利益平衡，亟需法律作出回應。國家版權局2012年先后兩次公開的《著作權法（修改草案）》（以下簡稱“《修改草案》”）中都涉及著作權合理使用制度的修改，引致社會的廣泛關注，體現了我國《著作權法》適用多年來所暴露出的一些不足。但是，這些修改仍不能滿足我國著作權制度中著作權人、利用人和公眾的需要。本文將對我國現行的《著作權法》與兩《修改草案》中合理使用制度的相關條文進行比較，反思現行著作權合理使用制度的適用范圍、立法模式、一般條款與具體列舉等幾個方面的缺陷，兼評兩《修改草案》中的相關條款的利弊優缺，并對重構我國的著作權合理使用制度提出建議。

一、著作權合理使用制度適用對象的完善

我國現行《著作權法》第22條規定：“在規定情況下，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”。傳統上認為合理使用制度僅適用于著作財產權利，不適用于著作人身權。我國秉承了大陸法系對著作權性質的認定，認為作品系作者人格的體現，著作權應分為著作財產權和著作人身權，著作人身權屬于人格權，不可剝奪，不可轉讓，永久保護。作品的合理使用只保障公眾合理地接近作品、創作新作品的機會，只涉及著作財產權，無需限制著作人身權，著作權合理使用制度因此不適用于著作人身權。此規定在著作權發展的早期階段帶來的問題尚不突出，但隨著著作權保護范圍的擴大，技術進步產生的作品利用方式的多樣化，該規定就限制了公眾對作品的接近和利用人對作品的合理利用。各國紛紛修改立法，放松了著作人身權排除適用合理使用的規范。如德國《著作權法》規定，應允許他人依誠實信用原則對作品適當改動，只有對作品的歪曲將危及作者合理的智慧利益和人格利益時才構成侵權，對于視聽作品則必須是重大的歪曲才構成侵權。③德國《著作權法》第93條。計算機程序的使用人出于使用目的（如改正錯誤）而采取的必要行為無需取得權利人許可。④德國《著作權法》第69d條。日本則規定：首先，當未發表的美術作品或照片原件轉讓時，當電影作品的著作權屬于電影制片人時，作者不得反對作品的發表；其次，根據作品使用的目的和性質，無損于作者要求承認自己是作者的權利，且不違反公共慣例時，可省略作者的姓名；再次，作者不得反對出于學校教學的目的對作品僅作不得已的字面改動，不得反對由于建筑物擴建、改建、修繕或裝飾外觀所做的改動，不得反對為了在計算機中使用或更好地發揮功能而對計算機程序的改動，以及不得反對其他依作品性質及使用目的或形式所做的不得已的改動。⑤日本《著作權法》第18條第2款、第19條第3款、第20條第2款。

《修改草案》第一稿第40條和第二稿第42條中都有“但應當指明作者姓名、作品名稱、作品出處，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”的語句，看似對著作權合理使用制度是否適用著作人身權持相同的態度，但《修改草案》第一稿第39條中規定“不得不合理地侵害著作權人的合法權益”，為合理使用制度適用著作人身權留下了空間，只要不是不合理地侵害著作權人的合理權益即可，著作權人的合法權益是包括著作人身權的。但《修改草案》第二稿則將此句放在第42條最末，與上文呼應，構成合理使用制度適用的共同條件，從語義上否定了合理使用制度適用著作人身權的可能性。我們認為就此而言，《修改草案》第一稿優于第二稿。

二、著作權合理使用制度立法模式的完善

我國現行《著作權法》具體列舉了12種合理使用的情形，沒有合理使用的一般性認定規范，也沒有“其他法律、法規規定的”類似補充性的條款，是一種“具體列舉的立法模式”，并且是完全列舉模式。這種立法模式的法律規范非常具體，便于法律的執行，但過于僵化，無法應對多樣化的社會事實和日新月異的技術進步，這一點也是我國著作權法上合理使用制度的最大缺陷。另一種著作權合理使用制度模式是“概括的立法模式”，即對合理使用僅作概括的規定，不具體列舉適用情形。主要的國際著作權公約，如《伯爾尼公約》、《TRIPS協定》，大都采用此模式。這種立法模式具有極強的靈活性，但缺少確定性，不便于具體適用。介于二者之間的是“概括加列舉”的立法模式，有合理使用的一般條款，又列舉了具體的適用情形。這種模式用具體列舉明確法律的適用，用一般條款平衡特殊社會現象和技術進步沖擊下的利益沖突。其立法技術更為先進，被較多地采納。

據此，我們認為我國《著作權法》在修法時應摒棄現有的立法模式，改采概括加列舉的立法模式。僵化的列舉條款在技術進步的情況下已不能實現利益的重新平衡。如高教出版社曾就高校學生將整本圖書在復印店復印的現象咨詢國家版權局，這種行為是否屬于我國《著作權法》合理使用條款中第一項規定的個人使用？版權局回復：可對有此行為的學生批評教育，不宜認定為侵權。此回復折射出我國合理使用制度存在的尷尬。這種尷尬就是因為技術進步導致的復印成本比買書成本還要低造成的。高教出版社的利益在此現象中受損，只能借助于道德，批評了事。我國著作權法多年的研究和實踐已為概括加列舉的立法模式奠定了理論基礎。我國法院在實際審判中已有運用概括規范審理案件的具體實例。例如，在北京電影制片廠訴北京電影學院的案例中，法院就參考了美國判斷合理使用的四項標準去分析北京電影學院在教學中對他人作品進行改編、拍攝、在校內放映的行為是否屬于合理使用，并做出了肯定的裁判，但卻缺乏我國法律條文的支持。有學者將合理使用的立法模式又分為因素主義、規則主義和因素主義與規則主義二者相結合的模式。⑦參見于玉、紀曉昕：《我國著作權合理使用判斷標準的反思與重構》，載《法學論壇》2007年第3期，第90頁。所謂因素主義即為概括立法模式，規則主義也即列舉立法模式，因素主義與規則主義二者結合模式也即概括加列舉模式。認為我國應當借鑒因素主義的立法模式，調整現有規則，采用原則+要素+規則的立法模式。⑧參見于玉、紀曉昕：《我國著作權合理使用判斷標準的反思與重構》，載《法學論壇》2007年第3期，第94頁。我們認為，此種觀點也支持我國合理使用制度應改采概括加列舉的立法模式。

《修改草案》第一稿和第二稿都回應了現行《著作權法》的上述缺陷，第一稿單獨制定了著作權合理使用制度的一般條款，即第39條，隨后第40條對合理使用進行了具體列舉，明晰地體現出“一般條款+具體列舉”的立法模式。第二稿未獨立制定一般條款，但在列舉具體適用情形中規定“其他情形”，并將具有一般條款的文句附于其后。我們認為，第二稿中的此種變化雖優于現行文本，但相較于第一稿卻是一種溫和的倒退。將一般條款附于具體列舉之后，而非之前，統領具體列舉，文意上表現為對具體列舉的限制，并未實現一般條款的獨立價值，即使某些對作品的使用不屬于合理使用的具體列舉也有可能屬于合理使用。

三、著作權合理使用制度一般條款的制定

概括加列舉的合理使用立法模式需要對合理使用進行抽象的概括而不僅限于具體列舉使用的情形。抽象概括合理使用的條款應表明合理使用的共性，成為所有合理使用與否的判斷標準，我們稱這種條款為一般條款。目前，合理使用一般條款的立法范例主要有以下兩種：

第一，國際公約的“三步測試法”模式。《伯爾尼公約》、《TRIPS協定》等都采用了三步測試法。常見的表達是：締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無理地損害作者合法利益的特殊情況下，可在其國內立法中對依本條約授予文學和藝術作品作者的權利規定限制或例外。所包含的三步是指：第一步，一定的特例，也就是權利的例外應明確限定在一定的范圍。第二步，不能與作品的正常利用相抵觸。針對此點存在的爭議較大，主要在于如何界定“正常利用”。各種條約都沒有明確說清楚此點，世貿組織的專家組在報告中認為正常利用的標準需要考慮對包括目前能給作者帶來收入，并可能在將來有重要性的利用形式。有人也提出新的觀點：“和正常利用相抵觸將僅僅當‘作者被從相當可觀的經濟和實際重要性的現有的或潛在的市場剝奪’的情況下發生”⑨克里斯托弗·蓋革：《在版權法適應信息社會時三步檢驗法的角色》(2009-12-11)[2012-01-12]. http:// ncac.gov.cn/cms/html/205/2109/200912/693469.html。。第三步在不同的文件中以不同的形式被表述。在《伯爾尼公約》和世界知識產權組織條約中，例外和限制必須不能“無故侵害作者的合法利益”。《TRIPS協定》則表述成“權利持有人的合法利益”。“利益”一詞既包括財產性質的使用權也包括收益權，還包括版權人對潛在損害或利益的關注。“合法”不僅指符合法律規定，還指被要求保護的利益是正當的。⑩王遷：《著作權法》，北京大學出版社2007年版，第203頁。

第二，美國“四標準”模式。美國《版權法》第107條規定了判斷是否為合理使用應考慮的四項因素：使用的目的和性質、版權作品的性質、所使用部分的數量和內容的實質性、此種使用所產生的影響。以上四個判斷要素是被引用最多的用來判斷合理使用的普遍標準，也是我國學者介紹得最多的一種。但上述四個要素僅僅是判定合理使用的一些指導性要素,而非排他性的和決定性的。法官奧卡斯即指出：“這四個要素是合理使用規定所確認的，……它們是由法院基于公平考慮來進行評估或權衡的要素；它們不是單純的跨欄，被告不會由于跳過它們就可以逃避責任。合理使用的分析系由敏感的利益權衡構成，絕非四個僵硬的標準。”(11)“Financial Information, Inc. V. Moody’s Investors Service, Inc.”[751 F.2d 501,224 USPQ 632(2d Cir. 1984)].轉引自李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第225頁。

我國在修法時應如何表述合理使用的一般條款？我們認為國際公約的三步測試法更適合我國的立法體例。正如以上所述，美國模式中的四要素需要整體評價，個體判斷并不具有決定意義，僅是指導性而非決定性要素，法官需要在個案中不斷進行新的利益權衡。這既不合乎我國的司法體制，也不合乎我國的立法體制。我國的司法體制中，法官判案遵循概念法學，在概念具有精確、終局確定的要素構成時，其要求“當且僅當”該定義的全部要素在具體案件事實中全部重現，概念才可適用。法官習慣于只負責發現具體的案件事實是否具備了概念的所有要素，而不習慣依據具體利益的分析進行案件的判決。我國的立法體例更多地傾向于構成要件模式，必須滿足規定的要件，不滿足任何一個構成要件，相關的法律都不能適用。這種嚴格的規則分析可以達成法律的準確適用，限制法官的自由裁量權。而三步測試法正是一步接一步，不滿足任何一步都不能滿足合理使用一般條款的適用條件。《修改草案》第一稿和第二稿中有關一般條款的文句都更接近于“三步測試法”，第一稿更是明晰地體現出“一般條款（三步測試法）+具體列舉”的立法模式。

嬰兒呱呱落地兩人被一點點成長的細節感動的幸福感也四處漂浮在小說中：“朝陽十天就盯著彩色搖鈴看。十五天就笑了……。”[12]對于這樣的場景，池莉直接發表了自己的言論：“這幸福凌駕于一切困苦之上。”“困難算什么!”[13]當然這也是趙勝天李小蘭的心聲，這就是為人父母的幸福。這是一個伴隨著不斷地驚喜和成就的過程，每一次進步激發你心中最柔軟的部分，讓你感受到這世上你是最幸福的。養一個孩子是充滿著意義的，叫一聲爸爸，都能讓從來不哭男人激動的撲沙撲沙的流淚，這樣的幸福也促使父母不停成長，成長為真正的成年人。

四、對合理使用制度具體列舉條款的完善

盡管合理使用的一般條款已能確定哪些作品的使用情形屬于合理使用，哪些不是，但立法中制定明確的合理使用情形的具體列舉仍具有重大意義。《修改草案》第一稿和第二稿都對現行條款做了部分修改。

（一）個人使用

現行《著作權法》第22條第1款規定：“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品。”此規定過于寬泛，現實中不乏公眾利用此條規定不當侵犯著作權人合法權益的實例。我們認為，此款可作兩處修改：一是限制使用目的。將個人使用的目的界定為“為個人學習、研究或者欣賞”，然而因“個人欣賞”無償而自由地利用他人作品的情形對著作權人的利益影響較大，建議刪除，將個人使用的目的限定為“為個人學習和研究”。二是限制使用的方式。現行規定中采用“使用”表明個人對作品合理使用的方式可以是任何使用方式，過于寬泛。可借鑒法國《著作權法》第41條的做法，將個人使用限制為“私人表演”和“私人復制”，或采用俄羅斯《著作權法》第18條的方法，在允許個人復制的一般性規定的基礎上，設定若干排除領域的例外事項。(12)參見吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1998年版，第280頁。《修改草案》第一稿將個人使用的合理使用界定為“為個人學習、研究，復制一份他人已經發表的作品”，刪除了“欣賞”一詞，將“使用”修改為“復制”，縮小了個人合理使用的范圍，較為不妥。但草案第二稿在第一稿的基礎上增加了“片段”二字， 使個人合理使用的空間更為縮小，更具合理性。

（二）引用

現行《著作權法》第22條第2款規定：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品。”該條中的“適當”是較易引起糾紛的。使用多少為“適當”，法律并未明確。司法實踐中一般的標準是：引用非詩詞類作品不超過2500字或是被引用作品的1/10，多次引用同一部長篇非詩詞類作品總字數不得超過1萬字。(13)參見吳漢東：《美國著作權法中合理使用的“合理性”判斷標準》，載《外國法譯評》1997年第3期，第43～56頁。這一標準掌握得準確與否對裁量者并無法律的約束，因而操作起來自由度較大，尤其是對處于合理使用與侵權臨界點的著作權糾紛，司法實踐中更多的是以著作權侵權來處理。使用者在與著作權人發生著作權糾紛時，勝訴的可能性較低。這也使得合理使用他人作品的使用者利益因法律上的模糊而不能得到完全的保障。此外，如果被引用的是圖片作品，該如何界定“適當”？圖片作品往往是整幅的使用，是否就不是“適當”引用？果真如此，圖片的合理使用幾乎就不存在了。我們認為，“適當”的判斷不應從被引作品的多少來判斷，更應從引用后產生的新作品來判斷，新作是否具有自己的獨創性，而不僅僅是對被引作品的抄襲或改編。《修改草案》第二稿關注到這一問題，對“適當”做了進一步的說明，即“所引用部分不得構成引用人作品的主要或者實質部分”。

（三）媒體使用

現行《著作權法》第22條第3款規定：“為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品”；第4款規定：“報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外”；第5款規定：“報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外。”此三款均為了便于特定作品的傳播而賦予報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體對這些作品的合理使用。近年來網絡技術的發展引起了對該問題的爭議，即提供信息服務的網站是否具有與報紙、期刊、廣播電臺、電視臺一樣的媒體地位，適用這三款合理適用的規定。我們認為可以適用，原因在于提供信息服務的網站在其網站上引用、刊登特定作品時，其目的與報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體的功能是一致的，都是更好地傳播了特定的作品。《修改草案》第一稿并未關注網絡媒體，但第二稿關注到這一新型傳播主體，并在文本中明確肯定了他們與傳統媒體同等的權利，更具進步意義。

（四）教學科研使用

現行《著作權法》第22條第6款規定：“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行。”教學科研使用在各國合理使用制度中受到普遍關注。由于教育、科研針對的對象不同，對作品使用的需求亦不同，合理使用的程度亦不同，各國多將二者分開規定。我們也建議我國著作權法將二者分別加以規定。我國將教學使用的方法限定在“翻譯和少量復制”，過于狹窄，不能滿足教學手段多樣化的需要。英國《著作權法》第32條至第36條，分別規定了教學活動中的“復制”、“匯編”、“表演”、“錄制”、“影印復制”等情形；法國《著作權法》第47條規定了“為教育目的播放”、第52條規定了“學校舉辦活動中的表演”、第53條規定了“教學活動中的復制”。

《修改草案》第一稿和第二稿均未關注教學科研合理使用規定的不足，我們認為，我國《著作權法》也應擴大教學合理使用作品的方法，建議修改為“為教學目的，播放、表演、錄制、演繹或者少量復制等已經發表的作品，但不得對外使用。”使用的方式為非窮盡式的列舉，只要不違背學校教育的目的，不對外營利即可，適用的對象也不宜限定于教學人員。因科研而進行的合理使用的范圍仍應限定于翻譯或者少量復制已經發表的作品，供科研人員內部使用，不得出版發行。

（五）公務使用

現行《著作權法》第22條第7款規定：“國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品。”實踐中，容易引發爭議之點在于如何界定“公務”。此點從北京三面向版權代理有限公司訴楚雄州人民政府案可見一斑。2005年初,原告發現被告主辦的楚雄州人民政府公眾信息網傳播了其受著作權保護的《焦點》，但未支付報酬。后原告向楚雄州中級人民法院對被告提起著作權侵權訴訟。被告辯稱，楚雄州人民政府公眾信息網屬于政府行政公務范圍，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，據此，被告認為不構成侵權。法院經審理后支持了被告的主張，駁回原告的訴訟請求。原告不服判決，向云南省高級人民法院提起上訴。云南省高級人民法院撤銷一審法院判決，指定該院重審本案。(14)天則：《以國家的名義合理并不常在——我國著作權法中合理使用制度：國家公務使用探微》，載《科技與出版》2008年第1期第37頁。我們認為，“公務”的范圍應界定為執行立法、司法、執法的目的，而不能是教育、宣傳的目的。但《修改草案》第一稿和第二稿均未予以修改。

（六）圖書館、檔案館使用

現行《著作權法》第22條第8款規定：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品。”在此討論兩個問題：一是此款將合理使用的范圍限定在本館，能否將此范圍擴充至供其他圖書館或檔案館使用，以彌補另一個圖書館或檔案館的永久性收藏品中已經丟失、損害或不能再用的樣本？我們認為，這種擴充是允許的。首先需要該復制件的圖書館具有該復制件的原件，只是原件已損害，無法復制。其次，由其他圖書館向這些圖書館提供作品的復制件，不會造成作品不應有的擴散、傳播。第三，這種保存版本的需要與圖書館復制本館圖書保存版本的目的具有一致性，應同等對待。二是隨著網絡技術和數字技術的發展，圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等亦開始數字化。圖書館等將其館藏作品進行數字化是否屬于合理使用，圖書館等在數字化后能否在網絡之上開展數字化服務，這種服務的邊界在哪？將館藏作品進行數字化是將館藏作品復制的行為，為保存版本的需要可以將本館收藏的作品數字化。但能否在日常借閱服務中以數字化作品代替紙質作品，考慮到圖書館的公益性質、公眾到圖書館閱讀的性質以及允許圖書館等可以將本館收藏的作品數字化在館內提供給公眾閱讀并不會擴大館藏作品的不當傳播，我們贊同圖書館等可以將本館收藏的作品數字化在館內提供給公眾閱讀，但不得為公眾提供作品的復制件。圖書館的數字化工作有利于公眾更方便地接近圖書，故我們認為，圖書館亦可向館外公眾提供本館圖書的簡介，便于公眾選擇圖書，但對圖書簡介僅限于圖書信息的介紹，不能向館外公眾提供作品的實質部分。《修改草案》第一稿和第二稿也未關注此點。我們認為，該款可修改為：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，或供其他同類機構使用以取代該機構的永久性收藏品中已經丟失、損害或不能再用的樣本，復制本館收藏的作品。圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等可將本館收藏的作品數字化并在館內供公眾閱讀，可將本館收藏的作品的簡介數字化供公眾使用。這種簡介應不構成作品的實質部分。”

（七）免費表演

現行《著作權法》第22條第9款規定：“免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬。”此款規定涉及兩個問題：一是表演的范圍。我國1990年《著作權法》中將規定的表演權的范圍限定于直接表演，又稱活表演。2001年《著作權法》將表演權界定為“公開表演作品以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”，表演的范圍包括了活表演和機械表演。免費表演的范圍在法律未作特殊說明時，應與表演權的范圍一致。二是免費的含義。我國1990年《著作權法》僅規定“免費表演已經發表的作品”，語義不詳，缺乏限制條件，受到諸多批評。2001年我國《著作權法》對該條進行了修改，增加了“該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬”的限定。此種限定是否包括不得具有直接或間接的營利目的？所要解決的問題就是，企業為宣傳作品而進行的免費演出，旅店、飯店為招攬顧客免費演奏音樂作品是否屬于合理使用？我國著作權集體管理組織曾因北京東安商城在商場內播放背景音樂提起侵犯著作權之訴，要求給予損害賠償。法院經過審理，判定被告向原告支付著作權許可使用費，顯然否定了背景音樂的播放屬于免費表演，不是合理使用。故此，免費表演應限定于“該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬，且不得以直接或間接的營利為目的。”

（八）公共陳列品

現行《著作權法》第22條第10款規定：“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像。”《修改草案》第二稿將其修訂為“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像并向公眾提供，但不得以該藝術作品的相同方式復制、陳列以及公開傳播”。此一修改回應了現實中對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品的臨摹品、繪畫品、攝影品、錄像品再利用是否侵權的問題，肯定了這些作品再利用的合理性，也限定了再利用的范圍，較現行文本和《修改草案》第一稿更為合理。

（九）對漢語言文字作品的翻譯使用

現行《著作權法》第22條第11款規定：“將中國公民、法人或者其他組織已經發表的以漢語言文字創作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發行。”有學者認為，此款與國際公約不協調，而且在漢語言文字作品的利用方面，對中國人和外國人采取差別待遇，建議在將來著作權法修訂時刪除。(15)吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1998年版，第286頁。我們認為此款具有其自身的使命，即促進少數民族的文化發展，故建議保留該款。

五、建議增設新的合理使用列舉

雖然從理論上說著作權合理使用制度的具體情形是無法窮盡的，在立法中存在一般條款的情形下，也無需窮盡列舉，但詳盡的列舉更有利于法律的釋明與適用。《修改草案》第一稿和第二稿沒有增加新的具體合理使用的列舉，但我們建議增加下述兩種情形。

（一）增加臨時復制

在作品的數字化傳輸過程中，傳輸介質中會自動產生無數的復制件，這些復制件的存在是暫時的，但時間或長或短。信息的傳輸者是否會因為在其所有的傳輸介質中存在作品的復制件而導致侵權成立？回答這一問題須先判斷：臨時復制是否屬于復制，即是否屬于復制權的權利范圍？《伯爾尼公約》第9條規定：“作者的復制權是以任何方式或形式復制其作品的專有權。”美國版權法認為復制是以現在所知的或將來發展出來的方法將作品固定在除了錄音制品以外的物質載體上，由此作品能直接地或借助機器或裝置被觀看或進一步傳播的行為。歐盟在“關于協調信息社會版權和有關權規制指令的建議”中提到，統一的復制權的定義應當將一切直接的或間接的、暫時的或永久的、在線的或離線的、物質的或非物質的復制都包括在內。(16)薛虹：《網絡時代的知識產權法》，法律出版社2000年版，第140頁。從上述對復制權的界定來看，臨時復制亦是復制。但臨時復制僅是因技術的需要產生的復制行為，本身并無獨立的經濟價值。故各國在肯定臨時復制屬于復制的前提下，均規定了臨時復制的權利限制。美國的《跨世紀數字版權法》就針對網絡傳輸的特點對復制權加了多方面的限制：包括就網絡服務提供者所做的特殊規定；就計算機維修和護理所做的特殊規定；就廣播電臺、電視臺等傳輸組織的“暫時性”規定所做的進一步規定；就遠程教學涉及的權利限制所做的構想；就圖書館和檔案館所做的特殊規定。這些特殊限定均規定滿足特定條件的臨時復制屬于合理使用。歐盟在其版權指令的建議草案也要求成員國將暫時性復制規定在權利限制之列，條件是暫時性和附帶性的復制行為是某個技術過程完整不可分的組成部分（包括使傳輸系統得以有效運作），其唯一目的就是使作品得以被利用，而且沒有獨立的經濟價值。我國也應制定寬泛的復制權的定義，各種將作品復制的方式，無論介質、時間都是復制，但出于技術目的進行的臨時性的復制屬于合理使用，這種臨時性復制不具有獨立的經濟價值。

（二）增加滑稽模

胡戈的《一個饅頭引發的血案》引發了我國法律界對滑稽模仿的廣泛探討。有學者提出將滑稽模仿納入合理使用的范疇。(17)參見羅莉：《諧仿的著作權法邊界——從〈一個饅頭引發的血案〉說起》，載《法學》2006年第3期，第60～66頁。亦有學者建議將現行《著作權法》第22條第2款修改為：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人作品；為批評、評論他人作品而對其進行滑稽模仿，在模仿作品中對原作品的使用應當與滑稽模仿的目的相適應。”(18)盧海軍：《論合理使用制度的立法模式》，載《法商研究》2007年第3期，第29頁。我們認為，我國著作權合理使用中應包括滑稽模仿，但不應將滑稽模仿的目的限定在為批評、評論他人作品。多數的滑稽模仿不是為了批評、評論他人作品，而是為了娛樂。故建議我國《著作權法》規定：“為創作諧仿作品，可以在作品中適當引用他人已經發表的作品。”