藥物專利VS公共健康：從沖突到共存

宋 陽 左海聰

知識產權制度是西方文明走向繁榮與強大的根本基礎，也是人類制度史上最偉大的發明之一。世界貿易組織（WTO）成立以來，知識產權制度被納入到了國際貿易體系下，成為國際經濟制度的重要一環。但是，該制度在給世界帶來繁榮的同時，也帶來了十分嚴峻的“人權危機”，如何理解和反思這種危機，顯然是一個頗為重要的課題。

一、藥物專利與公共健康的制度沖突

根據《TRIPS協定》序言的規定，知識產權被定義成一種“私權”。《TRIPS協定》要求通過在一定時間內賦予權利人對知識的“壟斷”，來刺激社會對于知識的投入。但從另一個角度來說，專利權的客體既然以“知識”為標的，那就必須考慮其公共物品屬性。在專利制度出現以前，在不考慮傳播能力的前提下，知識是作為一種“最優注入公共物品”（best-spots public goods）而存在的，發明與點子應毫無例外地造福全人類①對于知識和發明的公共物品特性，杰佛遜論述道：如果說大自然有創造一種比其他事物更少受到專有財產影響的事物，那就是點子，當點子釋放出去之后，它就會強迫自己成為每個人的財產，而且接收點子的人也沒辦法強將之奪取私有。就像是一個點燃我的火柴的人，是在沒有讓我變暗的情況下接收了光線。那樣的想法應該自由的散播到全球每個人身上，像是火，火可以擴散到許多地方而不會在任何方面削減它的密度。而像是我們呼吸、行動、存在的空氣，也沒有辦法被限制或者是獨自占有。轉引自James Boyle, The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind , Yale University Press, 2008, at17-19。。公共健康和貧窮人民的生命顯然是人類所最需要滿足的最大訴求。

對于專利權與公共健康權的關系，學界有兩種截然相反的觀點，一種觀點認為：這兩者之間從根本上來說是沖突的；另一種則認為兩者之間從根本上是一致的②Laurence R. Helfer. Human Rights and Intellectual Property: Conflict or Coexistence? , Minnesota Intellectual Property Review, 2003, at48-49.。對此，本文認為，雖然從宏觀和長遠來看，對專利權保護的加強確實可以有效地通過時間界限和權利用盡制度來平衡社會的公共需求與私人財產權利之間的關系；不過從現有的證據出發，在現階段兩者之間的沖突是明顯的。對藥品專利保護的加強會產生一種“權利的溢出效應”，導致知識與科技的發展不但不能滿足最貧困國家國民經濟與社會發展的需求，相反會讓他們背上沉重的負擔③Keith E. Maskus and Jerome H. Reichman. The globalization of private knowledge goods and the privatization of global public goods, Journal of International Economic Law, 2004, at285-286.。另一方面，對于貧窮的國家而言，那里人民的健康權作為一種具有經濟與社會性質的人權，在很大程度上不得不依賴醫學技術作為一種公共物品來有效地進行供給才能得以實現，這樣強化知識產權保護與實現公共健康權的制度之間便產生了激烈的沖突。

正是由于藥物專利制度所帶來的這種“雅努斯之面”（the faces of Janus）效應，在制度構建方面，國際社會中會因為對于制度需求的差異而形成不同的利益集團。同時正是由于藥物專利所帶來的復雜社會效果，會促使這些集團為了達到其自身的目的，獲取自身利益，通過不同的渠道去影響國際社會中相應制度的形成與發展。

二、國際知識產權造法過程中多元利益集團的博弈

根據公共選擇理論，任何立法的政策選擇過程都是利益群體博弈和妥協的產物。如前所述，知識產權制度從本質上是公共物品轉變為私人物品并且市場化的過程，那么這就必然涉及知識產權的私權屬性與公共物品屬性由于劃分而產生的利益分配問題。在此過程中，由于利益配置不可能自發地達到平衡狀態，因而必然會形成不同的利益集團來試圖影響政策走向，并出現了三類利益集團。一個利益集團以發達國家的制藥寡頭為代表。他們財力雄厚，有著對國家政府極強的游說能力，而他們的母國政府往往是政治、經濟實力強悍的發達國家，在國際談判的舞臺上具有重要的影響力及控制力。在他們的主導下，國際知識產權造法很明顯地出現了一種競相逐高的趨勢，這被國外學者稱為知識權利主體的“圈地運動”。他們借助其母國的強大實力在與作為第二類利益集團的發展中國家的博弈中處于絕對優勢的地位，以至于使得兩種利益集團出現了“事實上的共謀”（de facto conspiracy）。不過，國際市民社會中的人權組織作為第三類利益集團，則與之針鋒相對，強調知識產權的國際造法必須平衡知識產權的私有性與公共健康的社會公共利益之間的關系，主張限制藥品知識產權的壟斷屬性。在藥物知識產權與公共健康權的實現問題上，最終的結果取決于兩種利益集團相互博弈的態勢與結果。

（一）制藥寡頭利益集團與國際硬法機制對健康權實現的不合作博弈

隨著跨國經濟交往的不斷加深，知識產權造法活動受寡頭利益的影響，呈現出逐步遞加之效果和 “單向棘輪”（one-way ratchet） 之特征，這也被學術界稱為對知識產權公共領域的“圈地運動”。例如，《巴黎公約》僅僅試圖通過建立成員國之間的“非歧視性”專利保護體系來取消對外國專利不公正待遇。但是，《TRIPS協定》則采取了一種截然相反的態度，該協定試圖建立一種“全體成員一體均用”（one-size- fi ts-all）的超級體制④James Boyle. A Manifesto on WIPO and the Future of Intellectual Property, Duke Law and Technology Review, 2004, at3-4.，強制所有成員方對于滿足發明的技術方案都納入專利保護范圍，同時對強制許可進行嚴格的限制。此外，該協議將“利用化學個體成分”的數據納入到知識產權的保護范圍之內，使得制藥寡頭可以通過制藥配方的數據控制來限制他人研制類似的通用藥物，以達到對新型藥物進行壟斷性掌控的目的⑤Peter K. Yu. The International Enclosure Movement, Indiana Law Journal, 2007, at858-862.。然而發達國家的制藥寡頭仍不滿足，他們通過勸說其母國政府通過區域貿易協定方式將超TRIPS機制（TRIPS-plus）義務施加于發展中國家成員之上。此類機制更加強調知識產權保護義務的剛性及嚴厲性，同時進一步擴大知識產權保護范圍和保護力度以限制不發達國家專利制度的自主性。國際機制之外的單邊措施也被發達國家用來保護制藥寡頭對藥物專利的壟斷力度。例如，歐盟通過其規范立法，授權歐盟成員可以不加提前通知，沒收任何侵犯歐盟專利的過境產品，2008年到2009年間荷蘭海關根據此規定，沒收了大量銷往尼日利亞的ARV通用藥物⑥Monica Rosina and Lea Shaver. Why Are Generic Drug Being Held up in Transit? Journal of Law, Medicine & Ethic, 2012, at.197-201.。美國則強調，只有在發生公共健康危機時，才可以為了滿足本國公共健康危機的需要對必需的藥物采取強制許可措施。對于其他疾病，必須一事一議充分論證其必要性后，才可以考慮采取強制許可措施?？傊灰l展中國家的專利保護水平低于他們期待值，他們就會通過各種手段強迫發展中國家按照自己的意志，確切地說是按照制藥寡頭的意志行事。

對此，有學者指出：“知識產權不可能對所有的國家提出完全一致的要求，而不考慮具體國家的本地需求、國家利益、技術水平、制度能力以及公共健康的需要。因此，給予《TRIPS協定》以必要的靈活性是必須的”⑦Peter K.Yu, The Objective and Principle of Trips Agreements, Houston Law Review, 2009, at980-981.。那么，該協定中第7條和第8條作為靈活性條款就顯得尤為重要。但是，這兩條規定由于利益群體的影響而制定得過分原則，且被施加了很大的限制，最終造成了“抽象的肯定，具體的否定”的尷尬結局。以第8條為例，該條規定：成員方有權在制定國內規則時采取措施促進其公共利益，但同時又規定“此類措施需與協定的其他規定相一致，且限于其本國之公共利益”。由此，在加拿大通用藥品案中，針對加拿大提出的對該條款的援引，專家小組支持了歐盟所謂“公共健康、營養和其他公共利益應低于智慧財權的保護。此忽略該條主要在于確認會員的裁量空間的理解系誤解該條之本旨，應不足採。⑧倪貴榮：《WTO 會員設定強制授權事由的權限》，載《臺大法學論叢》2010年第3期，第409頁?！钡闹鲝?，采取了一種對于專利權極度偏袒的態度，甚至推翻了其在牛肉荷爾蒙案中所確立的“存疑者義務從輕”的原則，將《TRIPS協定》中第30條所規定的有限例外解釋為“有限制條件下的例外，而不是對專利本身進行限制的例外”。進而實質上架空了作為基本原則的協定第8條所試圖建立價值導向⑨Robert Howse, The Canadian Generic Medicines Panel: A Dangerous Precedent in Dangerous Times, Journal of World Intellectual Property,2000, at496-498.，從規則上對保障國際健康的藥物的輸出起到了阻礙作用。

透過上述現象，我們認為，之所以會出現整個國際法律機制的造法進程如此偏向于跨國制藥寡頭和發達國家利益的情勢，從根本上來說源于現有的國際機制所產生的公共選擇效應。個人的行動目標在于使其利益最大化，而在追求這個目標的過程中，個人所組成的利益集團會影響國家的公共決策，對于政策影響力的大小取決于三個因素：1. 集團組成個體的多少，個體越少組織能力越強；2. 利益訴求強弱，通過影響政府決策的結果如果能給利益集團成員帶來更大的潛在利益回報，那么利益集團影響公共政策選擇的動力便越強；3. 利益集團的經濟實力也是其影響公共選擇能力的根本決定因素。而國際制藥寡頭群體完全滿足以上三個條件。一般認為，強勢利益集團可以使用兩種方法來實現增進其成員利益的目的，一種是通過對社會福利的增加來使得其獲利更多，另一種則是在現有的福利規模下，為其成員爭取更大的份額。經驗表明，利益集團幾乎會毫不猶豫地選擇第二種策略選擇⑩方福前：《公共選擇理論》，人民大學出版社2000年版，第103頁。，因為這種選擇對于他們來說是回報率最高以及最節約成本的，由此其負面效應是顯而易見的。

與此相對應地，作為國際硬法機制中博弈的另一方的發展中國家，處于明顯的劣勢，他們缺乏與代表制藥寡頭利益的發達國家平等談判的實力基礎。且對于大部分發展中國家來說除了公共健康以外，往往還有許多其他的政策訴求。比如，發展中國家急于擴大本國的外貿出口以換取更多外匯。那么在WTO一攬子總括談判的基礎之上，發達國家大可以通過施以減讓關稅增加發展中國家出口配額來換取發展中國家的妥協。另外，發達國家還可以采取對發展中國家分化瓦解的策略。例如，生產抗艾滋病等熱帶疾病藥物的國家，可能其本國的公共健康問題并不嚴重，他們生產通用藥物的動機僅僅是為了透過低價獲取他國的市場份額，緣此，貿易制裁和政治壓力會使這些國家很容易地進行妥協。總之，目前國際機制對知識產權的保護之所以出現競相逐高的棘輪效應的根本原因，在于“成員導向”的立法機制以及發達國家與貧窮國家的談判實力的巨大差距，這導致作為富有強大的跨國制藥寡頭對弱小貧困人民健康權利的壓制與剝奪。在國際硬法機制中，代表保護藥物專利的制藥寡頭和作為其利益代表的發達國家處于一種絕對優勢的地位，而發展中國家作為博弈的另一方卻處于動力不足和組織不力的尷尬境地。在這種博弈環境中，本該相互競爭的兩類利益集團出現了“事實上的共謀”，發展中國家并沒能起到制約發達國家內部利益群體抬高對藥物專利的保護水準的作用，反而成為使這種惡法獲得正當性的幫兇，造成藥物專利的國際制度對于公共健康實現的不合作特征。

（二）國際民間組織對于國際知識產權制度轉移所作出的努力

如前所述，傳統的國家導向的國際機制面臨一種十分尷尬的境地，在這種機制安排下，任何規則的形成都無不依賴于成員方之間的談判所達成的協議。這就必然面臨所謂的集體行動問題，各成員要想取得一致，必然要進行交易和妥協，但是這種交易和妥協是以犧牲第三方和公共利益為代價的。此外，在交易的過程中，也難免會出現強國的權力導向和利益集團制度捕獲的現象。此制度缺陷的負面效果是知識產權過度保護和對作為一種經濟社會人權的健康權的選擇性無視。為了緩和這種矛盾，國際社會正試圖通過“制度轉移”（regime shifting）來建立“位于國家間經濟政策和協議之上”的人權義務(11)Laurence R. Heifer, Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking , Yale Journal of International law, 2004, at.49-50.，在這個過程中非政府的民間組織正發揮著越來越大的作用。具體而言，首先，各種非政府組織可以作為訴愿渠道來影響正式國際組織的立法與司法活動，在WTO成立不久以后所發生的的荷爾蒙案、海龜與海蝦案和南非國內法院審理的Hazel Tau v.Glaxo and Boehringer案中，司法機構都聽取了環境保護和艾滋病患病團體等非政府組織的意見，并把他們的意見作為一種證據事實來作為最終斷案的根據。其次，非政府機構正在逐步創造與正式國際法規則配套的非正式的二階規則，厘清發達國家利益群體侵犯國際公共健康權的具體標準和行為表現，極大地豐富了人權法的內容(12)Wolfgang Hein and Suerie Moon, Informal Norms in Global Governance: Human Rights, Intellectual Property Rules and Access to Medicines ,Ashgate Publishing, 2013, at52-53.。第三，他們還會引導其他政府間國際組織開辟“第二戰場”，建立起與現有知識產權國際體制相抗爭的條約體系(13)Laurence. Helfer, Toward a Human Rights Framework for Intellectual Property, UC Davis Law Review, 2007, at1007-1008.。

不難發現，傳統的國際政策選擇機制是以國家成員為導向的，這種導向的最大弊端在于由于公共選擇效應的出現，而被少數利益群體捕獲，從而在制度上劫貧濟富，忽視了世界上最貧困人群的基本需要。這與人類正義觀念和國際機制規則導向的初衷是不相容的。但是，獨立于國家之外的民間組織機構正在發揮一種與這種少數利益集團對抗的作用。他們不分國界，通過各種訴愿以及起草非正式法律文件的方式組織起來，通過建立與國際硬法機制相抗衡的新的規則體系來促進公共健康的實現。

相對于傳統的政府間國際組織，由于這些民間組織不是正式的國際法主體，所以在他們頭頂上沒有那么多的政治壓力和國際義務，他們所提出的訴求和議案在現階段可能會反映國際社會所面臨的真實問題和具有良心的解決方案，在一定程度上抵消了國際經濟法體制出現的民主赤字和正義赤字。西雅圖的抗議浪潮以及世界各國人權組織的游行示威活動，使得國家政要們不得不去關注社會民眾的訴求和他們提出的方案。這種體系化的非正式的規則形成以及強大的輿論和道義壓力，已經在一定程度上將目前國際知識產權制度對公共健康權的不合作博弈轉換為斗雞博弈，迫使發達國家的利益群體做出一定的讓步。美國撤回在WTO對巴西專利保護措施提起的訴訟和“多哈宣言”的通過就是最好的證據。

三、構建藥物專利與公共健康權之間的良性權利生態

由于在國際知識產權領域，利益的分化產生了訴求針鋒相對的利益集團，他們之間進行的博弈，從客觀上促進了公共健康權利的實現。但從制度主義視角來看，通過博弈而建立的秩序平衡只是一種初步平衡的秩序。這種平衡在某種程度上是不穩定的，很容易隨著博弈雙方力量的此升彼漲而發生變動，尤其是在復雜的多元博弈下更是如此。人們在進行制度選擇時，往往有一種將自我利益無限放大的趨勢，從而擠壓其他社會主體的權利空間。受到權利擠壓的一方，便會通過其他途徑對這種壓迫進行反制，最終造成不同規則體系之間的沖突。當代表一種利益的勢力規模壯大到一定程度時，便會對另一方所提出的規則體系發起進攻，并試圖讓對方做出妥協，這點在國際藥物專利制度中表現得尤為明顯。以《TRIPS協定》為例，該協定更多體現了發達國家和制藥寡頭群體的利益，為了維護他們今后的利益，其必然會想方設法將其他對其不利的非WTO規則排除于機制之外。于是他們強調，WTO是一個“自給自足”的法律規則體系，WTO體制不得適用WTO規則之外的其他任何規則，包括非解釋條約的一般國際法規則。換言之，WTO體制無幫助實現國際公共健康權之義務(14)Gabrielle Marceau, WTO Dispute Settlement and Human Rights, European Journal of International Law, 2002, at781-P784.。但這種對于WTO規則的狹隘解釋既不能解決國際社會所面臨的日益嚴峻的國際公共健康問題，也不能夠緩解現有體制與國際民間組織和發展中國家利益訴求的巨大矛盾。因此，傳統的國際知識產權制度正在受到越來越多的正當性質疑，必須考慮對該法律制度進行重構，平衡利益群體之間的利益，使各方利益能夠處于相對穩定的狀態。

我們注意到，對于國際藥物專利保護和健康權之間關系的構建上，很多學者都采取了一種“矯枉過正”的態度。例如，Petersmann教授從普世的人權主義出發，提出現有的國際經濟法機制必須拋棄傳統的國家導向的老舊范式，強調要將人權保護作為所有國際經濟法規則之圭臬。通過對包括健康權在內的普世權利的保護來解決目前國際機制公共物品供給不足的缺陷(15)Ernst Petersmann, Methodological Pluralisms and Its Critic in International Economic Law Research , Journal of International Economic Law,2012, at935-937.。Forman教授則從規則著眼，認為《聯合國人權宣言》第25條和聯合國《經濟、社會、文化權利國際公約》第12條和第15條具有國際強行法的性質，世界各國有義務實現最不發達國家國民的公共健康權利(16)Lisa Forman, An Elementary Consideration of Humanity? Linking Trade-Related Intellectual Property Rights to the Human Right to Health in International Law , Journal of World Intellectual Property, 2011, at157-162.。Hestermeyer教授更是將這種義務擴展至私人主體，認為制藥企業同樣具有該項義務(17)Holger Hestermeyer, Human Rights and the WTO: The Case of Patents and Access to Medicines, Oxford University Press, 2008, at96-97.。我國學者則強調從價值角度來看，健康權作為一種道德權利具有當然高于作為一種財產權利的知識產權的價值，藥品的需求關系到人的健康權這一基本人權，那么獲取必需藥品的規則就必然高于對知識產權保護的規則(18)賀然：《知識產權與健康權的沖突與協調——以TRIPS協定為視角》，載《蘇州大學學報》2010年第5期，第72頁。又見宋慧獻：《沖突與平衡：知識產權的人權視野》，載《知識產權》2004年第2期，第55頁。。

以上觀點都有可取之處，但都有將兩類權利關系簡單化之嫌，強調公共健康的重要性并不能想當然地認定兩者孰高孰低。首先，我們必須從觀念上樹立價值多元的價值判斷體系。現代社會關系強調對多種利益的理性刺激與調整，在構建規則體系時必須強調不同權利價值的合理邊界。藥品專利權與國際公共健康權的根本沖突不在于兩者之間的價值位階的高低，而是如何協調社會活動中兩類完全不同的行動邏輯，如何化解經濟理性規范與衛生語境中形成的規范之間的矛盾。必須對兩類規范在現有法律機制下進行有效的溝通，來確立兩者之間合理的動態的權利邊界，在此過程中兩類權利規范必須保持一種有溝通的自我限制狀態，防止任何一種權利過分膨脹，進而造成一類利益群體通過制度變遷來壓迫另一群體現象的出現(19)［德］貢特爾·托依布納：《匿名的魔陣：跨國活動中“私人”對人權的侵犯》，高鴻鈞譯，載《清華法治論衡》2007年第2期， 第291～312頁。，最終確保構建一種良性的權利生態，使每種利益都能夠在新的法律機制框架內得到尊重與實現。

此外，從制度上來說，雖然構建一個一勞永逸的解決機制不太現實，但可以考慮在國際知識產權造法活動中，通過對公共健康權規則漸進地“柔性引入”，將多元的價值訴求嵌入到國內造法以及國際造法的規則中去，從而使兩個相互沖突的權利透過制度韁繩分別被向反方向拉開，最終建立一種多層次的動態的知識產權協調體系，實現將多元的利益訴求有效協調的目的。應考慮積極展開有關健康權問題的談判，適當降低治療熱帶疾病專利藥物的保護水平，同時進一步強化《TRIPS協定》中有關公共利益的條款，尤其當發生公共健康危機時，應簡化和減少治療對應疾病的藥物的強制許可程序和限制。通過構建藥物與醫學信息的共享機制，對于藥物的制造方法和生產流程的專利授予范圍和條件進行限縮和限制。對于藥物成分的數據，除非研發者能夠證明使用者是為了不正當的商業目的來使用該數據，否則對藥物成分個體的使用應認定為合理使用。

更為重要的是，在現有WTO體制中，各個協議都給專家組和上訴機構解釋條約留下了充足的空間，這也構成爭端解決機構通過裁決來實現國際社會福利最大化的法律空間。同時作為WTO體制所借助的解釋工具，《維也納條約法公約》也要求對條約進行善意解釋、整體解釋，必須充分考慮當事方的締約意圖和條約的解釋結果。那么這就要求我們從解決全球公共健康這個大背景出發，充分認識藥物專利過分保護所帶來的社會福利縮減的后果?？紤]在爭端解決機制中，從某種程度上適當加大對知識產權保護的限制，尤其是在《多哈宣言》通過以后，必須考慮該宣言對《TRIPS協定》規則解釋所產生的指示作用。在這種背景下，應當認定該宣言賦予WTO所有成員方為實現公共健康權利而保留對知識產權進行限制的權力，即便是與《TRIPS協定》其他規則的義務相沖突，只要沒有超出比例性原則的限制，其他締約方必須忍受為實現國際社會公共健康而對藥物專利權進行限制的特別豁免。此外，鑒于WTO絕大多數成員都批準了聯合國兩個人權公約，那么這同樣可能構成“證明當事方締約意圖的證據”以及“當事國間因締結條約所訂與條約有關之任何協定”。最后，在解決WTO規則下知識產權爭端時，必須發揮司法能動性，將《TRIPS協定》其他條款和該協議第7條和第8條，以及GATT第20條的一般例外作為一個整體進行善意地綜合性解釋。專家組和上訴機構成員應當在審理過程中將實現國際社會的公共健康這一價值目標作為得出結論的重要考量依據，并應該積極聽取相關利益主體，尤其是致力于解決全球健康問題的非政府組織的意見。

但從另一個角度而言，也應該對藥物專利權給予必要的尊重，防止藥物強制許可和通用藥物貿易被濫用。例如，應該明確界定可以免費強制許可生產的為緩解國際公共健康問題之熱帶病藥物的類別范圍，以及ARV藥物的類型和種類；同時，限制通用藥物的銷售國別范圍，防止通用藥物回流到其他非必需國家市場。再者，相關制藥商的母國政府和通用藥物生產國政府應本著一種負責任主權的態度對因專利強制許可而遭受損失的制藥公司進行一定程度的補償(20)左海聰：《超越“國家利益”對經濟主權概念的反思與重塑》，載《學術界》2013年第4期，第45頁。?？傊?，通過一種利益溝通和自我限制使各方利益主體在不受到過分損害的前提下均攤解決國際公共健康問題的成本還是可行的。

結 論

在經濟全球化以及知識大爆炸的今天，知識產權作為刺激人類創新力的制度顯然是無可厚非的。但是，這種權利的行使與保護同樣必須考慮其所產生的外部社會效果。貧困落后地區的生命健康權作為一種人權應當得到善良法律機制的尊重和滿足，那么，通過對藥物專利的適當限制實現該種人權就應該是必需的。當然，這種犧牲也不能被無限放大，必須通過理性協調不同社會主體的利益與訴求來使得各方權利達到一種相對平衡的圓滿狀態。國際社會的每個主體都應該以一種負責任的行為模式來進行彼此之間的權利溝通與限制。那么，通過對現有WTO國際機制的善意解釋和能動地重塑顯然是一條較為可行之路。