職務犯罪偵查中的控制下交付

文◎李潤華

修改后的刑事訴訟法第一百五十一條第二款規定：“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付。”所謂“控制下交付”，是指在偵查機關的主管或監督下，允許非法或可疑物品、資金或者他們的替代品按照犯罪嫌疑人的意向繼續流通，并據此查明此項犯罪和犯罪嫌疑人的特殊偵查手段。控制下交付最初是在毒品犯罪的偵查實踐中形成的。此后，在不少國家的偵查實踐中得到了較為廣泛的使用。然而，此次刑事訴訟法的修改并沒有明確規定檢察機關在職務犯罪偵查中可以適用控制下交付，由此引發了理論界與實務界的廣泛爭論。筆者認為，職務犯罪偵查中適用控制下交付不僅具有可行性，而且具有必要性，此外，對職務犯罪中控制下交付的法律規制也成為擺在檢察機關面前的一項緊迫課題。

一、職務犯罪偵查中控制下交付的法理依據

（一）國際法層面

為了有效打擊職務犯罪和遏制腐敗，2003年10月31日，第五十八屆聯合國大會通過了《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《反腐敗公約》）。《反腐敗公約》第五十條第一款規定：“為有效地打擊腐敗，各締約國均應當在其本國法律制度基本原則許可的范圍內并根據本國法律規定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產生的證據。”從上述條款可知，《反腐敗公約》以列舉的方式將控制下交付作為特殊偵查手段予以規定。除此之外，《反腐敗公約》還對控制下交付作出了較為詳細的規定。這些足以證明《反腐敗公約》對該項特殊偵查手段的足夠重視。截至2006年，已經有140個國家簽署了《公約》。我國政府于2003年12月10日簽署《反腐敗公約》，全國人大常委會于2005年10月27日批準加入《反腐敗公約》，該公約自2006年2月12日起在中國生效。根據“條約信守原則”，檢察機關在職務犯罪偵查中運用控制下交付在國際法層面具備了合法性基礎。

（二）國內法層面

2010年6月13日最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部在《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》中明確規定了采取特殊偵查措施所獲得的材料可以用作證據。該規定第三十五條規定：“偵查機關依照有關規定采用特殊偵查措施所收集的物證、書證及其他證據材料，經法庭查證屬實，可以作為定案的根據。”“法庭依法不公開特殊偵查措施的過程及方法。”這些規定中雖然只籠統地使用“特殊偵查措施”這一概念，并未一一列舉其具體包括的特殊偵查措施種類，但這里的“特殊偵查措施”顯然包括控制下交付手段。因此，《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》中關于特殊偵查措施的規定，實際上為檢察機關運用控制下交付手段提供了國內法依據。

盡管修改后的刑事訴訟法第一百五十一條第二款規定：“公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付。”從字面意義上看，實施控制下交付的主體是公安機關，但并不能由此排除檢察機關在職務犯罪偵查中運用控制下交付。一方面修改后的刑事訴訟法第一百六十二條規定：“人民檢察院對直接受理的案件的偵查適用本章規定。”這里的“本章規定”，指刑事訴訟法第二章關于偵查的規定，具體包括隱匿身份偵查和控制下交付這兩種偵查措施在內的各種偵查措施。另一方面修改后的刑事訴訟法第一百五十一條并未將控制下交付所針對的犯罪對象限定為 “違禁品”，也包括了普通的“財物”。而且在其可適用的犯罪類型上，更是沒有任何限制，既然公安機關可以對非國家工作人員實施的賄賂、職務侵占類犯罪適用控制下交付，則沒有理由僅僅因為檢察機關自偵案件的被追人具有特殊身份就限制適用控制下交付的偵查手段。

二、職務犯罪偵查中控制下交付的現實考量

從控制下交付之流變考察中可以看出，控制下交付的出現歸根結底還是源于偵查實踐的需要。控制下交付最初只是在少數國家的毒品犯罪偵查中運用，而后逐步為聯合國所肯定并在世界范圍內予以推廣，而且該項偵查手段逐漸適用于有組織犯罪、腐敗犯罪等領域并顯示出重要的運用價值，這必然也與偵查實踐的實際需要緊密相連。

在我國，自進入新世紀以來，職務犯罪的數量一直處于持續上升的勢頭。在犯罪數量迅猛增長的同時，新的職務犯罪種類、手段不斷出現，犯罪的隱蔽化、智能化、群體化及國際化等特征愈顯突出，對傳統職務犯罪偵查理念和模式提出了嚴峻挑戰。檢察機關要扭轉在職務犯罪偵查中的上述被動局面，必須從偵查手段、方式等方面尋求突破，而控制下交付的適時出現，為職務犯罪偵查手段和偵查模式的轉變提供了契機。

與傳統偵查手段相比，控制下交付至少具有以下四方面的明顯優勢：

一是可以更為直接地發現職務犯罪。在控制下交付中，由于偵查活動在職務犯罪實際實施之前即已展開，或與犯罪同步進行，因此檢察機關可以明確知道職務犯罪在何時、何地以及如何發生。正是因為此種特性，控制下交付在對所謂無被害人的賄賂犯罪偵查中所發揮的作用特別突出。

二是可以更為有效地揭露職務犯罪。取證難一直是職務犯罪特別是賄賂犯罪偵查所面臨的主要困境，而控制下交付將職務犯罪置于檢察機關的嚴密控制之下，因而各種證據的收集相對來說就更為容易。

三是可以更為有效地證實職務犯罪。在控制下交付中，由于偵查人員或其協助人員對犯罪的直接 “參與”或監控，其對案件的認識與案件的發展過程幾乎是同步的，表現為一種從“原因”到“結果”的“順向性”的或“平行式”的證明模式，此種證明模式使得證明案件的難度明顯降低，查證的準確性相對增大。

四是可以更為容易地抓獲職務犯罪嫌疑人。在控制下交付中，由于職務犯罪嫌疑人早已在檢察機關的監控之下，對其實施拘捕也就比較容易。而傳統的偵查模式中，檢察機關通常要在收集大量相關證據的基礎上，才可能對職務犯罪嫌疑人采取相應的強制措施，這就為職務犯罪嫌疑人逃匿留下了可乘之機。

正因控制下交付具有上述獨特優勢，此種特殊偵查手段在職務犯罪偵查中屢有使用，如檢察機關通過被索賄方獲悉某公職人員向其索賄的信息，就讓被索賄人應約去交付財物，檢察機關就在他們預定的地點落實秘密監控措施，并在他們交付財物時獲取犯罪證據或者人贓俱獲。［1］

三、職務犯罪偵查中控制下交付的適用原則

從《反腐敗公約》第五十條第四款可知，作為腐敗犯罪控制下交付的主要手段是“攔截”，即指不直接對涉嫌腐敗犯罪的貨物或資金采取法律上的強制措施，而是采取一定的監控方式，將其放行或佯裝放行，以迷惑犯罪嫌疑人的偵查手段。可見，職務犯罪偵查中的控制下交付主要是一種針對物品的監控，與普通監控型秘密偵查主要針對犯罪嫌疑人有所不同。因此，對職務犯罪偵查對象的權利干預程度相對比較輕微。盡管如此，控制下交付作為一種非常規的特殊偵查措施，其仍具有欺騙性、秘密性、強制性等特點，如果在職務犯罪偵查中被過度使用甚至濫用，則容易引發人與人之間的信任危機，沖擊社會信用體系。因此，作為主動型偵查手段的控制下交付應當嚴格控制，其運用應當遵守以下一些基本性原則：

（一）重罪適用原則

控制下交付作為非常規的特殊偵查手段，適用不當很有可能給公民的合法權益造成侵害，因此對于這種非常規的偵查手段的適用應當特別慎重。既然控制下交付的適用同樣要遵循有關檢察機關采取技術偵查措施的一般性條件，則其適用的范圍應當僅限于“重大”的貪污、賄賂犯罪案件。鑒于控制下交付的偵查手段往往需要耗費更多的司法資源，并在相當程度上存在著適用風險，因此原則上應當只適用于重罪案件范圍。

（二）程序法定原則

為避免國家權力對公民個人權力造成侵害，保證在法制軌道內進行職務犯罪偵查，采取控制下交付這項偵查手段應當遵循程序法定原則。修改后的刑事訴訟法第一百四十八條雖然規定了檢察機關在適用技術偵查措施時必須遵循嚴格的批準手續，但具體的批準主體、程序、方式等內容并未明確規定。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第二百六十五條規定：“人民檢察院采取技術偵查措施應當根據偵查犯罪的需要，確定采取技術偵查措施的種類和適用對象，按照有關規定報請批準。批準決定自簽發之日起三個月以內有效。”

（三）資金安全原則

控制下交付的資金，或者房產、汽車等資金替代品，主要來源于行賄人的個人資金或國家、集體財產。實施控制下交付措施，在嚴格遵循前兩項原則的基礎上，還應當保證資金或資金替代品的安全，避免人贓不能并獲或者國有資產流失情形的出現。因此檢察機關必須根據個案的具體情況設計安全、有效的控制方式，尤其是對于現金交付可以探索在部分案件中適用無害的控制下交付，即可以使用假幣作為賄賂資金，由于此時的受賄人在主觀上仍有受賄的意圖，即便其收取的賄賂實際上是假幣，在刑法上會被作為認識錯誤來對待，同樣構成受賄罪，因此不影響對此類犯罪的打擊。此外，在部分以轉賬方式來完成的職務犯罪中，如果接受資金的帳戶在境外，則必須考慮該部分資金最終能否被追回的法律風險、政治風險等因素，盡量避免可能發生的損失。

（四）結果嚴控原則

根據修改后的刑事訴訟法的相關規定，偵查人員對采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私，應當保密；對采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，應當立即銷毀，不得保存。采取技術偵查措施獲取的證據、線索及其他有關材料，只能用于對職務犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。由于控制下交付規定于技術偵查措施章節中，而且在適用的過程中往往還會根據案件的需要而與其他技術偵查手段結合適用，因此對于控制下交付過程中獲得的各種材料同樣應當嚴格控制其流向，不能用于偵查、起訴和審判之外的任何其他用途。

（五）最后手段原則

控制下交付措施必須是考慮到職務犯罪的高度隱蔽性等特點，采用常規偵查手段無法或很難查清案件事實時才能采用，有合理理由相信使用通常偵查方法將失敗或過于危險，有相當理由足以令人相信，運用控制下交付能夠收集到相關證據或抓捕嫌疑人，系迫不得已而用之。對于控制下交付的最后手段性，主要應基于經驗作出判斷，并非必須先行采用其他手段無效后才能實施。

四、職務犯罪中控制下交付的法律規制

修改后的刑事訴訟法從法律層面確立了控制下交付的地位，但對這一特殊偵查手段的有關規定卻比較原則和粗略，因而實踐中缺乏具體的可操作性規范。而《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》中也僅作了概括性的規定，并未對這一手段的適用范圍、運用程序等問題作出較為全面具體的規范。對此，筆者認為，可以從以下幾個方面對職務犯罪偵查中適用控制下交付進行法律規制：

（一）控制下交付的適用條件

控制下交付的適用條件必須與其適用的目的聯系起來理解。職務犯罪偵查適用控制下交付的目的主要是通過監視涉嫌腐敗犯罪的貨物或資金的運送與交付過程，從而發現涉案的所有犯罪嫌疑人。因此，適用控制下交付首先必須是發現了被非法交易的財物；其次，對于沒有延伸偵查必要或者能夠使用其他偵查手段偵查的，不得使用控制下交付，因為控制下交付畢竟要對交付的雙方進行監視，是一種特殊偵查手段，檢察機關的投入較大，而且要冒國有資產流失的風險。

（二）控制下交付的實施主體

修改后的《刑事訴訟法》第一百五十一條只規定了實施控制下交付的主體是公安機關，而未明確規定檢察機關在職務犯罪偵查中可以實施控制下交付。不過第一百四十八條已經規定人民檢察院在立案后 “可以采取技術偵查，按照規定交有關機關執行”，即檢察機關在職務犯罪偵查中適用技術偵查措施時必須有不同的主體分別行使決定權和執行權，而作為執行主體的“有關機關”既可能是公安機關，也可能是其他機關。本條只能理解為是明確強調控制下交付的實施主體只能是“有關機關”中的“公安機關”，而對職務犯罪偵查中適用控制下交付的決定主體則仍然應當是檢察機關。

（三）控制下交付的審批程序

適用控制下交付手段的審批程序，具體包括由誰審批、如何審批等內容。鑒于我國沒有實行對偵查措施的司法審查制度，將控制下交付的審批納入司法審查機制不具有現實性，而且從控制下交付這種偵查手段本身來看，其對偵查相對人權利侵犯的程度顯然不及其他秘密偵查手段。盡管在控制下交付過程中，經常需要采用某些秘密偵查手段，但所使用的手段都需要根據相應程序要求給予分別的授權、遵循各自的審批與控制程序，所以對使用控制下交付手段沒有必要進行司法審查，只要控制下交付手段實施過程中涉及的各項具體監控手段、秘密偵查手段遵循相應的限制程序即可。從世界各國情況看，大多數國家都沒有對控制下交付手段適用司法審查。［2］所以，筆者認為，檢察機關在采用控制下交付時應以自行批準為宜，但必須向上一級檢察機關報告備案。

在批準權限上，應當區別其使用范圍，即是在國際一級使用還是僅僅在國內使用來分別確定不同的審批權限。對于需要跨國實施控制下交付的職務犯罪案件，應當由國家一級的主管機關批準；而對于只需要在國內實施控制下交付的案件，則可分層次確定審批權限：僅在一個地市范圍內實施控制下交付的，由該地市自偵部門的負責人批準；需要跨地市實施的，由省級自偵部門的負責人批準；需要跨省實施的，由國家主管部門批準。對于只需要在國內實施控制下交付的案件，在緊急情況下，檢察機關機關也可無需事先批準而采用，但必須在實施后三日內提請審查和批準。同時，應當明確要求自偵部門在報請審批時，應當以書面形式并具體載明基本案情、采用控制下交付的理由、范圍、內容和方式，控制下交付的組織指揮，實施監控的主要措施等。當然，在特殊情況下如因時間緊迫來不及書面報告，應在后續的實施過程中及時以書面形式補報。

（四）控制下交付的法律后果

我國已通過法律確立了通過控制下交付手段所獲得證據的證明能力。換而言之，通過控制下交付手段獲得的證據，只要符合法定的條件和程序，就與法定證據種類具有同等的法律效力，應允許在刑事訴訟中作為證據使用。此外，《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）確立了三種排除的后果：第一，絕對排除，即采用刑訊逼供、暴力、威脅方法取得的非法言詞證據依法必須排除；第二，自由裁量的排除，即物證、書證的取得違反法定程序、影響公正審判的，可以被排除；第三，可補正的救濟，對于偵查人員的技術違法，經過補正可以作為定案的依據。［3］顯然，根據《非法證據排除規定》可知，如果通過控制下交付手段獲得的證據不能作為定案的依據，則并不必然引起排除的法律后果，偵查人員通過合理解釋或者及時補正，違法采取控制下交付手段獲得的物證、書證可以作為證據使用。

（五）控制下交付的國際合作

目前貪污賄賂類犯罪呈現出明顯的國際化趨勢，跨境、跨區域作案日益增多。一些貪污賄賂案件的犯罪嫌疑人為了逃避司法追訴、實現犯罪目的而要求行賄人將賄賂資金轉入境外銀行賬戶、為其在境外購置資產，或者通過各種手段將貪污的國家財產轉移至境外，然后再通過投資、買賣等商業交易行為將贓款贓物予以合法化，從而給國家和社會造成不可彌補的損失。為了有效打擊此類職務犯罪、填補懲治腐敗犯罪的漏洞，通過國際協作的方式開展對犯罪嫌疑人實行跨境控制下交付勢在必行。目前，反腐敗協作已經成為各國、地區間刑事司法合作的重要內容之一，在我國港澳地區及部分發達國家普遍具有在反腐敗案件中適用 “控制下交付”進行偵查的豐富經驗之前提下，［4］我國作為《反腐敗公約》的締約國完全可以利用公約所提供的途徑事先向腐敗資金的匯入國提出協作申請，并在充分協商的基礎上約定共同對跨境交付的資金進行監控的具體方式。在案件偵破后，應當及時按照公約的規定和雙方事先的約定將被交付到國外的涉案資金和財產追回，從惡避免給國家財產造成損失。

注釋：

［1］朱孝清：《刑訴法關于偵查措施規定中的兩個問題》，載《檢察日報》2012年9月3日第3版。

［2］程雷：《控制下交付手段初步研究》，載《刑事訴訟與證據運用 (第3卷)》，中國人民公安大學出版社2007年版，第246頁。

［3］韓成軍：《論檢察機關職務犯罪偵查中竊聽措施的法律規制》，載《法律科學》2011年第6期。

［4］鄒云翔：《充分利用控制下交付破解反腐難題》，載《檢察日報》2012年5月15日第3版。