應廢止探礦權人優先權制度——兼與中國政法大學李顯冬教授商榷

■ 康紀田

（湖南婁底行政學院，湖南 婁底 417000）

本世紀初，學術界對于探礦權人有權優先取得采礦權制度進行了多年探討后傾向于廢止。但是在《礦產資源法》的修改進入關鍵階段時，再次將進一步完善探礦權人的優先權制度作為“繞不開”的重大立法問題提出來。這就關系到礦業立法的價值取向，必須予以辨析。

1 欲將采礦權的優先取得改為直接取得

現行《礦產資源法》第6條規定：探礦權人“有權優先取得勘查作業區內礦產資源的采礦權”。有權優先取得采礦權，被學術界稱之為“探礦權人優先權”制度。中國政法大學李顯冬教授在《關于<礦產資源法>修改的若干問題》一文（以下簡稱“《李文》”）[1]中，將進一步完善“探礦權人優先權”制度列為繞不開的重大立法問題。《李文》認為《礦產資源法》關于優先權的現行規定，主要是概念界定不清和含義不明，未明確在什么條件下才能優先取得采礦權；對于同等條件下的優先缺乏統一理解，使國家行政職能部門難以操作；導致很多探礦權人在勘查作業區內“無法轉成采礦權”，不利于保護探礦權人的權利和利益。因此，《李文》提出了“探礦權人優先權”的法律修改方向：修改任務是進一步明確探礦權人的優先權，使之便于實際操作；修改內容是“只要探礦權人完成了相應的工作，原則上就將采礦權賦予探礦權人”；修改方式是將探礦權人“優先權取得”采礦權遞進到依申請可“直接取得”采礦權；修改目標是建立“探采合一”制度，即“采礦權只能是探礦權的自然過渡”。《李文》闡釋了法律修改的理論依據，在于探礦權與采礦權本來就是一項為各國立法所承認的整體權利，其優先“取得相應采礦權是探礦權人的一項重要民事權利”。《李文》根據法律修改的理論、內容、任務及其目標，擬將《礦產資源法》第6條關于優先權的規定修改為：“探礦權人在探明可供開采的礦床后，依申請可優先取得探明之礦產地的采礦權”。

《李文》認為，做出這種制度安排自然有助于保護探礦權人的投資權益，鼓勵探礦投資多元化，從而進一步完善礦業開發市場。《李文》的這一立法效果應當有足夠的理由，將探礦權人優先取得采礦權進一步修改為直接取得采礦權，由探礦權向采礦權自然過渡，確實保護而且擴大了市場在位企業的權益。因為探礦權人掌握了較為翔實的地質資料，如果通過辦理采礦權申請手續，繼續轉入采礦作業則更為方便。明確探礦企業不但優先而且是直接取得其勘探區內探明之礦產資源的采礦權，這種方便就轉化為企業的直接收入。而且，直接取得采礦權不僅是一種方便，更在于以申請方式輕松地獲取了意外的礦產資源歸屬權，節省了大量的交易成本。這無論從哪個方面來說，都是在為探礦優先權人謀取利益。如果避開社會公平原則，那么，探礦權人直接取得采礦權制度確實是企業私人很有效率的安排，是制度上的“企業福利”。

2 優先或直接取得的對象不確定

在立法方式上，《李文》建議將采礦權從“優先取得”遞進到“直接取得”。這種遞進不僅沒有解決好“優先權”含義不明的問題，而且更加趨向不確定性。因為“采礦權”一直是不確定的權利體。《礦產資源法實施細則》對采礦權給予定義：采礦權，是指在采礦許可證規定的范圍內開采礦產資源和獲得所開采的礦產品的權利。法定采礦權，是一個多層面的權利束，其中至少包含了靜態的礦產物權和動態的開采行為權。直接取得的對象是靜態的礦產物權還是動態的開采行為權，或兩者都是？無論是優先取得還是直接取得，都必須有確定的取得對象，而且要求直接取得的對象更加明確。如果從模糊的優先取得方式遞進唯一的直接取得方式后，取得的對象是不確定的，那么將會無所適從。唯一取得方式因為缺乏確定的取得客體，將會導致政府部門更加難以實際操作。

《李文》一方面支持并提出，探礦權人直接取得的采礦權屬一定范圍內靜態的礦產物權。現行法律規定探礦權人優先取得采礦權，認為這種優先權做法比較模糊，實際還是—種限制，難以理順礦產開發中的經濟、法律等關系，對促進我國礦業的發展越來越不適應，因而把優先權修改為探礦權直接向采礦權“自然過渡”。因為探礦的目的是為了采礦而不可能是為了“優先權”，探礦權人直接實現勘探目的而由自己開采的“探采合一”制，才是合情合理的。理由是：探礦權一經批準取得，那么連同許可范圍內礦產的國有物權也進入探礦權人的法人財產權；“企業對自己的法人財產權有一種完整的占有、使用、收益、支配和處置的權利。因此對探礦權以及連帶的礦產資源使用權，應當受到企業法人財產權制度的保護，其他主體不能超越法律權限之外進行干涉”[2]。這說明，探礦權人直接取得的采礦權，是指靜態礦產資源物權，來源于取得探礦權時的“連帶”取得。

《李文》在另一方面支持并提出，探礦權人取得的采礦權屬動態的礦產開發行為權。過去，我國勘查和開采兩種行為分別由不同的法人單位實施。勘探企業擁有專業的技術隊伍和工程設施，從事專業性勘探活動；采礦企業不具備勘查的技術條件而不能從事礦產勘查活動。這種探、采分離的體制有很多弊端，嚴重損害了企業利益。應當鼓勵探礦權人既從事勘查活動又從事采礦活動，探礦權人直接取得采礦權制度就是探采合一的法律保障。如果推行探采結合的新機制，則能增強企業在礦產資源勘探、開采方面的行為能力。“有實力的礦山企業就可以縮減生產交易環節、節約交易成本,實施探礦權人優先權制度有助于促進這一新舉措,使探采結合的機制獲得法理上的支持”[3]。從探采合一的“探”、“采”以及實行探采合一制度的理由來看，探礦權人直接取得的采礦權，是指對特定礦產的動態性開發行為權。

靜態的礦產物權與動態的行為產權，兩者性質完全不同，也不可能同時取得。一是靜態礦產物權。《物權法》規定礦產資源屬于物權，通過市場交易才能設立和變更物權。礦產資源設立物權，只能是自物權與用益物權。按照物權法原理，自物權與用益物權均不存在優先權，也不可能未經市場而直接取得。只有擔保物權對于債權而言存在優先權，擔保物權“從屬于債權而產生，其存在使得被擔保債權不再是普通債權，而享有其他債權所不具有的特殊法律效果——優先受償”[4]。二是動態行為產權。未經行政特別許可授權，任何人不得開采礦產資源。這種市場準入制度要求嚴格，即使有了物權歸屬明確的礦產權，也還需經嚴格的行政審批登記后，才有權建礦區、安裝設備、雇傭礦工、采挖礦產等。市場準入門檻，是申請人行為能力和資質的要求，不允許因為任何優先權的存在而降低甚至拆除門檻。

3 優先或直接取得采礦權將擾亂礦業市場

《李文》主張探礦權人直接取得采礦權，立法目的之一是為了鼓勵和支持探礦權人，建立和繁榮探礦市場。其立法目的受到普遍認可，問題是“直接取得采礦權”方式與立法目的相悖。如果從探礦行業而不只從某探礦企業來看，無論是直接取得采礦權的靜態礦產物權還是動態開發行為產權，都將會從各方面阻礙礦業市場的建立和發展，甚至會擾亂礦業市場秩序。可以說，優先或直接取得采礦權是市場經濟條件下的一大禁忌。

3.1 否定市場的配置功能，造成國有資產流失，滋生腐敗

優先或直接取得方式，其取得對象假定為勘探礦區內的靜態礦產物權，那么，探礦權人所能支配的國有礦產物權不是從市場上而是因優先權獲取的。物權法律以及市場經濟，都要求發揮市場配置資源的基本功能，通過市場價格的信號決定資源去向而讓資源流入最能利用的能人手中。優先或直接取得礦產物權，既沒有價格也不存在競爭，失去了資源配置的效率，必然伴隨著資源的流失、閑置和浪費。而我國礦業改革的方向是礦產物權必須有償取得，即主要以招標、拍賣和掛牌等競價方式取得礦產物權。因為招標、拍賣等方式只認價高者而不認優先權，所以優先或直接取得與市場競價取得之間不可能融合和兼得。如果立法認可探礦權人優先或直接取得礦產物權，就等于否定了有償取得的市場競爭方式。

礦產品處分后的收入歸礦山企業所有，而礦產物權是礦產品所有權的來源。如果優先或直接取得國有礦產物權時，則優先權制度成為國有財產流失的暗道。2011年結束的全國礦業權實地核查數據統計表明，在全國范圍內共完成3.7萬個探礦權核查，“申請在先”方式出讓探礦權數量多，其他出讓方式的少，接近90%的探礦權是通過“申請在先”方式獲取的，基本上全部金屬礦產的探礦權是按“申請在先”方式[5]。“申請在先”的方式獲取探礦權，是指未按競價方式出讓的。這就說明，目前絕大多數的在位探礦企業的勘探范圍內的礦產資源并沒有支付相應價款給國家，如果繼續以優先權取得礦產資源并開采成礦產品，則目前已探明的礦產資源只能全部無償或者以象征性價格轉為探礦權人所有。而且，即使以招標、拍賣等競價方式獲取探礦權，由于探礦權是用益物權，在勘探結束后需向國家返回礦產資源物權，所以探礦權價格遠低于不需向國家返回礦產資源的采礦權的價格。如果探礦權人以優先權取得開采性礦產資源物權，則相當于以用益物權價格獲得了所有權的價值。這種制度造成巨大的價格差，便成為既得利益者暴富的來源。尤其是，探礦權人轉為采礦權人，其間的地質資料信息，包括礦種、品位、含量等礦產物權的價值，未曾向政府公開透明。“開采的企業究竟從中將多少國有礦產資源轉化成私人礦產品, 尤其是還有多少可供開采的礦產埋于地下, 影響和破壞生態環境如何等, 只有探礦企業清楚”[6]。

國有資產流失與尋租腐敗是孿生關系。“探礦權人優先取得采礦權的立法，已經基本上排除了這種采礦權進入市場配置的可能。滋生探礦權出讓市場的行政管理腐敗行為”[7]。制度誘使腐敗，探礦權人不是面向市場而是俘獲政府，政府成員的尋租則是以市場準入名義，授予申請人或探礦權人特定礦產物權。又由于探礦權取得是采礦權獲得的最直接有效的途徑，投資者把能否申請獲得探礦權看作是決定取得采礦權的關鍵一環，那些有權批準申請的部門和個人便成了這些投資者公關的對象[8]。于是，礦產資源配置市場轉換成尋租市場，而將政府視為一種相互競爭的利益集團通過一定方式達到均衡的政治市場。

3.2 繞過市場的政府管制，不利于規范礦業市場

在礦業市場中，認為“‘探采合一’的做法，即探礦權人取得探礦權當然取得采礦權，這樣簡化了礦業權變更的程序，既有利于減少權屬糾紛，又便于管理”[9]。僅就市場在位企業而言，簡化探礦權向采礦權轉換的變更程序，探礦權人優先、直接以及當然取得采礦權中的開采市場準入，繞過了嚴格的政府管制后省去了市場準入時較高的成本投入，即便利又經濟。但是，這樣的制度安排將為社會公眾帶來更多的意外成本。

礦業市場，為了公眾利益而必須由政府施行嚴格的社會管制。政府站在市場門口，只準予那些各方面均符合法定標準的企業才能進入市場從事勘探或開采行為。管制的目的是保證社會公平，事先阻止有損于社會公眾利益的行為進入市場。勘探市場的準入與采礦市場的準入，兩者的準入標準完全不同，而且后者比前者的門檻要高得多。開采市場的準入，要從礦產資源歸屬權、礦業用地、礦業用工、場所安全與健康、生態環境保護、開采技術和設施、礦山退出的礦地恢復等各方面進行嚴格審查，探礦市場的準入就沒有這樣嚴格也沒有如此多的內容。如果探礦權人優先、直接或當然取得采礦權，則必經的兩道門檻只剩下了一道較低的門檻。這樣，礦業市場的威脅就相當于猛虎跑出了籠子。

過去的教訓在于，為了經濟的增長而放松了礦業管制，其代價是少數人富了的同時相關民眾卻承受礦山開采帶來的風險和環境損害的長期痛苦。礦業法修改的主要方向，不是重點保護神圣的國有礦產物權，而是加強政府對礦業市場的社會管制。發展礦業，必須“以人為本”而不是“以礦產品為本”。優先、直接或當然取得采礦權，是進一步放松政府管制，這對社會來說是十分不利的。政府對市場的職能改革，有些方面應放松甚至取消政府管制，另一些方面則更加嚴格。礦業管制屬于更加嚴格的領域，而不是取向放松的產業。

3.3 形成市場的礦業壟斷，不利于探礦市場競爭

現代市場進入理論認為，某一行業主體少于或多于市場最優結構狀態時，都會因市場利潤而迫使在位企業退出和吸引潛在企業進入，市場選擇使其結構處于優化狀態。“對于優先權，事實上是將探礦權與采礦權捆綁，已經沒有了所謂優先的概念，而是一種完全的壟斷”[10]。專門從事礦產勘探的企業，在資本、技術、設施與從業人員等方面的投入，遠遠低于既要從事勘探又要從事開采的企業。如果制度支持和選擇“探采合一”的礦業開發市場，則需要多倍于單一性探礦企業的投入。政策性原因導致市場進入壁壘，即潛在性進入市場的許多小企業無緣參與探礦權、采礦權的市場競爭而被堵在市場之外，探礦以及采礦市場都將會被大型企業法人或礦業集團所壟斷。這樣，探礦、采礦市場出現結構不均衡狀態，在位勘探者數目較少。在位企業為了追求超額利潤，可能傾向于結成“卡特爾”而共同控制市場，分享壟斷利潤。事實上，自2006年國土資源部頒發的《關于進一步規范礦業權出讓管理的通知》以政策扶持傾向市場在位的探礦權人，并進行了全國性資源向特大企業集中的礦產資源整合運動，已經基本形成了資源壟斷格局。探礦權人圈占了大量可探礦區卻不進行勘探，形成圈礦與圈地的既存事實，“‘圈而不探’的目的是為了‘待價而沽’；新設探礦權很少，是因為成礦有利地區多已被‘前人’所圈占”[11]。市場壟斷形成，不利于探礦權市場的公平競爭，也不利于我國探礦企業的獨立和發展。

4 國外沒有優先取得采礦權制度

《李文》認為，“在國外，探礦權人只要完成相應工作，符合法定條件即可取得采礦權”。這是以中國之外的國家實施探礦權人優先或直接取得采礦權的制度，來論證我國立法完善探礦權人優先權制度的必要性。一些學者，還從我國礦業權統領探礦權與采礦權的整體性方面，推論出國外亦存在“探采合一”制度[12]。但是，經過查閱國土資源部地質勘查司組織翻譯的《各國礦業法選編》以及關于部分國家的礦業開發考察報告等現有資料，國外沒有“采礦權”制度，更沒有探礦權人優先取得或直接取得采礦權制度。

優先權分為實體性優先權和程序性優先權。《李文》關于主體優先取得區域內物權客體以及對該客體進行開發的兩項實體性權利，屬于“實體性”優先權。國外礦業發達國家只存在開發者在程序上的優先權。一是勘探者的排隊優先權。《日本礦業法》的第27條規定：如果要求礦業市場的申請所提及的土地區域重疊，則郵寄申請書的時刻在先的人員享有優先權；如果申請區域重疊且時刻又相同，則由通商產業局長抽簽決定誰享有優先權。日本的礦業優先權，是當有多個競爭者做出了進入礦業市場的表明以后，則將排隊成本計入競爭的條件，以“先來后到”的排隊順序解決權利沖突。二是勘探者的締約優先權。《印度礦山與礦產法》第11條規定：勘探許可證持有人，就該勘探許可證項下的土地享有此土地之采礦租約的優先權；兩個或兩個以上的人就同一土地都提出了勘探或采礦租約申請，較早提交的具有優先權。但是，優先簽約后還必須依法批準。三是勘探者的用地優先權。在礦業發達的澳大利亞，勘探用地的取得程序與采礦用地相同。《西澳大利亞采礦》第67條是探礦權人的優先權規定：“在勘探許可證有效期內，勘探許可證持有人在下列方面有優于其他任何人的權利，即：對勘探許可證標明的土地的任一部分或幾部分，要求授予一個或多個采礦租約、一般用途租約或二者都有”。四是開發者遴選優先權。《巴西礦業法典》第31條規定：“為決定頒發開采特許的優先權，將同時審議公告所適當規定的期限內遞交的申請，然后，國家礦業生產局在申請人中確定能較好滿足礦業部門具體利益者為優先的申請人”。這一規定，說明探礦權人有權申請對其區域內礦產資源授予開發特許權，但優先權是從眾多申請者中遴選出條件最優的人為特許權授予的優先權制度。

總起來看，國外各類礦業優先權屬于“程序性”優先權，不存在探礦權人憑著優先權可以過渡到采礦權人的制度。在礦業發達國家，勘探權與開采權實行嚴格區別原則。對勘探許可權設立邊界，禁止以探代采，甚至不準移動勘探出來的礦物。勘探主體應履行的義務較少，開采活動對生態環境的破壞性決定了開采企業應當承擔更復雜的義務。靜態礦產物權的設立，只能通過市場的轉讓，公權力不能干預物權自由。

5 結語

權利是沖突的，誰應該擁有權利而他人不應該擁有的制度目標，決定于社會的主流價值觀。“中國夢”提出以后的主流價值觀，是放棄增長主義而追求社會效率。企業效率與社會效率有本質區別，社會效率以公平為原則，要求產業結果中有利害關系的各方都擁有考慮自己權利的機會，而不是將權利界定給少數人或特定企業。

探礦企業與采礦企業各自專業化、長期化，才是市場發展的要求。探礦企業延伸到采礦企業甚至兩者合一，這種以企業取代市場的行為增大了企業權利的不確定性，最終會趨向一種無序競爭狀態。市場經濟的發展，要求企業與企業、企業與市場之間的邊界清晰，也要求企業分工更為精細和更為專業。這就迫使法律制度對礦山企業權利做出更具體而不是更抽象的安排，讓企業通過這種安排既提高排他性又減少不確定性。

鼓勵探礦投資，構建地質找礦新機制，“就是社會對商業性礦產勘查的投資，不是靠政府的加強和動員，而是靠市場主體的內在需求”[13]。勘探市場的建立和繁榮，只能依靠市場功能。

而且，要果斷、鮮明地反對探礦權人優先、直接或當然取得采礦權。有些探礦權人假地質探礦之名，行采礦之實，邊探邊采、以探代采、圈而不探、搶占探礦權等現象蔓延，就在于探礦權人優先權制度的誤導。

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