美國懲治內幕交易犯罪的司法實踐對我國的啟示

文◎俞 燕

美國懲治內幕交易犯罪的司法實踐對我國的啟示

文◎俞 燕*

20 12年是美國聯邦政府打擊華爾街內幕交易的第四個年頭。繼2011年廣為關注的對沖基金帆船集團（Galleon Group）經理、億萬富翁拉賈·那納姆（Raj Rajaratnam）因內幕交易被判入獄11年后，美國政府對內幕交易的打擊力度仍在不斷加強。

一、SAC資本內幕交易犯罪

2012年 11月，美國檢方逮捕 SAC資本（SAC Capital）的一位前基金經理馬修·馬拓瑪（Mathew Martoma）。SAC資本是華爾街最具實力的對沖基金之一。而馬拓瑪是該對沖基金旗下第五個因涉嫌內幕交易犯罪被捕的基金經理。檢方指控其利用從負責監督某種老年癡呆癥藥物試驗的西德尼·吉爾曼（Sidney Gilman）醫生處得到的內幕信息，買賣艾蘭和惠氏兩家醫藥公司的股票并獲利2.76億美元。這是美國迄今為止涉案金額最高的一起內幕交易案件。美國證券交易委員會（SEC）也分別對馬拓瑪、吉爾曼醫生以及馬拓瑪所在的SAC旗下基金CR Intrinsic提起了民事訴訟。

據媒體報導，馬拓瑪是通過一家名為GLG的人脈網絡公司與吉爾曼醫生取得聯系的，而GLG的主要業務是幫助基金經理尋找行業專家。檢方指控，2007年底至2008年上半年，隨著某種老年癡呆癥藥物的保密試驗快得出結果，馬拓瑪向SAC的所有者史蒂文·科恩（Steven A.Cohen）建議，藥物試驗將得出積極結果，SAC應進一步買入艾蘭和惠氏的股票。截至2008年6月，SAC將對艾蘭和惠氏的持倉規模分別擴大至3.28億美元和3.63億美元。2008年7月17日，吉爾曼告知馬拓瑪，藥物試驗的結果不如人意。三天后，馬拓瑪和科恩交談了20分鐘，并建議賣出艾蘭和惠氏的股票。次日，馬拓瑪和科恩指示科恩手下的高級交易員出清SAC持有的艾蘭和惠氏股票，并要求采用“不會使SAC內外的任何人產生警覺”的交易方式。SAC還建立了能從這兩只股票的下跌中獲利的看跌頭寸。后來，藥物試驗的負面結果公布，艾蘭和惠氏的股價受其影響分別下跌了42%和12%。SAC從中獲利2.76億美元，并避免了相關交易損失，馬拓瑪也因此得到了930萬美元獎金。［1］

二、美國內幕交易罪的界定

內幕交易是指證券交易的知情人員或非法獲取證券交易內幕的人員，在涉及證券發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或賣出該證券，或泄露該信息的行為。目前，世界大多數國家都立法禁止內幕交易，將其納入刑法規制的范圍，處罰力度也在加強。

美國在1929年10月發生股票恐慌之后，分別制定了1933年證券法和1934年證券交易法，這是美國對內幕交易的最早規制。內幕交易行為適用1934年證券交易法中的“反欺詐條款”等規定，但這些條款中并沒有使用“內幕交易”一詞。［2］

1934年證券交易法規定，“任何人直接或間接利用州際商業方式或工具，或利用郵政或國家證券交易所的設施進行下列行為，皆為違法：……違反了委員會制定的對公眾利益或投資者保護為必要或適當的規制和條例，對在國家證券交易所已注冊或未注冊之任何證券，使用任何操縱手段、欺詐手段或陰謀。”美國證券交易委員會（SEC）根據該款制定了10b－5規則。根據證券交易法第10節（b）款以及1984年、1988年的證券法修正案，內幕交易罪的基本構成要件為：（1）行為主體必須使用了州際貿易、郵政或國內證券交易所的某些設備，這屬于管轄權方面的要件；（2）行為主體必須掌握內幕信息；（3）行為主體進行了與證券買賣有關的欺詐活動或實施了法律法規禁止的行為 （主要包括買賣與內幕信息有關的證券，泄露內幕信息給從事證券買賣的第三人，或為買賣該證券提供內幕信息給第三人）；（4）行為主體所掌握或知道的內幕信息是重要的；（5）行為主體所知道或獲悉的重要內幕信息尚未公開；（6）行為主體主觀上具有故意。［3］

美國成文法中沒有對“內幕信息”作明確定義。根據判例法，“內幕信息”包括“重要性”和“秘密性”兩個核心要素。“重要性”指消息公布后會對股價產生影響。“秘密性”是相對于有效公開的信息而言，指該信息尚未被普通投資者所知悉。在上述SAC資本案中，如果檢方指控的事實成立，馬拓瑪從吉爾曼醫生處獲得藥物負面試驗結果時，該試驗結果尚未公布，且其一旦公布，必將造成股價下跌。顯然，這一藥物試驗結果具備“重要性”和“秘密性”，屬于內幕信息。馬拓瑪掌握這種內幕信息，并買賣了與之相關的艾蘭和惠氏兩家醫藥公司的股票，符合內幕交易罪的構成要件。

三、我國的“老鼠倉”犯罪

2008年4月，證監會對上投摩根基金的原基金經理助理唐建沒收違法所得152.72萬元，并處50萬元罰款，同時認定為永久市場禁入。這是基金法實施以來，證監會對基金“老鼠倉”開出的第一單處罰［4］。根據證監會調查結果，2006年3月，唐建利用擔任上投摩根研究員兼阿爾法基金經理助理之便，在建議基金買入新疆眾和股票時，使用自己控制的“唐金龍”證券賬戶先于基金買入，后又借基金連續買入新疆眾和，趁該股股價不斷上升之機賣出，非法獲利約153萬元。唐建辯稱，自己對“唐金龍”賬戶沒有控制權。但調查發現，唐建辦理了“唐金龍”資金賬戶的開立手續。其證券賬戶網絡交易IP地址、上投摩根出差記錄等也證明，唐建曾通過網絡交易方式在香港、新疆、云南等地以“唐金龍”賬戶交易過新疆眾和。

2009年2月，全國人大常委會通過了《中華人民共和國刑法修正案（七）》，在第一百八十條中增加一款，將“老鼠倉”行為納入刑法調整范圍。2009年10月，《關于執行〈中華人民共和國刑法修正案(七)〉確定罪名的補充規定(四)》，將該罪名確定為“利用未公開信息交易罪”。

2012年11月，上海市一中院一審判決剛由公募轉私募的明星基金經理李旭利利用未公開信息交易罪名成立，判處有期徒刑四年，罰金1800萬元人民幣。同時，對其違法所得人民幣1071.57萬元予以追繳。李旭利是繼基金經理韓剛、許春茂后，我國因“老鼠倉”被追究刑事責任的第三人，也是迄今為止涉案金額最大、量刑最重的一起。李旭利于2009年2月28日至5月25日期間，利用職務便利，指令他人在其控制的證券賬戶內，先于或同期于其管理的基金買入或賣出相同股票兩只，兩個月內，該兩只股票的累計買入金額約5226.4萬元，獲利總額約為1071.6萬元。［5］

與美國法律不同，我國刑法對內幕信息的范圍界定較窄，所以當需要規制“老鼠倉”這種新情況時，刑法便采用了另行制定新罪名的方法進行修正，但實際上都屬于廣義的內幕交易。“內幕交易、泄露內幕信息罪”和“利用未公開信息交易罪”，在犯罪構成方面的主要區別在于行為對象不同，前者為“內幕信息”，后者為“內幕信息以外的其他未公開的信息”（即 “老鼠倉”信息）。關于“內幕信息”，我國相關法律和行政法規中對此作出了明確界定。［6］但何謂“內幕信息以外的其他未公開的信息”，立法中并沒有明確界定。

筆者認為，直接進行正面界定存在難度，且易導致內容和邏輯方面的不嚴密，故宜采用個案認定的方法，給執法留下一定的操作空間。可以從與“內幕信息”同異的角度，采用以下幾個標準進行綜合判斷：（1）兩者都具有“秘密性”。例如唐建一案中的基金投資信息屬于基金公司掌握的核心商業秘密，對此，基金公司從保護知識產權、商業秘密等角度出發，會對該類信息的使用、傳播使用監控手段加以限制。（2）兩者都具有“重要性”。唐建一案中新疆眾和股票在短短數周內其股價大幅度飆升了40%，充分說明了基金投資信息對二級市場股價走勢會產生重要影響。（3）在信息源頭、信息性質和影響范圍上，兩者存在重大差異。股票投資價值本質上取決于上市公司的運營質量、發展前景以及公司治理結構等，故我國相關法律主要是從對上市公司運營狀況可能產生實質影響的信息入手，規定內幕信息的范圍。“老鼠倉”信息會影響股票價格，但它并不是影響股票投資價值的本質因素。（4）內幕交易一定跟內幕信息公開有關，換言之內幕信息具有當然的公開性這一重大特征，即其將會公開。但是“老鼠倉”信息，例如基金經理投資決策會意見、基金持倉變動等信息都具有非公開的特點，而上述信息也只有在符合規定時才可以對外公開。

四、美國司法實踐對我國的啟示

我國新修訂的證券投資基金法在今年6月正式實施，必將推動證券投資基金業，特別是私募證券投資基金的發展。隨著對基金從業人員個人證券投資的解禁，基金公司及其從業人員參與內幕交易的可能性也將大大增加。立法雖有威懾作用，但由于這類案件大多發生在網絡交易平臺，取證難度較大；如果是工作時間之外傳遞信息，取證更無可能，客觀上將影響到法律的實施效果。內幕交易的調查取證難，也是至今股市里內幕交易普遍，但被查處的案件不多的主要原因之一。

筆者認為，為加強對我國內幕交易等金融犯罪的懲處，首先，可以借鑒辯訴交易制度。內幕交易行為的復雜性導致其發現難、查處難，并給公訴機關的調查取證和法庭舉證帶來一定程度的困難。處理一起內幕交易案件必定要付出相當大的成本，訴訟的無效率必然帶來訴訟的不經濟。要解決查證難的問題，一方面要加大司法機關與行政監管部門間的聯系協作，提高偵查破案能力；另一方面可以在審查起訴環節借鑒美國的辯訴交易制度。在美國，接近90%的案件都是通過辯訴交易或者辯訴協議解決的。辯訴交易的好處就在于它對公訴人和被指控者均有利，就公訴人而言，辯訴交易產生了無需增加有限公訴資源的定罪；就被告而言，風險被一定程度的控制和確定性所代替。［7］我國不一定全盤照抄美國的訴辯交易機制，但是可以借鑒其中的合理因素。在審查起訴時，公訴機關一方面可以追究犯罪嫌疑人的刑事責任，另一方面在查清其非法獲利數額時可以以內幕交易行為被害人的身份與之進行協商、和解，達成賠償數額。這樣刑事案件及其附帶民事訴訟的審理可以極大提高訴訟效率，投資者的合法權益也可以得到及時救濟。

其次，要明確秘密監聽所獲證據規則。內幕交易是一種難以打擊的犯罪。在對沖基金里，專業人士不斷交易著大量證券，并且通常都有大量研究和分析文件來支持每一項決策，因此調查尤其困難。美國聯邦檢察官用于指控馬拓瑪的證據是基于交易記錄。但之前包括帆船集團創始人拉賈·拉賈那納姆在內的一系列對沖基金內幕交易案中，FBI和SEC能夠竊聽移動電話和電話會議，因此可以追蹤用于非正式傳遞內幕信息的準確術語。［8］法庭對這些備受爭議的竊聽證據予以采信。

從形式而言，秘密監聽證據資料是以錄音資料的形式體現的，屬于我國現行刑訴法規定的視聽資料范疇。我國 1993年《國家安全法》、1995年《人民警察法》均規定，國家安全機關、公安機關根據國家有關規定，經過嚴格的批準程序，可以采用技術偵查措施。但是，采用技偵手段具體應遵守哪些法定程序、對技偵所獲證據資料的使用必須符合哪些條件、如何認定該類證據資料的證明力和證據能力、這些問題都需要在積累國內外經驗的基礎上，通過立法予以明確規定，從而平衡好執行法律和保護私權之間的關系。

最后，要完善刑事附帶民事訴訟制度。內幕交易犯罪存在被害人數量眾多、主體難以確定等特點。一方面，為保護投資者利益，在被害人認定方面，不僅包括自然人，也應包括單位。可建立被害人限期申報制度，即在刑事案件立案后有被害人向法院提出附帶民事訴訟時就向全國發出申報通告，將主體資格的認定條件在通告中明確，并規定一定的申報期間，以便做好資格認定，進入民事審判程序。另一方面，根據刑訴法的規定，除非為了防止刑事案件的過分遲延，否則附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判。但這類案件的特殊性決定了幾乎不可能與刑事案件一并審理。一審判決以后，附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人可以向上一級人民法院提出上訴，不影響刑事判決的生效、執行。但二審法院應當對全案進行全面審查，審查后對附帶民事訴訟部分作出終審裁決。所以，從一定意義上講，該類犯罪中的附帶民事訴訟是對立法本意的的擴大解釋和運用，或許用準附帶民事訴訟的概念更為確切。［9］

注釋:

［1］參見《SAC前交易員涉內幕交易被捕》，載于FT 中文網， 網址：http://www.ftchinese.com/story/ 001047623，2013年2月17日訪問。

［2］顧肖榮、張國炎著：《證券期貨犯罪比較研究》，法律出版社，2003年12月第1版，第257頁。

［3］同注［2］，第276頁。

［4］參見《上投摩根唐建“老鼠倉”事件》，載于新浪財經網，網址：http://finance.sina.com.cn/focus/tangjianinsiderdealing/，2013年2月23日訪問。

［5］參見：《李旭利內幕交易罪名成立 獲刑4年罰款1800萬》，載于網易財經網，網址：http://money.163. com/12/1123/14/8H0IV50O00251LIE.html，2013 年 2月23日訪問。目前該案已進入二審。

［6］主要為我國證券法第七十五條、第六十七第二款以及《期貨交易管理條例》第八十五條第（十一）項中的相關規定。

［7］鄭順炎：《證券市場不當行為的法律實證》，中國政法大學出版社2000年版，第111頁。

［8］參見《必須對內幕交易動真格》，載于FT中文網，網址：http://www.ftchinese.com/story/001043489/? print=y，2013年2月23日訪問。

［9］同注［2］，第409頁。

*華東政法大學經濟法學專業博士研究生，上海市金融服務辦公室［200042］