論注冊商標的權利產生機制

馮術杰

知識產權的權利產生機制，尤其是商標注冊和專利授予行為的法律性質問題，涉及知識產權的屬性，是知識產權法上的基礎理論問題。這樣的問題在西方國家已經少有論及①究其原因，一是實踐中，這些國家的基本知識產權制度已基本穩定成熟，二是理論上，各國自知識產權制度產生以來對這些問題的探討已基本得出共識性的結論（盡管共識的內容可能仍是多元的）。但是，社會實踐對既有理論的檢驗和挑戰是社會科學發展中的常態，在這一點上，西方國家也和我們一樣在這個過程中不斷檢視和發展著既有的理論。比如，法國法院在商標的識別功能和商譽承載功能之外又提出商標具有投資功能，這就受到學界的一致批評；香水的香味能否被納入作品的外延引起了歐洲多國的廣泛討論。，但對這個問題的研究在當下的中國仍具有重要意義，這不僅是因為我們的知識產權制度仍在建設和改造之中，而且知識產權法在不同國家融入傳統法制的經驗也是各異的。在商標法自身的理論和制度框架內，商標權的產生機制問題關系到注冊商標權的性質和效力，②比如，法院是否可以直接認定在后注冊商標對在先注冊商標構成侵權。北京兩級法院在恒生案【參見北京恒升訴北京市恒生&北京市金恒生商標糾紛案［（2001）一中知初字第343號民事判決書和（2003）高民終字第399號調解書］】中的處理方法以及《最高人民法院關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定（法釋［2008］3號）》（第1條第2款）的相關規則就反映了理論上對注冊商標權性質的認識仍存在模糊區域。從而在很大程度上決定著商標審查程序的改革③商標審查程序改革的思路之一，就是取消商標局的主動審查行為，并將在先商標權之外的其它在先權利不再作為商標異議的理由而只作為無效程序中的理由交給法院審理。但如果認為注冊商標權是行政機關賦予的使用權和對世權，則相關在先權利人的正當權益將難以合理保障。和商標確權制度的走向。④李明德：《專利權與商標權確權機制的改革思路》，載《華中科技大學學報·社會科學版》2007年第5期，第12～16頁。有學者從法哲學角度認為洛克的勞動財產權理論適用于商標權的產生。⑤彭學文：《試論商標權的產生機理》，載《電子知識產權》2006年第6期，第21～24頁。這一理論在一定程度和范圍內可以適用于未注冊商標權的產生，但難以用于解釋注冊商標權的產生。面對這一理論難題，堅信勞動財產權理論普適性的人們開始質疑甚至否定對沒有事實上的顯著性的注冊商標予以保護的正當性。但實際上，注冊商標權的產生不僅不適用勞動財產權理論，而且也不以既有法益作為其正當性基礎，注冊商標權純粹是實證法創制的權利，而該創制另有其法律上的正當性或合理性。

作為一種與行政行為相聯系的私權，注冊商標權的產生機制問題既涉及行政法上行政行為理論的適用，又在一般民法理論的涵蓋范圍之內。從行政法的角度來看，需要弄清楚的是：是否是商標局的注冊行為產生了商標權？商標注冊行為的性質是行政許可、行政賦權或行政給付，還是行政確認？⑥有行政法領域的學者也有對商標注冊和專利授予行為的性質發表意見的，但觀點各異，而且沒有充分考慮民法的理論和規則。姜明安：《行政法與行政訴訟法》北京大學出版社2011年第5版，第232頁；郭道暉：《行政許可的設定原則與分類》，載《政治與法律》2011年第6期，第22頁。在民法的視野內，有學者已指出，“知識產權的發生、行使和保護，適用全部民法的基本原則和基本的民事規范。”⑦劉春田：《知識財產權解析》，載《中國社會科學》2003年底4期，第109～121頁。與此相關的著述多關注注冊商標權的性質和內容，將其與物權這一參照物對比后得出注冊商標權準用物權有關規則的結論。參見汪澤：《知識產權與物權之比較》，載《中國工商管理研究》2003年底4期，第53～56頁。蔣萬來：《知識產權與民法關系之研究》，中國社會科學出版社。但注冊商標權的產生如何適用民法的基本原則和規范的問題，學界少有詳論。⑧有學者探討了知識產權的變動模式，采用類比方式分析指出知識產權準用物權的變動模式（見蘇平：《知識產權變動之理論基礎及模式選擇》，載《重慶理工大學學報（社會科學）》2012年第9期，第21～26頁）。也有文章對專利授予行為的性質做了行政法意義上的探討（見梁志文：《專利授權行為的法律性質》，載《行政法學研究》2009年第2期，第33～36頁）。那么，如何從民法理論解釋注冊商標權的產生？商標局的注冊行為在商標權的產生機制中如何定性和定位？行政法和民法各自的理論如何在商標注冊這一私法與公法交叉的領域銜接？我們分兩步分析這些問題，先從行政法的角度看注冊商標權是否是商標局的行政行為授予的民事權利，再看民事法律事實理論如何適用于注冊商標權的產生。

一、作為行政行為的商標注冊

如果解讀中國當下有關注冊商標的制度設計和司法實踐，人們更傾向于認為，注冊商標所有權產生于商標注冊這一國家授權的行政行為，民法理論的解釋意愿往往退避三舍。典型的例子就包括，商標申請的駁回復審制度是參照行政復議和行政訴訟的模式設置的；⑨商標申請人對商標局的駁回決定不服的，可以向商標評審委員會申請復審；對于復審決定不服的，可以起訴到法院，而且審理此類案件的是法院的行政審判庭。注冊商標之間發生沖突時，在先的商標權人不能直接在法院起訴在后的商標權人，而必須先向商標評審委員會申請撤銷在后的注冊商標才能提起侵權之訴，⑩《最高人民法院關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定（法釋［2008］3號）》第1條第2款。而背后原因就是認為注冊商標權是商標局的行政行為授予的使用權，法院不宜直接否定該行政行為的效力。(11)參見文學：《使用自己的注冊商標也構成商標侵權嗎?——“恒升”訴“恒生”案一審判決引發的思考》，載《中華商標》2003年第3期，第19～22頁。理論上，也有人認為注冊商標權產生于國家授權。(12)袁博：《商標俗稱的法律保護途徑——“索愛”商標爭議案評析》，載《中華商標》2012年5月，第46～49頁。但實際上，商標注冊行為的性質與前述這些制度的設計之間應當是原因與結果的關系或者說指導理論與實踐操作的關系，而不應反過來推理。那么，從行政法的理論來看，商標局的注冊行為是何種性質：行政許可、行政賦權或行政給付還是行政確認？

行政許可，“是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”。(13)參見《行政許可法》第2條。行政許可以被理解為“一種對一般人設禁而對特定人解禁的行為”，(14)姜明安：《行政許可法條文精釋與案例解析》，人民法院出版社2003年版，第12頁。因此，如果沒有法律的一般禁止，就不存在行政許可。法律之所以要對有關特定活動設禁，是因為從事該活動需要符合特殊的條件或具有特殊資質。(15)比如，《行政許可法》第12條第3項規定，提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業， 需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項，可以設立行政許可。典型的例子就是律師、醫師的行業準入資質許可。再看注冊商標權，其涉及的活動是在提供的產品和服務中使用商標。我國商標法明確規定了商標自愿注冊原則，因此，經營者使用商標沒有為法律所禁止，是一種自由。如果說注冊商標權人獲得了一種禁止他人對其商標做混淆性使用的權利，那么與這種權利所對應的特定活動也仍是注冊人自身的商標使用行為，即便禁止他人商標侵權的行為也不需要什么特殊資質。有行政許可法專著特別指出，專利申請和商標注冊行為不適用《行政許可法》，因為專利申請和商標注冊的目的與申請行政許可有本質區別：此類申請的目的是獲得國家對有關權利的保護，具有明顯備案特征；此類申請的事項特征顯著，與行政許可的事項區別明顯(16)《行政許可法》第12條 下列事項可以設定行政許可：（一）直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項； （二）有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項； （三）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項； （四）直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；（五）企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項； （六）法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。。(17)同注釋（14） ，第32頁。

行政賦權或行政給付是指行政機關依法使相對人獲得某種權利或權能的行為，涉及的權利或權能大致包括三種：為某種行為的權利，比如營業執照賦予相對人從事有關經營的權利；為某種行為的資格，比如律師執業證賦予相對人從事法律服務的資格；某種特殊權利，比如獎勵或救濟。(18)羅豪才：《行政法學》，中國政法大學出版社1996年版，第135～136頁。可見，前兩種賦權行為均屬于行政許可，而第三種即行政給付。而行政給付，即便從廣義上理解，也是對于政府掌握的公共物質資源向特定對象的發放行為。(19)姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2011年第5版，第239頁。而且，就商標注冊而言，將某個標識的獨占使用權賦予注冊申請人甚至不涉及到政府掌握的公共資源的分配問題，因為這些可以注冊的標識本身處于不為任何人所有的公共領域。此外，即便從廣泛的意義上理解行政賦權行為，行政機關能否賦予相對人的權利必定是行政機關所擁有或管控的權利，而注冊商標專用權完全沒有公法上的預先存在。行政確認，是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或者法律事實進行甄別，予以確定、認可、證明（或者否定）并予以宣告的具體行政行為。(20)同注釋（19） 。多數行政法學者均認為，工業產權的確認屬于對法律關系的確認，即確認某種權利義務關系是否存在或者是否合法有效。(21)應松年：《行政法與行政訴訟法學》，中國人民大學出版社2009年版，第177頁。另參見注釋（18） ，第243頁；注釋（19） ，第252頁。本文認同將該行為認定為行政確認，但確認的對象是法律事實還是法律關系？由于法律關系的設立、變更和終止均是由法律事實引起的，因此，要確認一個法律關系是否合法存在就要對作為其起因的事件、事實行為或法律行為進行確認。就事件和事實行為而言，由于其適用法定主義，行政機關只需認定其存在與否就可以了；但對法律行為而言，由于其適用意思自治原則，不僅要認定其存在（成立）而且要確認其是否滿足生效要件。

在商標注冊程序中，商標局要確認的就是商標申請是否符合商標注冊的條件，從法律事實的角度看，這也就是審查商標申請這一法律事實是否符合其生效要件，而該法律事實就是申請人意欲引起注冊商標權法律關系發生的商標申請民事法律行為。換句話說，從行政法的角度看，注冊商標權產生于商標申請這一民事法律行為，商標局的注冊行為就是對該民事法律行為的行政確認。所以，產生注冊商標權的根本原因在于商標申請行為，這就回到了民法的范疇內。

二、作為民事法律行為的商標申請

從民法的角度看，商標權是一種民事權利，民事權利總是存在于民事法律關系之中。因此，民事權利的產生同時是其賴以存在的民事法律關系的產生，而民事法律關系產生于民事法律事實。民事法律事實包括與人類意識無關的事件和與人類意識有關的行為，行為包括法律行為和事實行為。法律行為依行為人的意思表示即可設立、變更或終止民事法律關系，而事實行為依法律規定產生效果而不論當事人意志如何。將民事法律事實的這些原理應用于注冊商標權的產生，可以發現，可能引起注冊商標法律關系的法律事實只有兩個：商標權人的申請行為和商標局的注冊行為。(22)也有學者認為注冊商標權基于三個法律事實產生：主體選定商標的行為、主體向國家行政主管機關的申請行為、國家行政主管機關的審批行為（參加王春燕：《商標保護法律框架的比較研究》，載《法商研究》2001年第4期，第11～24頁）。但實際上，商標選定行為并不具有法律上的意義。那么，這兩者之間的關系如何？它們對于注冊商標權法律關系的產生分別或共同起著什么作用？

（一）商標審查之于商標申請

對于這兩個問題，民法理論上大致可以做三種解釋：民事法律關系的事實構成說，即商標申請的法律行為和注冊的事實行為合在一起共同引起商標權法律關系的產生；(23)王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學》，法律出版社2011年版。要式法律行為說，即申請是民事法律行為，注冊是其成立的必要形式；(24)同注釋（23） ，第98～99頁。特定生效要件說，商標申請是民事法律行為，注冊行為是其特定生效要件。(25)王澤鑒：《民法概要》，北京大學出版社2009年版，第68頁。第一種解釋沒有對民事法律事實構成中各要素的關系作出揭示；第二種解釋表明意思表示行為是本質而注冊是形式；第三種解釋表明意思表示行為和注冊行為對于法律關系的產生均具有效果層面的影響，只是后者僅適用于法定或約定的特殊情形。但不論根據哪一種解釋，申請行為都是引起注冊商標權法律關系產生的要素，注冊行為都影響著該法律行為的效力。法律行為的生效要件包括一般要件和特殊要件：一般要件包括主體合格、意思表示真實、內容合法、不違反公序良俗；特殊要件為法定或約定的要件。(26)董安生：《民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規則》，中國人民大學出版社1994年版，第198頁。這一理論也可以應用于注冊商標權的產生。注冊商標權取得的一般條件包括：商標申請人必須具有完全民事行為能力，有根據其商業活動而申請注冊商標的需要(27)《商標法》第4條。，根據其中國國籍或住所或條約中的國民待遇原則而有權在中國取得商標權(28)《商標法》第17條。；不能以欺騙手段或者其他不正當手段申請商標注冊；(29)《商標法》第41條。申請注冊的商標應當具有顯著性并不得與他人的在先權利發生沖突(30)《商標法》第9條。；不得違反公序良俗(31)《商標法》第10條。。注冊商標權取得的特殊要件（即法定要件）即：該商標申請必須經過商標局的注冊。因此，似乎可以認為，注冊商標權產生于商標申請的民事法律行為，注冊行為是該法律行為的特定生效要件。

回到注冊商標制度自身的范疇，注冊行為對于注冊商標權的產生有何影響或作用？商標注冊行為包括兩個方面：審查和注冊公告。審查的目的在于部分確認商標申請符合一般生效要件，而注冊公告的作用在于公示該權利。(32)同注釋⑦ ，劉春田文。商標審查的內容在各國間存在很大差別，既有中國商標局這樣嚴格審查顯著性、與在先商標之間的沖突和公序良俗條件的，也有像法國那樣僅僅對明顯不具有顯著性和違反公序良俗兩個方面進行有限審查的。(33)至于各國商標局所選擇的審查內容和審查的寬嚴程度之間的差異，則應從各國的市場經濟管理、公共資源使用和公私權行使邊界以及行政治理的傳統中尋找解釋。但無論哪一種審查，商標局均無法保證通過審查的商標符合注冊商標權的取得條件，因為，一方面，商標局對其所審查的注冊條件（比如顯著性和與在先商標權的沖突）的判斷會存在差錯；另一方面，更重要的是，在對申請商標與在先權利的沖突審查中，任何國家的商標局都最多僅能對與在先的注冊商標和在先的注冊商標申請之間的沖突進行審查，而無法對與其他在先權利（比如，在先的著作權、商號權、外觀設計權、姓名權、肖像權以及獲得擴展保護的馳名商標權）的沖突進行審查而僅能留待利害關系人在異議或無效程序中主張權利。可見，就審查行為對注冊商標權效力的影響而言，不同的審查實踐之間僅存在量的差別，而在質上并無差異。再退一步，在存在實質審查和不存在實質審查的商標注冊程序中，獲得注冊的商標也都是一種權利的推定，而在權利的效力上也不存在質的差別。此外，按照民法理論對法律行為的成立要件與生效要件的嚴格區分，成立要件“以當事人所意欲者作為法律行為核心的意義”，“生效要件則為達成其所意圖法律效果尚須具備的其他要件（多基于公益的考慮）”。（34）同注釋（25） ，第68頁。與主管機關對有關合同的審批原因（比如合資合同和技術進出口合同）相比，商標的審查并不具有維護公益的使命而只是涉及競爭者和有關在先權利主體的利益，它不像合同審批行為那樣執行著國家的政治經濟政策。這就表明，商標局的審查行為對注冊商標權的產生并不具有重要的法律意義，本質上，是商標申請這一民事法律行為產生了商標權，注冊行為只是成立要件而已。（35）由此，具有知識產權案件管轄權的法院可以直接認定注冊商標權無效，也即認定商標申請的民事法律行為無效。而就成立要件而言，其主要體現在注冊商標公告上，因為法定的必要形式條件以實現有關利益的保護為目的，就注冊商標權而言，這種保護目的體現在確保該法律關系的公開性。（36）同注釋（25） ，第78頁。

（二）商標公告之于注冊商標權

公告行為之所以是注冊商標權取得程序中的重要環節是因為，注冊商標權是一種法律擬制的對世權，其權利的產生需要公示。類比物權法中的情形，公告對于對世權效力的影響，在民法理論上存在兩種情況：登記生效主義和登記對抗主義。如果采用登記生效主義，則注冊商標權應自注冊公告日生效，這是我國目前的做法；如果采用登記對抗主義，則注冊商標權應自申請日生效，但在公告前不對善意第三人生效，這是法國、德國、歐盟等國家和地區商標制度中的做法。我國在物權法領域分情況采用了不動產登記生效或動產登記對抗主義。但對注冊商標權宜采用登記對抗主義，從而使注冊商標權自申請日生效。原因有二：其一，可以使商標在申請日到注冊日的期限內針對他人的惡意侵權行為得到保護（37）盡管侵權之訴僅在商標注冊日之后才能被提起。這一點與專利權的相關保護制度相似。。在這一點上，商標權與物權不同，因為無論是原始取得還是繼受取得的物權，在物權變動生效之前，占有人都可以依據占有對物享有一定權利，商標則不能使用占有制度。（38）劉家瑞：《論知識產權與占有制度》，載《法學》2003年第10期，第56～63頁。其二，登記對抗主義會將目前所謂的“商標申請權”轉變為注冊商標權，為“申請中的商標”的許可或轉讓提供法律上明確的權利定性，而目前的“商標申請權”是個法律上很模糊的概念：它僅是一個排斥他人在后相同或近似商標申請的優先權，卻可以成為許可使用合同的標的。（39）目前商標法僅對“商標申請權”可以轉讓做出了規定，但對申請中的商標的許可使用沒有任何規定。司法實踐中，除非當事人的意思表示存在瑕疵，法院通常依據合同自由原則認可就申請中的商標所簽訂的許可使用合同。但是，從商標法的角度則難以解釋合同標的的合理性，因為許可人在法律上并不享有禁止他人使用該商標的排他性權利。如果在目前的商標審查制度中采用登記對抗主義，產生公示效力的公告日應是初審公告日而非注冊公告日，因為公告的目的在于向公眾宣示申請人的民事法律行為而非宣示其權利合法有效。（40）專利法采用的實際上是登記對抗主義：專利權保護期自申請日起算，但權利人僅能對公告日之后他人的使用行為主張權利。但與商標權不同的是，公告日之前，專利申請人的發明可以獲得商業秘密法的保護。

（三）作為禁止權的注冊商標權

結合商標審查的有限性分析和注冊商標權利公示的目的可知，被注冊公告的商標是一種法律上的禁止權，而非使用權。在摒棄商標權使用取得制度而采用注冊取得制度的過程中，這種新的權利取得制度旨在建立起一種實現良好競爭的新的市場秩序倫理：凡是某個經營者已經宣布將使用的商標，其他知情的經營者都應對其避讓，不應采用可能導致混淆的標識。（41）這表明申請中的商標應得到針對惡意侵權的保護。基于此，商標權人有權禁止任何其他人使用該標識，即便該商標申請并不符合所有的注冊條件。這是維護注冊商標制度的規則要求。但是，如果注冊的商標侵犯了他人在先的合法權益，商標注冊人并無權使用該商標，而且要根據有關保護在先權利的法律承擔責任。要言之，禁止權是因注冊商標制度的宏觀要求和市場整體利益需要而設，而使用權則完全受制于保護在先權利的法律的約束，商標注冊制度無權也無需為注冊商標設置針對相關在先權利的侵犯責任豁免。

認定注冊商標權產生于商標申請這一民事法律行為，這表示民事主體通過單方的法律行為可以創設一個自己為權利人的對世權，這意味著在對世權上也適用意思自治原則。而在傳統財產權領域卻適用完全相反的物權法定原則：物權的產生、種類和內容都必須遵循法定條件而禁止私法自治，以防止對他人產生侵害。物權的原始取得或者說所有權法律關系的絕對產生是根據事實行為，而非法律行為，因為世界上已經存在的有價值的物要么屬于他人，要么屬于國家。以非繼受的方式取得某物，要么是自己造就該物，要么是依據占有和拾得遺失物等法定事實行為，不能允許當事人憑其意思表示而任意為自己創設物權。事實上，在商標權領域也主要適用法定主義，商標權的內容和范圍均由法律嚴格規定，不依當事人意思表示設立，這與物權法定原則的精神一致。注冊商標權的原始取得，即允許商標申請人根據其意愿選定或擬定一個標識以用于特定商品或服務的提供活動中，也要遵守法律行為的生效要件。這包括：不能侵害他人在先權利，不能違反公序良俗。這就保證了商標申請人的意思自治會被規范到與物權的原始取得一樣的不侵犯他人權益和不違反公序良俗的效果。同時，與勞動財產權理論中的勞動獲權正當性條件之一相同，商標申請人在獲得自己的商標時，給他人留下了足夠的資源，（42）洛克：《政府論（下篇）》， 商務印書館1964 年版，第18頁。因為可以作為商標的標識是無限的。

三、結 語

綜上，注冊商標權并不產生于商標注冊的行政行為，而產生于商標申請這一民事法律行為，商標局的注冊公告僅對注冊商標權起著登記對抗的法律效果。由此，可以進一步得出以下結論：注冊商標權的產生也適用民事法律行為的一般理論；注冊商標權的保護期應當自申請日起算，但在公告日之前僅對惡意第三人有效；注冊商標權是一種禁止權而非使用權，因此，商標注冊不應成為在后注冊商標侵犯在先注冊商標或其他在先權利的實體性或程序性抗辯理由，法院可以直接審理此類侵權案件而無需認定在后注冊商標無效，也無需等待商標行政確權程序的結果。