“知識共有”理論下商標權取得的本質解讀

羅宗奎

一、“知識共有”理論溯源

（一）自然法學家的“共有假定”及財產權產生理論

也許在17世紀自然法學家胡果?格勞秀斯、約翰?洛克和塞繆爾?普芬道夫看來，“共有”還不能稱之為一個“理論”，因為他們面臨和想要解決的問題是：在一個世界萬物處于原始共有的狀態中私有財產權是如何產生的？這個問題的邏輯起點是萬物的原始共有，這是一個假定。洛克說：“上帝既將世界給予人類共有，……土地和其中的一切，……就都歸人類所共有，而沒有人對于這種處在自然狀態中的東西原來就具有排斥其余人類的私人所有權。”①［英］洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第17頁。格勞秀斯說：“從宇宙形成以來，上帝就賦予了全體人類以主宰地球上萬物的權利，……所有萬物構成了全體人類共同的原始財產。”②［荷］格勞秀斯：《戰爭與和平法》，［美］A.C.坎貝爾英譯，何勤華等譯，上海人民出版社2005年版，第122頁。普芬道夫也說：“最開始時，上帝所造的所有這些事物都是平等地屬于所有人的。”③［德］塞繆爾·普芬道夫：《人和公民的自然法義務》，鞠成偉譯，商務印書館2010年版，第135頁。

但在這一相同的假定之后，他們的邏輯發生了分野，雖然都強調人出于生理結構和自然理性需要使用和消費共有物，以求生存，但洛克將財產權形成的主要原因歸于勞動，由此形成著名的“財產權勞動說”。這一學說已為眾多知識產權法學者藉以作為證明創造性智力勞動可以取得知識產權的有力論據。而格勞秀斯和普芬道夫雖同樣重視勞動的作用，但他們卻將財產權的產生歸于共有人的協議。如格勞秀斯說：“因此，財產權必定要么是通過明確的協議，如對財產的分割而確立的；要么是通過默示的同意，如占有而確立的。”④同注釋② ，第126頁。普芬道夫說：“考慮到人的生理結構，人們應當就如何利用它們（共有物）達成協議，以保持和平與安寧，維持必需的良好秩序。……所以，按照上帝的意志（will of God）、先占者的同意（consent）和至少是默示的契約（tacit agreement），對物權或所有權就產生了。”⑤同注釋③ ，第136頁。在格勞秀斯和普芬道夫的財產權理論中，“則產權并不是因勞動而產生，也不是某些其他依賴于勞動但非同意的方式而產生，而是通過同意的方式產生，無論明示的還是默示的”。⑥王鐵雄：《普芬道夫的自然財產權理論》，載《前沿》2012年第7期，第71頁。在普芬道夫的理論中，私有財產權產生的基本脈絡是：財產共有—人類自愛的自然本性—人類的社會性—合理理性和普遍同意—私人所有權。其中財產共有是前提，經由人類的自然理性，達成普遍同意的協議產生所有權。與洛克不同的是，他尤其強調“普遍同意”，同意理論（Consent-Based）意指：盡管上帝賦予了人類原始共有權，但這只是為財產權的產生提供了空間，并未賦予人類私人財產權，人類只有通過自己的努力，在共有的基礎上通過明示或默示的普遍同意產生財產權。普芬道夫的私有財產權產生邏輯同樣是在財產共有的假定上，建立在自然法的理性基礎上，與洛克的“財產權勞動說”相對，可稱之為“財產權協議說”。

（二） 普芬道夫的消極共有與積極共有劃分

在上述共有假定中，洛克和格勞秀斯并未就共有的問題過多闡述，而普芬道夫更進一步，提出了消極共有與積極共有的區分。普芬道夫說：“萬物創立之初，所有的物品都是共有的，人類有權按照自身需要使用那些提供給所有人類自由使用的物品。”⑦Pufendorf. De Jure Naturae et Gentium Libri Octo(1672). trans. C.H. and W.A.Oldfather(New York:Oceana Publications; London: Wildby and Sons, 1964)，Ⅰ.Ⅰ.16.Ⅰd at78.轉引自王鐵雄：《普芬道夫的自然財產權理論》，載《前沿》2012年第7期，第67頁。這就是原始的消極共有。它是這樣一種狀態，即“萬物屬于所有的人，屬于其中一個人的不會多于另一個人。”⑧Pufendorf. De Jure Naturae et Gentium Libri Octo(1672).Ⅳ. 5.Ⅰd. at94.轉引自王鐵雄: 《普芬道夫的自然財產權理論》，載《前沿》2012年第7期，第67頁。或者說，消極共有是“各種物都可開放使用，并可據為己有的狀況。”⑨［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第69頁。這是一種自然狀態，在這種共有模式中，共有人之間沒有達成任何協議，共有物處于一種開放的、自由利用的狀態，人人可將其中的一部分據為己有,它鼓勵任意的占有。而積極共有是這樣一種狀態，即積極共有中的“共有物，與那些私有物相比，只有一點不同，即后者屬于某一人，而前者以同樣的方式屬于幾個人。”⑩Pufendorf. De Jure Naturae et Gentium Libri Octo(1672).Ⅳ. 4.2.Ⅰd at93.轉引自王鐵雄：《普芬道夫的自然財產權理論》，載《前沿》2012年第7期，第67頁。或者換句話說：“資源共同屬于全體有共有權的人，任何人對這些資源的使用必須得到全體共有人的一致同意。”（11）同注釋⑨ ，第3頁。積極共有模式下，共有物的擁有人是一個集體而非個人，個人若想使用共有物中的一部分必須征得其他共有人的一致同意，達成一致協議，否則就是對其他共有人的侵害。

（三） 彼得·德霍斯的“知識共有”理論

澳大利亞彼得?德霍斯教授將普芬道夫關于共有的理論運用在知識產權法中，在他的《知識財產法哲學》（12）Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing, 1996. 中文版：［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年第1版。一書中提出了“知識共有”理論。這一理論包含兩個主要內容。

1.知識共有的類型（模式）

知識共有的類型主要解決知識共有物的假定與共有知識的界限、內部關系和結構問題。首先，德霍斯借用卡爾?波普爾關于三重世界劃分的觀點（13）卡爾·波普爾指出：第一世界是物質世界，第二世界是意識經驗世界，第三世界是客觀知識世界。客觀知識世界屬于人類的創造物。，指出存在一個“知識共有物”或“共有知識”，“共有知識就是由那些可以開放使用的抽象物組成的。……共有知識被描述成有史以來整個人類集體勞動所創作出的全球性實體。”（14）同注釋⑨ ，第67頁。如語言文字、藝術、科學技術等，這是一個客觀事實。其次他指出：“共有知識的范圍會因為其與不同團體的活動有關而變得狹窄。共有知識可以不同方式，根據地點、時間和內容而被區分開來。”（15）同注釋⑨ ，第68頁。德霍斯的意思是共有知識的范圍并非唯一的指向整個人類世界，它可能會局限于一個主權國家、一個社區、一個村落等較小范圍，如某個傳統社區所獨有的一種文化知識，只屬于這個社區集體共有，并非屬全人類共有，這是關于共有知識界限的分析，為此德霍斯引入了“包容性”和“排他性”的概念。包容性意味著共有范圍的廣泛，包括了全球的所有人，“只有全人類這樣一個團體”。（16）同注釋⑨ ，第69頁。排他性意味著共有范圍的狹窄，僅指某個群體，這個群體范圍必然小于全人類。最后，加上普芬道夫關于消極共有和積極共有的概念，這是關于共有人之間共有關系的問題，它表征共有知識利用的一種規范，包含權利義務的內容。這樣，在上述兩對概念交叉下就形成四種共有類型。即包容性積極共有、包容性消極共有、排他性積極共有和排他性消極共有。其含義如下：

包容性積極共有是一種全球范圍內的在共有人中間達成了某種協議的共有，按照這個協議，共有知識屬于全人類，每個人都有權使用，并對利用共有知識產生的物享有財產權，而共有物本身不能被占有。而包容性消極共有同樣包括所有人，但這種模式下共有知識不屬于任何人，而任何人又都可以取得其中的一部分。

排他性積極共有是指某個群體對其范圍內的共有知識享有所有權，在這個群體內部達成了某種協議，只有群體內部成員可以使用共有知識，排除群體之外成員的所有權，當然根據協議，群體成員同樣不能占有共有知識；排他性消極共有則是指在某一群體內部共有知識不屬于任一群體成員，但這些成員又都可以取得其中的一部分。

2.知識共有模式的選擇

“知識共有”理論要解決的第二個問題是如何選擇知識共有模式。誠如德霍斯所言：“當社會要對抽象物的創造和利用進行調整時，必須在四種知識共有模式中做出選擇。”（17）同注釋⑨ ，第3頁。德霍斯這句話點出了他的《知識財產法哲學》一書的主要目的之一，即要說明“知識財產法發展的可能性在很大程度上取決于如何設計共有知識和共有之間的關系。”（18）同注釋⑨ ，第68頁。即選擇何種共有模式更好的問題。德霍斯對此從創造性和共有知識培育的角度出發，明確指出應選擇積極共有，因為“消極共有對共有知識的存在——不管是它的現存狀態還是它的未來發展，都包含著更多危險。”（19）同注釋⑨ ，第77頁。因為消極共有模式下容易造成共有知識的被侵占和私有財產化，如人類DNA序列可能成為專利的主題而變成私有財產。但德霍斯選擇的出發點主要是在創造性成果權領域進行例證，如專利法和著作權法，但因為商標法的異質性，德霍斯并未提及，但他馬上又指出：“當然，共有知識不只是用于促進創造性，它在經濟和社會進步方面還具有更廣泛的作用，換句話說，將共有知識作為一種開放的資源不只是出于促進創造的原因。”（20）同注釋⑨ ，第71頁。這就為商標法上“知識共有”理論的應用留下了空間。

二、“知識共有”理論的含義和比較優勢

（一）“知識共有”理論的含義

“知識共有”理論是在普芬道夫關于共有類型劃分的基礎上，借鑒自然法學家關于財產共有以及如何從共有物中產生私有財產權的自然法邏輯，加上德霍斯關于“知識共有”的理論闡述，并將其運用到知識產權法領域生發的。它不是闡述共有知識這個概念，共有知識只是一個客觀存在，它的重點是：在共有知識假定的基礎上探討共有人如何利用和分配共有知識及其增殖物。雖然德霍斯并未將他的“知識共有”理論用作知識財產權取得的理論依據，但只消稍微跨前一步就會發現，共有人之間對共有知識的協議安排必然引起知識財產權的取得和歸屬問題，這樣，“知識共有”理論最終必將落腳于知識財產權取得問題上，因此可將其基本含義概括如下：客觀上存在著一種共有知識，共有人在共有模式選擇的基礎上，按照一定的協議規范利用共有知識和取得某種形式的知識財產權。這是一個以自然法邏輯為基礎的論證共有知識利用和分配方式以及知識財產權取得的理論。從知識財產權取得視角可將其簡述為：知識財產權是人們就共有知識利用和分配達成的協議。

協議概念的引入表明共有人之間一種平等協商關系，可能與我們慣有的將專利權、商標權的獲得視為一種行政許可的觀念發生沖撞，但專利法、商標法領域的制度革新已然在改變著人們的傳統認知。美國專利商標局2002年發布的《二十一世紀戰略規劃》啟動了一項“專利公眾評審制度”（21）“專利公眾評審”（peer- to- patent）是美國專利商標局推出的試驗性項目，它要求申請人在提交專利申請前在一個名為“peer to patent的網站上公布其內容，讓公眾參與評議，排在前10位的意見將被提交給專利審查員參考，從而提高專利審查的速度與質量。。杜穎教授說：“商標注冊審查制度借鑒專利公眾評審制度的可行性很強，也存在必要性。”（22）杜穎：《知識產權行政授權及確權行為的性質解析》，載《法學》2011年第8期，第100頁。可以認為，這些制度的實施揭去了權利獲得的行政性面紗，還原了協議的本質，這也可作為知識財產權取得之“協議”本質的實證。只是這一協議的達成通過國家公權力的介入和法律的規定取得了一種更強的公信力和證明力。申請和審查程序本質上就是征詢公眾（也就是共有人）同意的過程。

（二）“知識共有”理論的比較優勢

洛克的財產權勞動說為創造性智力勞動取得知識產權提供了非常好的自然法基礎，但在證明商標等經營性標記權正當性時，因為其非創造性特征，遇到了不可克服的困難，學者們也都持一種不太肯定的態度（23）如彭學龍教授說：“在商標法語境下，所謂勞動只能是企業對商標的實際使用。只有通過實際使用，消費者將商標與某種商品的出處聯系起來，商標權才真正產生。”參見彭學龍：《尋求注冊和使用在商標確權中的合理平衡》，載《法學研究》2010年第3期，第152頁。再如馮曉青教授在知識產權勞動理論的論述中指出：“商標保護的正當性從勞動學說來說，可能沒有像專利和著作權那樣直觀和有說服力。但可以從商標保護對商品質量的改進的促進作用，從而使消費者受益的方面間接地論證勞動學說的可適用性——商品質量的提高，顯然是包含了勞動者的智慧、技術和心血的。這最終隱含在商標中。商標因而成為負載商品聲譽的一種象征。在這個意義上，它也是勞動的產物和產品，值得受到保護。”參見馮曉青：《知識產權法哲學》，中國人民公安大學出版社2003年第1版，第40頁。，英美法上的判例對此也持否定態度（24）在1879年UNITED STATES v. STEFFENS；UNITED STATES v. WITTEMANN；UNITED STATES v. JOHNSON案中，最高法院一方面提到，被保護的創作物是智力勞動的果實，另一方面則指出，商標不受保護是因為任何頭腦的作品，沒有想象、沒有天賦、沒有勞動的思想。100 U.S.82 1879.轉引自馮曉青：《知識產權法哲學》，中國人民公安大學出版社2003年第1版，第40頁。。不可否認，這一學說對商標權正當性的論證存在難以彌補的瑕疵。

與其用洛克的財產權勞動學說論證知識產權的正當性，倒不如用“知識共有”理論的“協議”說。因為它對財產權的產生強調的不是勞動，而是共有人之間的普遍同意、協議。這就為商標權的正當性論證提供了另一種思路。李琛教授說：“知識產權制度應走下‘鼓勵創造’的神壇，步入‘分配利益’的俗境，知識產權法的價值原則應從創造倫理走向分配倫理。”（25）李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第116頁。的確，跳出“創造性智力勞動”的藩籬，回歸知識產權法作為知識財產分配的一種協議規范，可以為知識產權的權利本源提供一種較為統一的理論根據。

按照“知識共有”理論，知識產權就是一種通過協議分配的財產權，不再以創造性智力勞動為要件，知識產權法也就成為了知識財產分配的一種協議規范。因為“知識財產”是一個開放的概念，而協議的內容又是靈活的，它不僅可以用來解釋創造性智力勞動取得的知識產權，而且可以用來解釋商標權甚至數據庫權等多種知識產權的正當性，成為一個開放的理論體系。如專利權正當性的解釋在這一理論下可以置換為：根據一種積極共有的模式，共有人之間達成一個協議，共有人可以自由利用共有的科學技術知識，并對在此基礎上產生的新的技術方案以公開的義務換取有期限的壟斷權。著作權也可以類似的方式予以表述。同樣，商標權的取得也體現為一種協議，這個協議的具體分析如下。

三、“知識共有”理論下商標權取得的本質解讀

（一）從共有知識到商標權利——商標權取得協議

根據“知識共有”理論，商標權的取得是一個在共有知識利用上達成的協議，這是一個建構在自然法邏輯上的協議，理解這一協議的建構機理和具體內容便可理解“知識共有”理論下商標權取得的本質。

首先，從協議建構的機理上，商標權取得協議與專利權、著作權不同。從共有知識到專利權、著作權的過程也許不難理解，它是一種利用共有知識的實質內容通過智力勞動產生一種新知識的過程（26）此處所謂“共有知識的實質內容”，是指人類在認識自然界、人類自身以及社會等過程中創造的那些科學、文學、藝術等學科的各種認知。此處所謂“產生新知識的過程”，是指專利權、著作權作為智力成果權，其權利取得是一個從“共有知識”到“新知識”的過程，即從“知識”到“知識”的過程，范疇未變。如利用蒸汽原理發明蒸汽機、利用電磁感應定律發明電動機、在前人文學、藝術思想和作品的基礎上創作新作品等。以此與商標權產生過程相對比，考察兩者的異質性。。而共有知識到商標權利的孵化過程在稟性上與專利權、著作權迥異。它是基于對共有知識中片斷性的符號或符號組合的使用產生的，并非利用共有知識中那些系統性、實質性、規律性的內容產生一種新知識，只是占有和使用一些形式化的、表征這些實質性知識的或抽象或具象的符號或符號組合，如數字、字母、字詞、單詞、抽象的事物形狀、幾何圖形或它們的組合等。比如使用數學中表征圓周率的“π”這一抽象符號作為商標，僅僅是利用這一符號本身，而主要不是利用其數學含義，利用符號產生的也并非新知識，而只是通過符號的中介，產生一種識別效用，一種指示商品來源的效果。因此商標權利的產生過程與專利權、著作權具有異質性，其同樣源于共有知識的利用，卻產生一種本質上非知識范疇的東西，一種對特定商品或服務的聯想或映像。因此商標權利指向的對象不是知識本身，也不是符號本身，而是基于符號產生的與特定商品或服務相聯的第二含義。因此，與專利權、著作權取得協議建構在“學習—研究—再創造”的“從知識到知識”的機理不同，商標權取得協議建構在一種“占有—識別”的“從符號到映像”的過程，而那些被占有的符號本屬于全人類或某一群體共有知識的一部分。

其次，從協議的具體內容看，商標權取得協議必須圍繞商標的功能構建，商標的功能構成整個商標法研究的邏輯基礎。盡管學者們對商標功能的認識和分類各有不同，但在“指示商品來源”這一基本功能的認識上卻相當一致，如吳漢東教授在關于商標功能的論述中認為：“商品來源的標示功能是商標最基本的功能。”（27）吳漢東等：《知識產權基本問題研究（分論）》，中國人民大學出版社2009年第2版，第343頁。彭學龍教授也認為：“商標的基礎功能是標示與區分商品出處。”（28）彭學龍：《信息經濟學視角下的商標制度》，載《知識產權》2012年第8期，第19頁。余俊博士在研究了商標法律進化過程后指出：“商標的功能應當復歸為‘識別功能’。”（29）余俊：《商標法律進化論》，華中科技大學出版社2011年版，第186頁。因商標的識別功能，消費者可以將一個廠商所提供的商品或服務與其他廠商相區分，從而一方面減少消費者搜尋成本和混淆可能性，一方面為廠商提高產品或服務質量提供激勵，商標識別功能的實現是對其予以法律保護的根本原因和理由，可視為商標權取得的對價。因此，商標權取得的本質可歸納為如下的框架協議：即以實現特定符號識別功能的義務換取對這一符號的壟斷使用權。在這一協議中，商標權人的義務是充分實現特定符號的識別功能，其權利是取得對特定符號的壟斷使用權，即商標權。而其他共有人的義務是允許和保證商標權人對特定符號在一定范圍和程度上的排他性使用權，他們的權利是享受良好市場秩序帶來的實惠，如減少商品搜尋成本、獲得良好的商品和服務、維護作為消費者的利益等。

（二）商標權取得協議的達成——兼論注冊和使用行為的意義

1.協議達成的充分條件——實質要件和形式要件

按照上述商標權取得框架協議，取得商標權須以實現商標的識別功能為對價，而實現商標識別功能的唯一路徑就是使用商標，且應是“充分的使用”（30）在美國商標法中，“充分使用”（sufficient use）是指在商業活動中真實而有效地使用商標，讓商標發揮其指示商品來源的作用。例如，將商標附著于上市的商品之上，讓消費者依據商標區分不同的商品提供者。參見李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年第1版，第288頁。，不是“象征性的使用”（31）象征性使用是指有關商標的使用只是象征性的使用，而非正常商業活動中的使用，商標并沒有起到指示商品來源的作用。例如將商標使用在樣品上，將樣品在公司內部周轉，或將樣品運送給銷售商。象征性使用主要是指這種內部使用。參見李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年第1版，第288～289頁。。從這個角度來說，商標的充分使用是取得商標權的必要條件，換句話說，商標使用行為首先以商標權人一種義務的角色出現了。但僅有商標的使用行為仍不足以達成協議，還須經其他共有人一致同意。因此，協議達成的充分條件有兩個：一是商標的充分使用，實現其識別功能，可稱為實質要件；二是經過其他共有人的一致同意，可稱為形式要件。

2.共有人同意的實現方式和路徑

商標使用人如何征求其他共有人的同意？這是一個問題。事實上，“人類理性”已經在商標發展史上孕育出兩種有效的方式，一是不經同意直接使用，體現為商標法上的單一使用制；二是依據實在法即商標法的規定申請注冊取得商標權，體現為全面注冊制。這兩種方式的討論將有助于澄清使用行為和注冊行為的性質以及作用，也正是“知識共有”理論中消極共有與積極共有分野的體現。

首先，單一使用制下，商標使用人事先并未征得任何人的同意，即將特定符號使用在自己的產品或服務上，其意圖是使消費者將自己的產品或服務與其他經營者相區分。應該說，當他這樣做的時候，就實現了商標的識別功能，履行了商標使用的義務，滿足了取得商標權的實質要件。1975年美國聯邦第五巡回上訴法院GEWIN法官在關于“Blue Bell”案的判決中寫到：“當帶有商標的商品投入市場之時，商標權就產生了。就商標權所享有的排他性權利，屬于第一個將它與特定商品聯系在一起使用的人。這種使用不必獲得廣泛的公眾承認，甚至是商業中的一個單獨使用，只要是繼之以持續的商業性使用，都可以支持商標權。”（32）BLUE BELL,INC. v. FARAH MANUFACTURING COMPANY, INC.轉引自李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第289頁。但是單一使用行為是否滿足了商標權取得的形式要件呢？答案是肯定的。其實GEWIN法官在說“這種使用不必獲得廣泛的公眾承認”時已隱約提出共有人同意的問題，只是他認為不需要“廣泛”的同意。事實上，商標使用對商標權的取得具有雙重意義，除了滿足實質要件外，商標使用行為還隱含著一種“公示”和“征詢共有人同意”的意義，換句話說，如果在附著著商標的商品所到之處、商業所及范圍之內未收到其他共有人對商標使用的異議，就推定為共有人的默示同意，因此也滿足了商標權取得的形式要件，可以產生商標權。

可以認為，單一使用制下商標權取得協議是一個由人類自然理性達成的默示契約，這一人類理性體現于市場經濟中“交易的便捷性”，與格勞秀斯、普芬道夫關于“從原始消極共有到私有財產權”產生過程中的社會契約同質，是一個基于“知識消極共有”模式選擇上“占有—默示同意”的社會契約，正如普芬道夫所說：“對于確立財產權，直接使用的財產通過一種不與占有行為相沖突的默示契約從消極共有中產生出來。”（33）同注釋⑥ 。

但是，這種未經“廣泛”同意的使用產生的商標權在效力范圍上存在瑕疵，這種建立在消極共有模式上的商標權取得協議并未區分“包容性”與“排他性”問題，共有邊界不清，共有人范圍不明，取得商標權究竟應征詢多大范圍內共有人的同意？如果是“包容性”共有，共有人便是全人類；如果是“排他性”共有，共有人便是某一特定范圍內的人。由于消極共有模式下無法確定共有范圍，只能認為使用人僅在其商業所及范圍內取得商標權，其效力范圍隨商業范圍的擴展而擴展，但也許擴展到某一地區時就會面臨異議和否定，從而到達權利邊界。這正是實踐中未經注冊的商標在商業拓展中法律保護乏力的原因。另外，這種“占有—默示同意”的權利產生模式又因商標的無形性特征使人類理性遭遇了普芬道夫們當時并未遇到的尷尬，同一符號可同時由不同人在不同地區使用，一旦他們的商業范圍發生交叉，商標權沖突就在所難免，此時他們均在自己原來商業所及范圍內享有商標權，否定后來的善意使用者的商標權并不符合公平正義法理，如果商標權人分處兩個國家，則由于商標的地域性特征將更難解決。

其次，全面注冊制下商標權的取得可以視為一個由人類自然理性達成的明示契約。這一點可以從盧梭的社會契約論證成，根據社會契約論，“法律乃是公意的行為。”（34）［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年第3版，第47頁。商標法是公意的體現，它規定的申請注冊、審查、公示、異議、異議復審、授權等整套制度和程序是“社會公意”的宏觀建構。一個人使用一個符號作為商標，在符合商標法規定的條件和程序后取得商標權就是一個達成了明示同意的協議之結果，是一個基于“知識積極共有”模式選擇上“分——明示同意”的社會契約，也符合普芬道夫關于“更廣泛的和更復雜的財產權形式（比如積極共有）則是從一種分割中產生出來，并且沒有明確的契約這就不可能發生”的理論。（35）同注釋⑥ 。全面注冊制下商標權取得的明示契約性質決定了權利范圍上的明確度、效力上的穩定度和權利保護的強度，彰顯秩序和效率之價值。在目前商標的地域性仍然存在的情況下，這種積極共有表現為“排他性積極共有”模式，“排他性”的地域范圍一般限于一個主權國家范圍，如果未來發展出全球性的商標注冊制度，即是一種“包容性積極共有”模式。

但必須注意，全面注冊制下商標權取得協議同樣應符合人類自然理性，符合商標權取得框架協議的要求。當一個從未使用的符號可以通過申請被賦予商標權時，其行為因未履行“使用產生識別”的義務而不能滿足商標權取得的實質要件，根本不能取得商標權，但如果法律直接賦予商標權，就是實在法對自然法的背離，也因此才會產生我國商標實踐中對未注冊商標的搶注、商標囤積、商標圈地等現象。

綜上，在“知識共有”理論下從“協議”的視角去審視，商標使用和注冊行為在商標權取得中的性質和作用各有不同，優劣情勢一目了然。商標使用行為是商標權產生的實質要件，是必要條件。建立在“知識消極共有”模式選擇基礎上的單一使用行為作為一種“占有—默示同意”模式，既可滿足實質要件，也能滿足形式要件，可以產生商標權，但這一權利效力范圍不明確、權利不穩定。而建立在“知識積極共有”模式選擇基礎上的全面注冊制作為一種“分配—明示同意”模式，可以很好解決共有人同意問題，滿足形式要件，但如果符號未經使用產生識別，便不能滿足實質要件，根本不能產生商標權。因此商標注冊制度的建構應盡量接近和符合商標權取得協議這一基于自然法邏輯的結果。

四、“知識共有”理論下商標權取得本質解讀的現實意義

（一）有助于糾正對商標使用行為的錯誤觀念

在上述關于商標權取得協議條件的論述中，商標權獲得需要以使用產生識別為實質要件，在這里，商標使用行為首先是以商標權人一種義務的角色出現的，而非我國立法和司法實踐中人們理解的權利。正如付繼存博士指出的：“注冊制度帶來的賦權效果擠壓了商標使用的價值，從而造成商標的價值結構本末倒置。”（36）付繼存：《形式主義視角下我國商標注冊制度價值研究》，載《知識產權》2011年第5期，第75頁。當然，商標權在滿足要件并確權后還是體現為一種排他使用權的，從這個角度看，使用行為既是商標權人的權利，也是商標權人的義務。而作為義務的使用行為，應該體現為對商標的充分使用。這一觀念對糾正我國商標法中過分重視注冊作用而忽視商標使用的錯誤認識具有重要意義。

根據我國《商標法》第27條等相關規定，申請商標注冊無需有使用行為，甚至“意圖使用”(37)意圖使用（intent-to-use），美國《蘭哈姆法》中的一個概念，即商標申請人在提出申請時，要提交真誠使用商標的聲明，并說明將要在何種產品或服務上使用有關的商標。也不需要，注冊原則下注冊行為具有單獨賦權效力，致使商標權取得中通過使用實現識別的實質要件不能滿足，因此必然影響商標法基本價值目標的實現。商標法實踐中的未注冊商標搶注行為、商標囤積、商標圈地行為背后體現的就是對注冊和使用性質和價值的誤讀，將商標權視為對特定符號的獨占財產權，違反了關于商標權取得的框架協議，背離了商標法的價值目標和自然法邏輯。在商標法修改中，應該正確認識注冊行為和使用行為的性質和意義，實現使用行為價值的理性回歸。

（二）有助于正確認識未注冊商標的正當性和局限性

未注冊商標搶注現象在我國非常嚴重，引起司法實踐中的廣泛關注。如何看待和解決這類糾紛？未注冊商標有沒有正當性？首先，這一現象真正將商標法上忽視商標使用價值的缺陷暴露出來，對推動我國商標立法的完善，平衡注冊和使用行為的價值，具有積極意義。其次，對現實中此類糾紛的解決，從本文關于商標權取得協議的視角可提供一些基本思路和評判標準。

首先，要認識到未注冊商標具有正當性，可以產生商標權。商標權取得是一個協議，使用是取得商標權的對價，是一項義務，而且必須做到充分使用。因此，一個商標只要做到充分使用，即使未注冊，也可以取得商標權，因此未注冊商標從權利產生角度看具有正當性。反之，即使是注冊商標，如果沒有充分使用，就不能說取得絕對的商標權。

其次，要認識到未注冊商標權的局限性。單一使用可以取得商標權，但這一權利存在效力范圍和穩定性上的問題。其權利的效力范圍以與共有人之間達成協議的范圍為限，一般為其商業所及范圍，個案中使用取得的商標權還需經過艱難考驗，接受共有人的再次審視和同意，而且只要未經注冊，這個過程還可能永遠持續和反復。這就要求未注冊商標權人要有充分的證據意識，以備萬一，因為個案中能夠證明其商標權效力的廣度和力度的只有自己使用的證據。從這個角度看，經過注冊程序這種基于“社會公意”產生的商標權因為共有人的明示同意則擁有更為確證的效力。

第三，針對未注冊商標搶注問題，要充分注意使用在商標權取得中的價值。對于搶注一方，首先要判斷是否有惡意，如果系屬惡意，則應撤銷注冊商標；如果屬于善意，不應撤銷注冊商標。但因未注冊商標使用在先，這種善意的在先使用所產生的協議效力無論如何不能抹殺。根據前述分析，這一未注冊商標在其使用范圍內可認為已取得共有人的默示同意，因此即使不能撤銷搶注人的注冊商標。也應保護在先使用人“在原有范圍內”的商標權，之所以強調“在原有范圍內”可繼續使用，正是基于“在原有范圍內”已達成默示同意的商標權取得協議，這也是我國《商標法》第三次修改中提出的“商標先用權”(38)值得注意的是，2012年10月31日國務院常務會議審議通過的《商標法》第三次修改草案已經全面吸收這一制度。制度的內涵。

結 論

綜上，“知識共有”理論為我們提供了一套論證包括商標權在內的知識財產權正當性的新路徑，它為商標權的取得提供了一種全新的本質的解讀方式。這一解讀過程也為我們認清注冊和使用兩種行為的性質和意義提供了理論根源，有助于糾正我國商標立法和司法實踐中人們對這兩種行為的認知偏見，為彰顯商標法中使用行為的價值、定位商標權取得中兩種行為的角色、完善我國商標法律制度提供理論本源。在我國《商標法》修改中，應充分重視商標使用行為的性質和價值，正視使用行為和注冊行為的優勢和不足，將兩者有機結合，揚長避短。使用產生商標權的不足可以通過良好建構的商標注冊制度予以矯正，但又不可矯枉過正，依照“知識共有”理論下商標權取得協議的要求和規律建構商標法律制度，才能不偏離商標法的價值目標，實現公平正義、秩序、效率價值的協調平衡，商標權的產生才具有自然法的理性基礎，具有正當性。