出生前侵害侵權法救濟的根本障礙及體系克服*
——以德國司法實踐與學說論爭為借鑒

劉召成

（首都師范大學政法學院，北京100089）

出生前侵害侵權法救濟的根本障礙及體系克服*
——以德國司法實踐與學說論爭為借鑒

劉召成

（首都師范大學政法學院，北京100089）

在我國，出生前侵害的救濟是侵權法上的一個重要難題，其難點在于胎兒不具有權利能力。比較法上美國和德國對于該問題的解決，系從對出生后的人受到的損害予以救濟的角度展開具體制度的構建。德國法系國家關于權利能力始于出生的規定，使得出生前侵害在進行具體的侵權法制度構建時存在一定的障礙，尤其是不能滿足侵害前狀態先于侵害行為和侵害結果出現的要求，因而并不能圓滿地完成對于出生前侵害予以救濟的任務。只有至少在侵權法領域賦予胎兒權利能力，才能夠克服以上障礙。胎兒已經具有了獲得部分權利能力的前提條件。雖然胎兒不具有作為人格核心標志的自由意志，不能作為人格對待，但是在出生前已經具有了生命、身體等部分人格特性，具有了人的尊嚴，應當被作為準人格對待。胎兒在其可以參與的法律范疇內具有成為法律關系主體的能力，應當被賦予部分的具體權利能力。

出生前侵害；侵害前狀態；準人格；部分具體權利能力；德國法

一、我國出生前侵害侵權法救濟的難題

胎兒受到第三人故意或過失不法侵害，造成出生時的缺陷或者疾病的，主要可以區分為兩種類型，其一，不法侵害是由父母以外的第三人造成的；其二，不法侵害是由父母一方造成的。司法實踐中出現的大多是第一種情況，孩子的請求權已經得到廣泛的承認。第二種情況比較少見，孩子的人格權與父母的人格權存在沖突的可能，而且涉及家庭關系，因而法院的態度存在重大分歧。本文的內容是針對第一種情況的。

在我國，對于出生前侵害是否可以主張損害賠償的問題的研究開始得比較晚，但是孩子的請求權現在已經得到法學理論與司法實踐的肯定。至于怎樣進行具體的制度構建，使其與整個法律體系相融洽，則仍然是法學理論與司法實踐面臨的重大問題。在具體學說構建上，有學者采人格利益保護說，認為胎兒雖然沒有權利能力，但是他的人格利益

應當得到保護；1有學者提出了延伸保護說，認為胎兒的人格是人身權的延伸，這種先期的人身利益與人身權相銜接，應當得到保護；2也有學者主張通過賦予胎兒全面的權利能力來實現對于胎兒的侵權法保護。3

上述學說對于我國出生前侵害問題的解決具有重要意義，是我國解決出生前侵害問題的理論支撐。但是整體來說，學界對于出生前侵害問題的理論研究既不深入也不全面，尤其是欠缺從侵權法角度對于該問題的細致分析，存在進一步反思和研究的余地。這些理論認識到胎兒沒有權利能力阻礙了出生前侵害的侵權法救濟，因而從胎兒能夠具有人格利益從而成為侵權法保護對象的角度展開學說構建，但是卻沒有揭示出生前侵害侵權法救濟的真正障礙。無論在我國還是比較法上，出生前侵害案件的請求權人是活著出生的孩子，其針對出生時存在的身體或健康的殘疾、疾病等不利狀態提起侵權損害賠償。活著出生的孩子自其出生時起就具有了權利能力，作為主體提出侵權損害賠償之訴是沒有問題的，那么侵害發生在出生前階段對于活著出生的孩子的侵權損害賠償請求權在成立或構成上是否具有障礙？如果有，障礙又是什么？我國既有學說對于這些問題都未進行詳細論述，尤其是，對于出生后孩子的侵權損害賠償請求權的真正障礙的回答，是尋求出生前侵害案件妥善處理方案的關鍵。

比較法上出生前侵害案件出現的比較早，司法實務和學理上的研究相對比較全面，本文結合比較法上對于該問題的侵權法救濟的作法（主要是德國法上出生前侵害侵權法救濟的判決和學界相關討論），借鑒其經驗，揭示出生前侵害侵權法救濟的真正障礙，并展開具體解決方案的探索，尋求我國法對于出生前侵害問題的解決之道，為學界對于該問題的深入研究提供一種參考。

二、比較法上對出生前侵害予以侵權法救濟的努力

（一）美國法院出生前侵害侵權法救濟的作法

美國法上，關于出生前侵害，有據可查的最早案例是1884年的Dietrich v.Inhabitants of Northampton。在該案中，美國馬薩諸塞州高等法院否定了出生前侵害的訴訟，法官的判決建立在對于胎兒提供侵權法的保護缺乏先例，并且胎兒在遭受侵害時只是母體的一部分而不具有獨立的存在和人格的觀念的基礎上。4

隨著社會的發展，美國終于從1946年開始支持出生前侵害的訴訟主張。在Bonbrest v.Kotz案中，克倫比亞地方法院認為，基于自然正義，孩子如果活著出生，應該被賦予對于在母親體內所遭受的不法侵害提起賠償訴訟的權利。5這一立場，對于出生前侵害的侵權法保護，被學者譽為侵權法歷史上對于既定規則的最偉大轉變。6在1960年的Smith v.Brennan案中，新澤西州最高法院法官Proctor對于為何要對出生前侵害予以救濟進行了詳細論證。他認為，孩子自受胎時起就開始了生理上的發展過程，如果該過程不被干擾，將會產生人人都會承認的具有生命的人，如果該過程被干擾，將會導致孩子出生時的損害。孩子在出生前是否被看做人是無關緊要的，孩子具有以完備的精神與身體開始其生命的權利，是正義的要求，如果其他人以錯誤的行為干擾了這種權利，并且如果有充分的證據證明錯誤的干擾行為與孩子出生時的損害之間具有因果關系，那么對于孩子的這種損害應當予以救濟。7該案確立了美國法上出生前侵害救濟的一般規則和理據，其直到今天仍然被普遍遵循。美國的司法機關一致同意孩子具有針對第三人故意、過失造成其出生前人身損害提起訴訟的權利。美國《侵權行為法重述（第二次）》在第869條“侵害胎兒”條之（1）規定：“以侵權行為導致胎兒受傷害的，如果胎兒活著出生，則行為人

應當承擔責任。”

可見，美國法上對于孩子在出生前受到侵害的侵權法救濟的構造中，孩子出生前的狀態不被考慮。孩子在出生前是否被認定為具有生命的人，是無關緊要的，重要的是出生前的生理發展過程與出生后的孩子具有緊密聯系，對于出生前的生理發展過程的干擾基于該聯系會直接導致出生后孩子的精神或身體上的損害。法律所關注的是對該生理發展過程的干擾造成的出生后孩子的損害。

（二）德國聯邦法院有關判決的作法

德國法中，早期的判決和論著都反對胎兒的損害賠償請求權，8因為只有生存的人才是《德國民法典》第823條意義上的保護客體。隨著社會的發展，法院的態度有所轉變，德國石勒蘇益格州高級法院于1949年肯定了孩子在胎兒期間所受侵害的賠償請求權。在該案中，孩子的父親在與其母親同房時，將梅毒傳染給了她，孩子因此在受孕期間也感染了該疾病。9但是德國聯邦最高法院卻對此判決予以否定，并認為孩子沒有受到侵害，因為自其出生起他就是病態的。10

然而德國聯邦最高法院在1952年的另一則判決中肯定了孩子的損害賠償請求權。在該案中，原告的母親在住院期間因為輸血感染了梅毒，此后受孕并生育了原告，因而原告在出生時即患有梅毒，健康受到損害。法院判決認為，受到侵害的不是胎兒而是活著出生的孩子，可以適用《德國民法典》第823條第1款予以損害賠償。11法院在該判決中進一步明確指出，本案所涉及的并非胎兒而是活著出生的孩子的侵害和損害。12然而，學者認為，對于出生后孩子的侵害的認定存在重大困難，因為按照《德國民法典》第823條第1款的規定，對于權利或者法益遭受侵害的保護，只有在該權利或法益曾經存在未受侵害的狀態（unverletzer Zustand）時，才能夠提供，不允許在侵害行為發生之前侵害的狀態已經存在。13而本案中，孩子自出生時起才具有權利能力，并由此可以作為法律主體具有人格法益，但是其出生前該人格法益已經受到侵害，因此孩子的人格法益自始不具有未受侵害的狀態。

為了克服這一困難，德國聯邦最高法院背離了德國侵權法一貫的對于權利的侵害的認定需要在侵害前權利曾經存在未受侵害的狀態的要求，認為應當對于物權等權利（Rechts）與人身法益（Rechtsgüter）進行區分，對于權利的侵害需要侵害前的未侵害狀態的存在，對于人身法益的侵害卻不需要此要求，此種侵害無法以法律技術予以界定，只能基于自然以及創造予以判斷。人格法益以整個法秩序為出發點，是人（Menschen）的人格性質（Personhaftigkeit）的表現，是自然與造物的部分。每個人對于這些人格法益具有權利，并因此免受人為的對于機體的自然成長的侵害或者干擾。任何對源于人的存在的剝奪和干擾，以及對于人的自然的生長和自然的發展的阻礙和干擾，都是對于人格利益的侵害（verletzung）。14

在此后的另一個案件中，原告的母親在懷孕期間遭受交通損害，并因此造成了原告出生時健康受到損害。德國聯邦最高法院也肯定了原告的訴訟請求，并對這一問題進行了補充性的論證。法院認為，《德國民法典》第823條第1款保護的是已經出生的人的身體完整與健康。本案無需考慮，胎兒受侵害時其身體完整和健康是否作為受到侵害的人格法益看待，或者胎兒對于身體完整和健康的權利應當得到承認。這里涉及的不是胎兒的損害賠償請求權，而是稍后出生的病態的孩子的健康的損害賠償請求權。如果孩子沒有活著出生，或者對于胎兒的侵害在出生以前停止，并沒有對活著出生的孩子造成影響，

那么損害賠償請求權是不存在的，損害賠償請求權最早開始于出生的完成。侵害發生在人的存在以及權利能力開始以前的事實并不影響《德國民法典》第823條的適用。15

這兩個判例在德國具有里程碑意義，它們確立了德國法上處理出生前侵害問題的基本規則和理據，其成為直到今天仍然被普遍遵循的規則。可見，德國聯邦最高法院同樣將出生前的侵害認定為對于出生后的人的自然發展過程的干擾，是對出生后的人的人格權益的侵害。侵權法保護的是出生后的人，只有出生后的人才能作為法律上的受侵害的對象，出生前的胎兒僅具有自然意義，它只是活著出生的人的前期的生理發展過程，不是侵權法保護的對象，只是通過它將侵害行為與損害結果聯系了起來。德國法通過這樣的方法，對出生前的侵害提供侵權法救濟。

（三）小結

對于出生前侵害，美國法與德國法雖然屬于不同的法系，但是采用了相似的解決方法。兩個國家的法院都認為法律對于出生前侵害予以救濟，不是對于胎兒，而是對于出生后的人的保護，從而將該問題歸結為對于出生后的人的人格法益的侵害的救濟。這樣的作法認識到出生前侵害案件中真正的請求權人是出生后的孩子，從出生后孩子的侵權損害賠償請求權的構成路徑進行制度構建，是一種明智的選擇。

三、出生前侵害侵權法救濟的根本性障礙——以德國學界相關討論為借鑒

在我國，學界和司法機關提出的解決方案并未很好地解決出生前侵害侵權法救濟的難題。雖然美國和德國司法機關選擇了一條恰當的路徑，從出生后孩子損害救濟的角度解決出生前侵害侵權法救濟的難題，但仍未揭示出其中存在的根本性障礙，因而也就不可能真正解決出生前侵害的問題。尤其是在德國，學界對于德國聯邦最高法院的判決存在的缺陷和障礙展開了普遍的批評。16不管是在我國、美國還是德國，出生前侵害侵權法救濟存在相似的重大障礙，尤其是在我國和德國，這種障礙更是具有高度的一致性。

由于美國沒有嚴格的成文法體系，對于出生前侵害的問題處理起來相對容易一些。但是包括我國在內的德國法系國家由于存在嚴格的成文法體系，成文法內部已經形成一種互相牽連的條文和價值體系，民事權利能力的規定對于侵權法制度的構造具有直接影響。侵權法是以出生后的人為原型構建起來的，在這種情況下，侵害發生在出生前對于侵權法救濟的構造產生了重大沖擊。對此問題德國學界展開了深入探討。下面筆者擬在借鑒其有關討論的基礎上揭示出生前侵害侵權法救濟的根本障礙。

（一）自然意義上的侵害與法律意義上的侵害的區分

關于出生前侵害問題討論的混亂很大程度上是由于混淆了自然意義上的侵害（natürliche Verletzung）與法律意義上的侵害（rechtliche Verletzung）造成的，因此首先應當區分這兩者。法學基本理論的一個重要問題是，法律并非對于所有的社會生活予以調整，存在法律不予涉及的法外空間，這些領域或是法律無法予以調整的，或是法律沒有必要調整的。當然，隨著社會觀念的變更以及法律技術的提升，某些法外空間會逐漸納入法律的調整范圍，最為重要的例證就是人格權以及一般人格權的發展，它們已經逐漸被納入侵權法的保護范圍。侵害也存在這種意義上的區分，自然意義上的侵害種類繁多，但是只有被納入法律調整范圍的侵害，才能作為法律意義上的侵害，才有獲得救濟的可能。

對于侵權責任法來說，具有意義的是法律意義上的侵害，而要成為法律意義上的侵害，被侵害的客體必須是法律上的權利和利益，非法律上的權利和利益的客體或許具有法律以外的存在價值，但是它們不能夠作為法律意義上的侵害的對象。正是在這種意義

上，學者認為胎兒是不可侵害的（unverletzbar），17因為胎兒尚不具有權利能力，不能成為法律上侵害的對象，孩子最早在其出生時才具有法律上的可侵害性。雖然有學者例外地認為胎兒已經具有可侵害性，能夠作為侵害的客體，但該學者是以胎兒已經具有全面的權利能力為前提的。18

雖然孩子在其出生前不具有法律上的可侵害性，但是其在母體中已經開始了生命的歷程，具有自然意義上的利益，對于該自然與創造的生命自主發展過程的人為干擾，會形成自然意義上的侵害，表現為自然意義上的身體與健康的缺陷或疾病。但是除非在一定程度上承認胎兒的權利能力，從而將胎兒自然意義上的人格利益上升為法律意義上的人格法益，否則對于胎兒的自然意義上的侵害不可能表現為法律意義上的侵害。當德國聯邦最高法院作出“健康被侵害，不能夠以法律技術的邏輯界定予以確認，而必須通過自然與創造以及整個法秩序，作為一種自然的發展過程被承認”這一論斷之時，19實際上已經混淆了自然意義上的侵害與法律意義上的侵害，將自然意義上的侵害作為法律意義上的侵害看待。類似地，當美國司法機關訴諸自然和正義承認對于孩子自受胎時開始的自然發育過程的干擾是一種侵害時，也混淆了自然意義上的侵害與法律意義上的侵害。

（二）根本障礙在于出生后的孩子并不具有法律意義上的侵害前狀態

正如學者所言，雖然法律秩序關于一個人健康或者疾病的判斷是以自然為前提的，但作為構成要件理解的生命過程卻是由立法者給定的，立法者決定哪些生命過程可以納入法律關照，并賦予何種法律后果與其相聯系。20人格利益若要獲得侵權法的保護，必須符合侵權法的構成要件。

對于權利和法益免受侵害的保護，只有該權利和法益在不法侵入前存在未受侵害的狀態（unverlezter Zustand），才能夠提供，這是損害賠償的要求。21這并不是說在受侵害前該權利和法益是完整無缺的（即使曾經受到過侵害的權利也可以成為再次侵害的對象），而是說，相對于侵害后果來說存在一個侵害的前在狀態（Pr?existenz）。22因為侵害是使一種既有狀態變壞，所以必然存在法律意義上的侵害前后的兩種狀態，正是侵害將侵害前的狀態轉化為侵害后的狀態。有學者將其解釋為，在侵害前，作為侵害客體的權利和法益已經是存在的。23對此也有學者提出批評，其認為，侵害客體在侵害之前已經存在是不必要的，侵害的發生與客體的形成可以是同時出現的。24應當認為，這種批評具有合理的成分，有助于形成對于未受侵害的前在狀態的深入理解。侵權法之所以要求存在一個未受侵害的前在狀態，是侵害的概念性的內在要求，同樣，遭受侵害后的狀態也是不可缺少的。侵害將侵害前的狀態與侵害后的狀態連接起來，滿足了侵害行為與侵害后果之間邏輯上的引起與被引起的關系。因此，侵害可以與侵害客體同時出現，只是說明侵害行為與侵害客體同時出現的可能性，卻不能證成侵害行為與侵害前狀態以及侵害后狀態三者同時出現的合理性。如果在侵害行為發生之前或同時某種侵害的不利后果已經存在，而不存在侵害前狀態，那么從邏輯上和人類常識判斷，這種不利后果不能被認定為是由這一侵害行為造成的，因而也就不能將這種侵害后果歸責于這一侵害行為。

對于出生前的侵害，并不具有法律意義上的未受侵害的狀態。因為，孩子自出生時起獲得權利能力，并具有法律上的可侵害性，此前作用于胎兒的自然意義上的侵害行為通過自然的生物發展過程在此時作用于法律上的“人”即活著出生的孩子，成為侵權法所調整的具有法律意義的侵害行為。也同樣是在這一時刻，胎兒自然意義上的身體和健康的不利后果轉變為法律意義上的身體權和健康權的不利后果，也就是法律意義上的侵害后

果。這樣，侵權法意義上的侵害行為與侵害后果是同時出現的，而侵權法意義上的侵害前的狀態卻不存在。在這種情況下，很難從邏輯以及經驗上證明侵害后果是由侵害行為造成的，因為它缺少了法律不予調整的胎兒的自然成長過程這一部分的因果關系鏈條，這樣也就無法滿足侵權損害賠償所要求的故意和過失“侵害”他人的“侵害”要件。

（三）出生后孩子侵權法救濟障礙產生的根源

不管是在我國還是在德國，從侵權救濟的角度考慮，出生后的孩子確實遭受了侵害的后果，但侵害行為卻是通過胎兒作用于出生后的孩子，而非直接作用于后者，這是此類案件的特殊之處，也是問題的關鍵。基于自然的生長過程，侵害行為與侵害后果之間邏輯順暢，侵害行為始于受胎期間，作用于胎兒的成長過程并造成了孩子出生時的侵害后果，侵害后果在時間上晚于侵害行為，侵害行為與侵害后果之間的引起與被引起的因果關系非常明確。但權利能力始于出生的規定，卻將這一侵害過程進行了人為切分，僅從自然的因果發展過程中截取了出生后的階段進行保護，并作侵權法構成要件的構建。這樣，具有法律意義的侵害行為和侵害后果都是自出生時才產生，因而侵害行為與侵害后果之間的時間上的進程被人為地抹去，造成了法律上的侵害行為與侵害結果同時出現的現象，這樣就直接排除了侵害前狀態存在的可能性，并造成了侵權法適用的邏輯與體系障礙。

然而，作為此類案件因果關系發展的關鍵性環節，侵害行為在出生前的作用階段卻不可能被完全不予考慮，這樣就迫使法院訴諸自然與創造，某種程度上利用了自然法來彌補法律上的將侵害過程人為切分造成的法律適用的障礙，雖然法院的本意可能并非如此。當德國聯邦最高法院在判決中講到“生命法益是人性的表現，是自然與創造的部分”，“任何對人類自然成長過程的人為妨害或剝奪都是對生命法益的侵害”時，25已經不自覺地將出生前的階段納入了考量范圍，擴大了民法典關于生命法益的內涵界定，將人的整個自然成長過程都包括在生命法益之內。這無疑是超出了制定法的范疇而訴諸自然法。但僅停留于自然法是不夠的，我們還需要實證法上的努力，必須將被傳統權利能力制度排除的出生前的人的發育階段納入實證法的調整范圍。

四、出生前侵害侵權法救濟“侵害”障礙的克服

（一）克服出生前侵害救濟障礙的關鍵

在實證法上，出生前侵害的侵權法救濟中，只有將出生前的階段納入法律的調整范圍，才能夠形成完整的因果關系鏈條，滿足侵權法所要求的侵害前狀態，只有這樣才能夠形成對于出生后孩子侵權法救濟的邏輯與體系的連貫。因而在侵權法領域，胎兒應當作為法律上的主體，具有一定的權利能力。26

近代以來的民法是以倫理人格為基礎建立起來的。薩維尼認為所有的法律都是為道德的、內在于每個人的自由而存在的。因此人格人或法律主體的原初概念必須與人的概念相一致，并且可以將這兩個概念的源初同一性表述為：每個人，并且只有每個人，才有權利能力。27因而，胎兒法律地位確立的前提在于胎兒必須已經是人，具有人類尊嚴，更確切地說，只有胎兒至少已經具有部分人格屬性和人格尊嚴，才能夠具有在一定程度上作為法律主體的可能性。

（二）胎兒具有部分人格要素和存在

人的人格狀態并非靜止的概念，而是一個自我發展與完善的過程。一方面是人的理性從萌芽不斷磨練成長，最終成為智力成熟的完滿意志；另一方面是隨著人的成長，社會關系參與度的增長，社會角色的增多，人的人格特征更加豐富完滿。因而，從某種程度上

說，人自受胎起就開始了這種意義上的人格發展過程，人的生命和身體不斷成長，感覺和自我意識也在不斷發展，出生后這種發展過程更加迅速。直至死亡后，人的人格又不斷消褪，但在死亡后的一段時間內，人的人格并未完全消失，人格的某些表現如姓名、肖像、形象、名譽等仍然繼續存在。由于人格經歷了萌芽到完滿再到不完滿這樣的發展過程，為了法律的安定性，對于達到何種程度的人格可以作為民法上的主體，制定法必須做出明確的決斷。出生作為一個意義重大的起點，從此時起人獲得其絕大部分的人格屬性，理性也開始萌芽并不斷發展成熟，因而制定法選擇出生作為人的一般法律地位確立的起點。制定法上關于權利能力始于出生的規定也符合社會生活的一般情況，法律所調整的社會共同生活關系，絕大部分是自出生到死亡這一階段的人之間的關系。

隨著社會的發展，尤其是人格尊嚴的價值以及人權觀念的發展，人在出生前的階段逐漸獲得關注。人們已經認識到，出生前的孩子已具有人的尊嚴和生命。28出生前，胎兒已具有獨立的生命、身體和健康，具有了一定的自我意識。由于作為人格核心的自由意志的缺乏，他們不可能作為法律上的完滿人格，但卻具有準人格地位，具有了部分的人格要素構成和人格尊嚴，這就為其在某種程度上具有一定的權利能力提供了前提和基礎。

（三）胎兒具有部分具體權利能力

傳統的權利能力是一種抽象的一般意義上的權利能力，是基于人的尊嚴對人的法律地位的承認，能夠普遍地作為法律秩序的主體。這樣高度抽象的權利能力的概念是與抽象的法律秩序相對應的，其內涵已經被抽空，只是一種空洞的法律主體，并不涉及個別人的權利能力的內容和范圍。29這種一般權利能力廢除了基于身份對于人的法律地位的區分，排除了人作為奴隸的可能，因而具有重要的價值。

然而，法律秩序并非一個抽象的整體，而是被歸類為人格權、財產權、婚姻家庭權等具體類型，每一法律關系構建所遵循的價值和規則是不同的。宏觀層面規定的一般權利能力只具有大致的準確性，因而其并不排除還有其他的人被作為人承認，或者僅在個別的法律關系領域被作為主體承認。30如果要準確掌握權利能力的狀態，需要從各種具體的法律關系角度去判斷，作為其主體需要滿足哪些條件，進而分析到底哪些存在能夠具有作為該法律關系主體的能力。因而，與作為一般的法律主體資格的一般權利能力相對應，德國法上出現了作為具體法律關系主體的能力的具體權利能力。31具體權利能力與一般權利能力相對，它僅僅考查作為某一個別法律關系的主體的能力。這種具體權利能力是針對個別的法律關系領域確定的，它不能由作為抽象的一般權利能力推導出，而必須由該具體法律關系領域的法律原則結合人的具體人格狀態予以確定。32比如，是否具有婚姻能力應當根據婚姻法律關系領域的法律原則結合人的人格成熟程度進行判斷，雖然人自出生起就可以作為人格權以及財產權的主體，但是只有達到一定的年齡，身體和智力達到一定的成熟程度，才具有承擔起婚姻法律關系的權利和義務的能力，因而，只有此時才能夠獲得婚姻法律關系主體的能力。

立法上權利能力始于出生的條款，是關于一般權利能力的規定，表明從出生起人具有一般的作為法律關系主體的普遍的權利能力。法律對于具體權利能力沒有作出規定，因而，具體權利能力的起始時間和附加條件，應當根據具體的法律關系的法律原則、法律和道德理念以及人格的發展狀態予以具體確定。

胎兒尚未出生，尚不滿足關于權利能力始于出生的規定，故胎兒并不具有一般權利能力，也就是說，胎兒還不能一般性地作為普遍的法律關系的主體。因此我國存在的承認

胎兒具有全面權利能力的觀點既與法律的明確規定相沖突，也沒有充分的理由，不宜被接受。但胎兒已經具備了生命和身體的初級階段，獲得了人的尊嚴，具有了部分人格要素和準人格的地位，其某些具體生活關系應納入法律調整的范疇，以保護其作為人的尊嚴和人格發展，因而胎兒在某些具體法律關系中具有部分的具體權利能力。胎兒享有部分具體權利能力的學說已得到德國學界的廣泛承認，33我國臺灣地區“民法”第7條實際上也承認胎兒的部分權利能力，34學說上也普遍承認了胎兒的部分權利能力。35

具體來說，胎兒應當在人格權法律關系和純粹受益型財產法律關系中具有權利能力。由于胎兒的權利能力僅局限于這兩個方面，這是一種部分權利能力。人格權法律關系的理念和原則是對于人的人格存在和人格尊嚴予以保護，胎兒雖然尚不具有理性，但其作為準人格已經具有了一定的人格存在和尊嚴，滿足了人格權法律關系這一理念和要求，能夠作為該法律關系的承載者。因此，胎兒在人格權領域享有具體權利能力，可以獲得對其生命和身體這些人格狀態的法律保護。值得注意的是，這種人格權領域的具體權利能力是對將來的權利的候補性保護，因而具有質和量的限制性。其質的限定性表現為，雖然可以作為法律意義上的侵害的對象，但是卻不享有損害賠償請求權，因為損害賠償對于尚未出生的人毫無意義，只有活著出生獲得全面權利能力時，才具有損害賠償請求權。但胎兒在其出生前受到妨害的，可以主張排除妨害請求權，這種請求權應當由其母親或者父親代為主張。其量的限定性表現在，胎兒的人格狀態僅表現為生命、身體和健康的完整，名譽、隱私等人格權胎兒尚不具備，因此其人格權領域的權利能力范圍也僅局限于與生命、身體和健康保護的范圍。此外，胎兒也能夠在純粹受益型法律關系中具有權利能力，這一點與本文討論的出生前侵害關系并不緊密，因而不再進行詳細論述。36

通過承認胎兒的部分權利能力，胎兒的各種自然意義上的人格組成轉變為法律意義上的人格權益，它們成為侵權法保護的對象——侵害前狀態，與孩子出生時的侵害后狀態一起共同完成了侵權法的侵害要件的構造。從而，出生前侵害就成為一種普通的侵害類型而獲得侵權法的救濟。

五、結論——出生前侵害侵權法律救濟制度構成

在對于出生前侵害侵權法救濟的制度構建中，胎兒具有部分的具體權利能力是不可或缺的前提條件，只有承認胎兒在生命、身體和健康方面的具體權利能力，才能夠邏輯一貫地對其提供侵權法救濟。我國學界的既有觀點或者不承認胎兒的權利能力，或者與現行法律規定（《民法通則》關于權利能力始于出生的規定）明顯沖突，都不能妥善解決出生前侵害侵權法救濟的難題。德國聯邦最高法院的作法也受到學者的廣泛批評，而且當法院將一種自然法意義上的完整健康的生命作為侵權法保護對象時，實際上已經不自覺地涉及了胎兒在身體和健康方面的權利能力。因而，德國學界普遍承認胎兒的部分權利能力，從而對法院的判決提供理論支撐。在我國，應當承認胎兒具有部分具體權利能力，將孩子的人格權延伸至出生前階段并將其與出生后階段的人格權作為一體看待，以此為基礎構建出生前侵害法律救濟的具體制度，對于出生后孩子的損害賠償請求權予以支持。

具體來說，孩子在出生前（胎兒）階段遭受父母以外第三人不法行為侵害的，其在該階段已經在人格權法律關系中具有了部分具體權利能力，因此該侵害行為事實上構成不法侵害孩子的身體權和健康權。侵害行為開始并作用于孩子的出生前階段，通過人的自然發育過程導致出生后階段的損害后果。這種侵權行為的類型屬于一般侵權行為，活著出生的孩子的侵權損害賠償請求權的認定根據一般侵權行為的構成要件進行判斷，包括

行為違法性、損害后果、違法行為與損害后果之間的因果關系以及過錯這四個方面。

出生前侵害中的侵害行為或者直接作用于孩子，或者通過其母體作用于孩子，兩者均直接侵害孩子的身體權和健康權，屬于對孩子的直接侵權行為而非間接侵權行為，其違法性判斷適用結果不法理論。只要該行為導致孩子遭受侵害的結果，即可判定其具有違法性。出生前侵害案件中損害后果的認定具有特殊性，表現為孩子出生前階段（胎兒）的自然發育過程因人為干擾而在出生后階段表現出的身體和健康的不利狀態。侵害行為與損害后果之間的因果關系的判斷適用相當因果關系理論，只要作用于出生前階段的侵害行為按照醫學常識在通常情況下都會造成孩子出生后的損害的，侵害行為與損害后果之間的因果關系就可以認定。不法侵害人的過錯的認定，依據其實施不法行為時是否違反了客觀理性人的交往注意義務標準進行判斷，專業領域如醫療活動中的注意義務的標準適用較高的專業的注意義務標準。不法侵害人的侵害行為違反了客觀理性人行為時應當具有的對于他人合法權益的注意義務的，專業領域中違反了專業規范所要求的注意義務標準的，不法行為人具有過失；如果行為人追求侵害結果發生的，構成故意。

滿足上述四個要件，出生后孩子的侵權損害賠償請求權就可以獲得支持。其侵權損害賠償的具體范圍的認定具有一定的特殊性，并非出生后孩子任何的身體和健康的不利狀態均能獲得侵害人的損害賠償。只有不法侵害行為對孩子自然發育過程干擾所造成的損害才可獲得賠償，由于自然因素如父母基因、父母身體狀態以及自然環境不利條件等造成的損害不能獲得賠償。然而在很多情況下，出生后孩子的損害后果是不法侵害行為與不利的自然因素共同作用的結果，損害賠償范圍的認定相對比較復雜。需要適用侵權法中的原因力理論，根據醫學專業知識判斷不法侵害行為在損害后果中所占有的原因力，侵害人僅對其侵害行為具有原因力比例的損害部分承擔賠償責任。損害賠償的種類包括各種醫療費、護理費、營養費，造成殘疾的，還包括殘疾賠償金和殘疾器具費用，此外，還包括出生后孩子因身體和健康受損所遭受的精神痛苦的撫慰金。

最后需要說明的是，損害賠償救濟屬于出生后的事后救濟，如果孩子在出生前階段（胎兒）遭受不法行為侵害或者存在不法侵害之虞的，應當如何救濟？這對于胎兒保護具有非常重要的作用。由于胎兒已經在人格權法律關系中具有了部分權利能力，其生命、身體、健康等成為法律所保護的人格權，作為一種絕對權具有排除妨害和防止妨害請求權，這些人格權請求權不論在德國還是我國都得到了普遍承認。37因此，存在上述情況的，胎兒自然具有這些人格權請求權。胎兒并不具有判斷和認識能力，屬于無行為能力人，因此其具有的排除妨害和防止妨害請求權可以由其父母作為法定代理人代為主張。需要注意的是，這些人格權請求權不同于損害賠償請求權，它們是人格權的內容，只要胎兒受到侵害時具有生命即可主張，并不需要考慮其最終是否活著出生。

注：

1王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年版，第338頁。

2楊立新等：《人身權的延伸法律保護》，《法學研究》1995年第2期。

3梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第110頁。

4138 Mass.14(1884).

565 F.Supp.138,142(D.D.C.1946).

6W.Prosser,Handbook of the Law of Torts,4th ed.1971,P.336.

731 N.J.353,364,157 A.2d 497,503(1960).

8OLG München,Beschluss vom 23.11.1911,in OLGE 24,43.

9NJW 1950,388.

10JZ 1951,758.

11、12、14、19、25BGHZ 8,243.

13Rudolf Schmidt,Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubteHandlung,JZ 1952,S.167.

15BGHZ 58,48.

16Rudolf Schmidt,Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubte Handlung,JZ 1952,S.167;Fritz Fabricius,Relativit?t der Rechtsf?higkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.8;Heldrich Andreas,Der Deliktsschutz des Ungeborenen,JZ1965,598.

17Fritz Fabricius,Relativit?t der Rechtsf?higkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.8.

18Ernst Wolf/Hans Naujoks,Anfang und End der Rechtsf?higkeit des Menschen,Vittorio Klostermann Verlag,1955,S.164.

20Karl August Deynet,Die Rechtsstellung des nasciturus und der noch nicht erzeugten Person im deutschen,franz?sischen,englischenundschottischenbürgerlichenRecht,AlfredMetzner Verlag,1960,S.159.

21Schmidt Rudolf，Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubte Handlung,JZ 1952,S.167.

22Ernst Wolf/Hans Naujoks,Anfang und End der Rechtsf?higkeit des Menschen,Vittorio Klostermann Verlag,1955,S.169.

23Karl August Deynet,Die Rechtsstellung des nasciturus und der noch nicht erzeugten Person im deutschen,franz?sischen,englischenundschottischenbürgerlichenRecht,AlfredMetzner Verlag,Frankfurt 1960,S.158.這一原則也曾為德國聯邦法院的判決所確認，Urteil vom 14.6.1951, JZ 1951,758.

24Heldrich Andreas,Der Deliktsschutz des Ungeborenen,JZ 1965,598.

26Ernst Wolf/Hans Naujoks,Anfang und End der Rechtsf?higkeit des Menschen,Vittorio Klostermann Verlag,1955,S.173.

27[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第62-63頁。

28Heinrich Hubman,Das Per?nlichkeitsrecht,2 Auflage,B?hlau Verlag,1967,S.337.

29Fritz Fabricius,Relativit?t der Rechtsf?higkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.56.

30Fritz Fabricius,Relativit?t der Rechtsf?higkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.112.

31Enneccrus-Nipperdey,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,15.Auflage,1959,S.479. Fritz Fabricius,Relativit?t der Rechtsf?higkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.49.

32Fritz Fabricius,Relativit?t der Rechtsf?higkeit,C.H.Beck Verlag,1963,S.57.

33Schmitt,MünchenKommentarzumBGB,5.Auflage,2006,S.29-30.Heinrichs,PalandtBGB Kommentare,62.Auflage,2003,S.10.

34我國臺灣地區“民法”第7條規定：“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”

35王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第106頁；黃立：《民法總則》，臺北2005年自版，第76頁。

36具體內容可參見劉召成：《部分權利能力制度的構建》，《法學研究》2012年第5期。

37Vgl.Wagner,Münchener Kommentar zum BGB,4.Auflage,C.H.Beck Verlag,2004,Vorbemerkung?823,Rn.74.王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年版，第253頁；馬俊駒：《民法上支配權與請求權的不同邏輯構成——兼論人格權請求權之獨立性》，《法學研究》2007年第3期；楊立新、袁雪石：《論人格權請求權》，《法學研究》2003年第6期。

（責任編輯：陳歷幸）

D F522

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1005-9512（2013）06-0025-10

劉召成，首都師范大學政法學院講師，中國人民大學民商事法律科學研究中心兼職研究人員，法學博士。

*本文是國家社科基金一般項目“媒體侵權與媒體權利保護的司法界限研究”（項目編號：12BFX 082）的階段性成果。