對“使用盜竊”行為之思考

文◎汪 睿 劉 勛

［基本案情］李某原為南京某裝飾公司的司機，后離職。2013年4月28日晚，李某趁單位五一勞動節放假，無人值守之機，利用其在單位工作期間偷配的汽車鑰匙將單位的一輛銀灰色北京現代牌轎車 （價值人民幣80000元）開走，并使用該轎車到外地進行走親訪友等活動，后被公司發現，公安機關經技術偵查，在外省將李某抓獲。經審訊，李某對其偷開單位車輛的事實供認不諱，但其辯稱，自己只是想趁單位五一放假期間不備，偷開汽車用用，并在用完之后再將汽車偷偷歸還給單位，并沒有想把轎車占為己有。并且，其還交代了曾以相同的方式在2013年春節期間偷開單位車輛并歸還的事實，該事實已經查明。

一、“使用盜竊”問題的提出

對李某行為的定性，司法實務界出現了兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，盜竊罪中的“非法占有目的”是指行為人意欲永久性地剝奪對方對財物的占有而不歸還的意思，“如果對某種財物未經物主同意，暫時挪用或借用，無非法占有目的，用后準備歸還的，不能構成盜竊罪”。［1］本案中，犯罪嫌疑人李某并無永久占有汽車的目的，其相關辯解亦具有合理性，因此，李某的行為不構成盜竊罪。另一種觀點認為，我國刑法在盜竊罪條文中并沒有規定“非法占有的目的”，也沒有要求行為人需具有永久性占有的意思，只要行為人在客觀上能夠排除財物所有人對財物的占有、控制和使用即可，在本案中，犯罪嫌疑人李某已經在事實上排除了權利人對財物的占有，因此構成了盜竊罪。

二、對盜竊罪中“非法占有目的”要件之思考

圍繞該問題而出現的不同見解其實牽涉到一個爭論已久的問題，即“使用盜竊”行為是否構成我國刑法意義上的盜竊罪，也就是說，在行為人轉移為他人所占有的數額較大的財物之時，其主觀上存有返還的意思而非“非法占有的目的”，在這種情況下，我們能否認定行為人的行為屬于盜竊罪。

盜竊罪被規定在我國刑法第264條，采用的是簡單罪狀，其內涵一般被解釋為“以非法占有為目的，秘密竊取他人占有的數額較大的財物…”，［2］或者“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大…”［3］等等，在通行的刑法理論中均把“非法占有目的”作為盜竊罪的構成要件之一。因此，我們在對盜竊罪的理解中，就不可避免地需要首先明確盜竊罪中的“非法占有目的”的內涵是什么？其存在的依據又是什么？

（一）“非法占有目的”之內涵

通說認為，盜竊罪中的“非法占有目的”一般是指行為人明知是公共的或他人的財物，而意圖把它非法轉歸自己或者第三者占有，或者說“行為人排除權利人對財物的合法控制，并以自己所有之意識對所占有的財物進行使用、收益和處分的權利”，其由排除意思與利用意思兩個方面構成，“單純侵害占有的意思還不夠，還必須具有作為所有權者進行處分的意思”，［4］它需要行為人形成對財物事實上排除他人占有的支配狀態。

在“使用盜竊”行為中，行為人在客觀上造成了被害人對財物的失控狀態，該點并無異議，但盜用行為是否永久性地排除了權利人對財物的控制便不無疑問。盜竊他人財物并使用，其指向性比較單一，而“非法占有目的”則是指行為人所具有的，在一段相當長的時間內非法控制他人財物的目的，盜用行為當然地在一定程度上危及或曰妨害了權利人對財物的占有和由此可能產生的一系列收益，然而行為人如果并沒有排除權利人對財物占有的主觀目的，對此，我們是否可以以“短暫的占有亦屬于盜竊罪中的占有”為由進而認定其構成盜竊罪呢？筆者認為該觀點并不妥當。

（二）在盜竊罪中保留“非法占有目的”之意義

我國刑法學界的理論通說認為，在盜竊罪的責任要素中除需要故意外，還需要具有“非法占有的目的”，亦即“本罪在主觀方面表現為直接故意，且具有非法占有的目的”。［5］盜竊罪中的主觀故意是指行為人認識到其盜竊的對象是為他人所有或占有的財物，而“非法占有目的”則包括為自己或者第三人所有。然而也有些學者認為，“非法占有目的”已經為盜竊罪的主觀方面的故意所包含，“使用盜竊”行為無法從主觀上區分是否可罰，而關鍵是要看其社會危害程度是否嚴重，［6］因此，盜竊罪中的“非法占有目的”并無存在的必要。

然而筆者認為，首先，刑法上的故意是指“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果的發生”，故意只是行為人對結果的一種態度，而難以包含行為人在占有財物時的主觀目的，亦即“目的雖是犯罪構成主觀方面的要素，但并非犯罪故意的具體內容”，［7］將“非法占有目的”規定為盜竊罪的構成要件之一，也為了更好地區分各個犯罪，否則如故意毀壞財物罪與盜竊罪之間又當如何區分呢？其次，犯罪的構成要件有成文的構成要件要素和不成文的構成要件要素兩種，“根據構成要件要素的實質與機能，如果某種要素對于說明行為的法益侵害性與主觀罪過性具有重要意義，需要通過該要素來區分罪與非罪，此罪與彼罪，那么，該要素就應當成為構成要件要素”，［8］保留盜竊罪中的“非法占有目的”對于區分行為人在行為之時的不同主觀意圖進而根據主客觀相一致的原則去對行為人進行罰當其罪的處罰具有極其重要的意義，因此我們應當將該要件予以保留，從而使其成為指導我們區分罪名時的工具。

三、對與“使用盜竊”行為相關司法解釋之解讀

其實“使用盜竊”行為在現實生活中屢見不鮮，司法解釋對此也有相關規定，然而筆者認為，2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院共同出臺的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋并沒有很好地解決“使用盜竊”行為是否構成盜竊罪的問題，反而在一定程度上刻意地回避了這一問題。

該司法解釋第10條共羅列了 “偷開他人機動車”在三種不同情形下該如何處理的相關規定，然而唯獨沒有規定“偷開機動車，并將機動車送回的”該如何處理，而是在該解釋中第10條第1款中規定了具有“客觀歸罪”意味的“偷開機動車，導致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰”的相關條文。在該解釋第10條第3款還規定，“為實施其他犯罪，偷開機動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數罪并罰；將車輛送回未造成丟失的，按照其所實施的其他犯罪從重處罰”，由于該條款與“使用盜竊”的行為方式在客觀上較為相似，并且司法解釋權也是從屬于立法精神的產物。因此，筆者認為可以參照該司法解釋的相關精神對“使用盜竊”行為予以分析。

首先，對該條款的后半部分，基于文意上的連續性，應當這樣理解“為實施其他犯罪，偷開機動車作為犯罪工具，將車輛送回未造成丟失的，按照其所實施的其他犯罪處理”，根據反義解釋，行為人的這一盜用行為應當不構成刑法上的犯罪，不然司法解釋就應規定“以其所犯之罪（盜竊罪）與其所實施的其他犯罪實行數罪并罰”了。其次，根據上述解釋，行為人為了實施犯罪行為而偷開機動車作為犯罪工具，事后將偷開的機動車送回的尚且不構成犯罪，“舉重以明輕”，行為人為“練習開車、游樂”等目的而偷開他人機動車，其主觀上的惡性更小，其行為的可譴責性更低，因此，在“使用盜竊”行為中，行為人在使用機動車之后“將車輛送回未造成丟失的”，也應作無罪化的處理。

其實，早在1998年3月17日最高人民法院出臺的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［1998］4號）第12條第4款中已有了“偶爾偷開機動車輛，情節輕微的，可以不認為是犯罪”的相關規定，然而該條規定在新的司法解釋中并無相應的體現，雖然該司法解釋現已被新的司法解釋所廢止，但是在新的司法解釋對“使用盜竊”問題未有相關規定的情況下，在這份已被廢止的司法解釋中所體現出的立法精神對于指導我們理解“使用盜竊”問題仍具有重要的參照價值。

四、以行政與刑事處罰之界限的視角探究“使用盜竊”問題

我國法律對廣義糾紛之處理，分為民事、行政和刑事三種方式，其中民事糾紛的處理屬于公民私權范圍，而行政和刑事糾紛的處理則屬于國家公權力的運用。關于行政與刑事處罰之界限，有學者指出“行政違法性是第一層次判斷，刑事違法性是第二層次判斷。第二層次判斷依賴于第一層次的判斷，但是經過第一層次判斷而得出的肯定結論，并不能直接推導出第二層次的結論”，［9］因此我們對于一個行為的分析應優先適用行政法上的規定，只有在對一個行為動用其他手段都不能予以解決的情況下，才考慮動用刑罰這一最后的手段來予以規制，這也即為刑法的“最后性”或者說“謙抑性”。

由于我國實行的是刑罰、勞動教養和治安處罰三級制裁體系，其中的勞動教養和治安處罰屬于行政性處罰，而刑罰則是一種司法性處罰。行政違法責任的目的在于恢復社會的外部管理秩序，這種評價往往著眼于行為人的“客觀違法”，而刑事處罰則著眼于行為人的人身危險性，是基于主客觀要素而對行為人進行的一種人格評價。［10］因此，只有當一個行為不僅具有客觀違法性，而且行為人的主觀惡性也較大的情況下，才具有動用刑罰權之必要。按照上述觀點來理解“使用盜竊”行為，我們不難發現，其實早在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國治安管理處罰條例》中第24條第5款就規定了“偷開他人機動車輛的”，處“十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，在2013年1月1日起施行的新的《治安管理處罰法》中也在該法第64條第1款保留了該項規定，“偷開他人機動車的”，處“五百元以上一千元以下罰款；情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款”。

因此，在“偷開他人機動車”作為一種妨害社會管理的行為而被治安處罰所明確規定的情況下，其社會危害性是否達到了動用刑罰處罰的嚴重程度呢？行為人未經他人允許偷開他人車輛進行游樂等活動，其行為在客觀上妨害了正常的社會管理秩序，符合“客觀違法性”，然而行為人主觀上卻并無非法占有的目的，因此，其并不具有值得刑法處罰的“人身危險性”。

五、結語

其實，在日本和德國等大陸法系國家都有將“使用盜竊”行為作為一種單獨的犯罪而在刑法中設置專門的罪行條款，英美法系國家也有類似的規定,［11］誠然，“使用盜竊”行為由于其本身所具有的社會危害性而在一定程度上可能已經達到了需動用刑法來對行為人進行否定性評價的程度。然而筆者認為，“罪刑法定”才是刑法的生命，它是防止公權力濫用,進而保障國民人權的最后一道防線，在我國現行刑法理論關于盜竊罪的構成要件沒有修改之前，“使用盜竊”行為因不符合盜竊罪的定義而不具有刑事違法性，在該行為已被行政處罰法規所明文規定的情況下，我們就應堅守法律的底線，而不應為了讓“使用盜竊”行為入罪而對盜竊罪的構成要件做不適當的擴大化解釋。

注釋：

［1］張軍主編：《刑法<分則>及其配套規定新釋新解（下）》，人民法院出版社2011年版，第1043頁。

［2］張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社 2011年版，第873頁。

［3］同注［1］，第 1038 頁。

［4］張明楷：《論財產罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。

［5］同注［1］，第 1042 頁。

［6］劉明祥：《刑法中的非法占有目的》，載《法學研究》2000年第2期；尹曉靜：《財產犯罪中的非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客觀分析之提倡》，載《政治與法律》2011年第11期。

［7］桂亞勝：《目的犯之目的爭議研究》，載《法商研究》2006年第4期。

［8］同注［4］。

［9］時延安：《行政處罰權與刑罰權的糾葛及其厘清》，載《東方法學》2008年第4期。

［10］羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1996年版，第319-320頁。

［11］王偉、閆鵬：《論使用盜竊》，載《岱宗學刊》2008年第2期。