著作權延伸性集體管理制度的質疑

盧海君 洪毓吟

著作權集體管理制度源于法國，發展于歐洲、美國和日本。我國于20世紀90年代引入該制度，在1991年《著作權法實施條例》中首次出現了“集體管理”的字樣，在1992年成立第一家著作權集體管理組織——中國音樂著作協會，在權利人與使用者之間搭起了方便交易的橋梁。2005年3月1日起實施的《著作權集體管理條例》系統規定了著作權集體管理制度，將著作權集體管理組織的權限限定在被授權的范圍之內。2012年《著作權法》第三次修改草案借鑒北歐、俄羅斯等國著作權延伸性集體管理制度的規定①參見第一稿第60條及第二稿第60條，其中第二稿對延伸性管理的范圍進行了適當限制。需要說明的是，第三次著作權法修訂草案到目前為止總共三稿，第三稿并沒有通過官方公布，無從得知其確切內容。據報道，第三稿在保護著作權人權利的前提下，設計了以“會員制為主、非會員制為輔”的著作權集體管理制度，最大限度地保護數量最多但自身卻又“無維權意識、無立法話語權、無維權能力”的廣大著作權人的權利。《〈著作權法〉修訂草案第三稿授權機制有重大調整》，http://news.sina.com.cn/o/2012-10-31/084425477830.shtml，最后訪問日期：2012年12月28日。，規定了我國的延伸性集體管理制度②每種制度都有其適宜的生態環境，本文所質疑的“著作權延伸性集體管理制度”指的是我國《著作權法》第三次修訂語境中的“著作權延伸性集體管理制度”。。從以下幾個方面來看，該制度在我國現行法語境中缺乏合適的生存土壤，不盡合理。

質疑一：從歷史緣由和運行背景看該制度③ 本文所稱“該制度”在沒有特別說明的情況之下，指的都是我國著作權法第三次修訂草案中所建構的“延伸性集體管理制度”。具有不合理性

自世界上第一個著作權集體管理組織“法國音樂作者作曲者出版者協會（SACEM）”建立以來，各國都普遍建立起了自己的著作權集體管理制度。綜觀世界各國著作權集體管理制度，其制度模式主要有“自主自律型”（以英國、美國、法國等國的立法例為代表）和“嚴格監管型”（以荷蘭、德國、日本等國的立法例為代表）兩種。④汪建新、陳曙：《中日著作權集體管理制度的比較與借鑒》，載《國際商務研究》2002年第3期。然而，不論是何種類型的著作權集體管理制度，著作權集體管理組織都是市場經濟主體，其運作模式須符合市場經濟規律。作為市場交易的媒介和橋梁，著作權集體管理組織管理權利人的作品都需要得到權利人的同意，也即，通常情況之下，大多數立法例都只賦予集體管理組織管理其會員之作品的權力。

確實，在丹麥（《版權法》第50條至第52條⑤Consolidated Act No. 202 of February 27th, 2010. (Denmark) http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=191420，最后訪問日期：2012年12月28日。）、芬蘭（《版權法》第26條⑥Copyright Act（Finland）(404/1961, amendments up to 307/2010 included). http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=208099，最后訪問日期：2012年12月28日。）、冰島（《版權法》第15a條⑦Copyright Act No. 73 of May 29, 1972, as last amended at April 21, 2010. (Iceland). 參見梁志文：《著作權延伸性集體許可制度的移植與創制》，載《法學》2012年第8期。）、挪威（《版權法》第36條⑧Copyright Act (Act No. 2 of May 12, 1961 relating to Copyright in Literary, Scientific and Artistic Works, as last amended by Act No. 103 of June 19,2009) (Norway).http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=244824，最后訪問日期：2012年12月28日。）、瑞典（《版權法》第3a章⑨Act on Copyright in Literary and Artistic Works (Act 1960:729, of December 30, 1960, as amended up to April 1, 2009). http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=241513，最后訪問日期：2012年12月28日。）等北歐國家的版權法中和俄羅斯著作權法律制度中存在延伸性集體許可（extended collective licensing）⑩從延伸性集體許可的英文表述也可以看出，其在性質上應該是一種權利限制，而并非權利利用制度。就著作權延伸性集體許可做出不同的性質定位，其法律后果是顯然不同的。如果將延伸性集體許可定位為權利限制制度，就應該遵循《伯爾尼公約》等著作權國際公約中有關權利限制制度的規范。的做法。然而，其通常都是在為實現公共利益的前提條件之下存在的，而且，其成立還有其他諸多條件的限制。例如，瑞典《版權法》第42a（11）Act on Copyright in Literary and Artistic Works (Act 1960:729, of December 30, 1960, as amended up to April 1, 2009). http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=241513，最后訪問日期：2012年12月28日。是延伸性集體許可的一般條款，其具體規定如下：

“第42b～42f條中所涉及的延伸性集體許可適用于特殊情形下（in a specific manner）（12）延伸性集體許可并非普遍存在。作品的利用，此時，使用者已經同代表此類作品領域的相當數量的（a substantial number of）（13）延伸性集體許可制度下的權利人組織必須具有相當的代表性。不過，這種相當的代表性在同一作品領域中存在兩個或兩個以上的權利人組織而其實力相當時難以客觀評判。瑞典作者的權利人組織就該類作品的利用締結了協議。延伸性集體許可賦予使用者對上述協議中所涉及的作品類型進行利用的權利，盡管那些作品的作者并沒有被這個權利人組織所代表。

欲根據第42c條對作品進行利用，上述協議必須是同以組織體的形式開展教育活動的主體締結的。

當作品是根據第42e條的規定情形被利用時，作者有權獲取酬金。

當作品是根據第42b條至 42d條或第42f條被利用時，下列規定適用：協議中所規定的有關作品利用的條件適用。在協議所規定的酬金和除酬金之外來自于權利人組織的其他利益方面，作者應當與權利人組織的會員一樣被同等對待。在不減損上述規定的前提之下，作者始終有權就作品的利用獲取酬金，只要其在作品被利用之年起三年內提出其酬金請求。酬金的主張可以僅針對權利人組織提起。

僅有締約權利人組織有權對根據第42f條利用作品的使用者提出酬金請求權。所有這些主張應同時提出。”

從上述規定可以看出，延伸性集體許可有下列特征：（1）延伸性集體許可僅發生在特定情形中；（2）權利人組織須具有廣泛代表性；（3）就同類作品的利用已經締結了協議；（4）非會員須得到如同會員般的同等待遇；（5）通常情況下，作者有權針對作品的利用主張酬金請求；（6）著作權人可以選擇退出機制。在其他北歐國家的版權法中，有關延伸性集體許可的內涵、外延、條件、效果的法律規定大同小異。

俄羅斯著作權法律制度對延伸性許可也做出了明確的限定。一方面要求延伸性集體管理組織只能是通過專門的國家委托的集體管理組織，另一方面也明確規定管理的范圍必須是俄羅斯《民法典》第1244條直接指定的限制范圍。俄羅斯的延伸性集體管理制度具有以下幾個特點：（1）延伸集體管理組織首先要有國家的授權；（2）延伸集體管理組織有權行使未與其簽訂合同的權利人的權利，并為他們收取報酬；（3）延伸集體管理組織行使權利的范圍限于法律的規定；（4）在一定條件下，未與延伸集體管理組織簽訂合同的權利人有權拒絕受領使用費，否認其許可行為；（5）受托組織必須采取合理的和足夠的措施允許其他權利人加入該組織；（6）受托組織在被授權的聯邦行政機關監督下工作, 其章程按俄羅斯聯邦政府規定的程序予以批準。（14）孟祥娟：《試析俄羅斯著作權延伸集體管理制度》，載《知識產權》2011年第5期。

從以上規定了延伸性集體管理的立法例中可以看出，延伸性集體管理存在的領域（15）存在延伸性集體管理制度的國家對其適用領域都有明確的規定。極為有限，通常只適用于伯爾尼公約允許施加強制許可限制和例外限制的作品類型，而且只有在為了教育等社會公共利益的情況之下才能夠適用，并且在作者聲明不允許進行此種復制的情況之下不允許延伸性集體許可的發生。另外，一旦發生了延伸性集體許可，通常集體管理組織還必須如同對待會員一樣對待這些非會員。

盡管有上述嚴苛條件的限制，延伸性集體管理仍然存在著大量問題：（16）David Sinacore-Guinn, Collective Administration of Copyrights and Neighboring Rights——International Practices, Procedures, And Organizations [M], Little Brown and Company Boston Toronto London. 1993. pp405-407.第一，延伸性集體管理制度給作者帶來了額外的負擔。作者需要明晰其作品被使用的事實，并且需要弄清楚是哪個集體管理組織授權的這種使用。（17）盡管在延伸性集體管理制度中，往往有選擇退出機制，然而，在信息不對稱的情形之下，著作權人事實上難以行使該項權利。第二，延伸性集體管理制度給作者帶來了不利益。上述延伸性集體管理制度僅僅規定集體管理組織應該向對待會員一樣對待非會員，然而，會員有可能將其著作權收益的一部分用來實現社會公益的目標，如果在未經非會員許可的情況之下，讓其接受類似的合同條款，對其來說是不公平的。（18）盡管有一部分著作權人已經加入權利人組織，但其選擇并非代表整個權利人的意思。所以，該種制度安排最有可能違背合同自由的精神。第三，延伸性集體管理制度在集體管理組織多元的情況之下無法實施。假定市場上在同一作品類型領域存在多個著作權集體管理組織，哪個組織有權管理非會員的作品就沒有合適的方案來解決。（19）另外，延伸性集體管理制度得以運行的一個前提條件是作品之間的界限分明，然而，到目前為止，作品的類型化仍然沒有一貫的標準。

從上述有關延伸性集體管理之立法例的解讀中可以看出，這些立法例中所謂的延伸性集體管理制度更接近一種著作權限制制度，（20）修訂前的瑞典《版權法》第15a和第22條規定了延伸性集體許可制度。相對于舊法而言，新法在延伸性集體許可的條件設定上更接近于《伯爾尼公約》等版權國際公約對版權進行限制所設定的前提條件。例如，按照新法，延伸性集體許可必須在“特定情形”之下。舊法的規定，參加上述David Sinacore-Guinn所著書第403～404頁。而并非普通的為了便于著作權交易而設計的著作權集體管理制度。（21）從著作權法官方代表有關延伸集體管理制度建構的必要性的表述中，我們也可以看出我國第三次著作權法修訂草案語境下的延伸性集體管理制度是為了解決著作權利用和運行而設計的。參見王自強：《關于著作權人“被代表”問題的思考》，http://yuqing.people.com.cn/GB/210118/17678286.html，最后訪問日期：2012年12月28日。該代表將延伸性集體管理的對象限制于“著作權人難以行使的財產權，或者說著作權人無法控制的財產權”，將其目的限定為“實現著作權人和作品傳播者雙贏的目的”，并舉卡拉OK運營實例對延伸性集體管理存在的必要性進行了說明。實際上，上述的說明和論證僅僅能夠證明著作權集體管理制度存在的必要性，似乎不能夠進一步說明延伸性集體管理制度存在的必要性。例如，著作權人難以行使的財產權，可以在協商的基礎之上授權給某集體管理組織來行使，并不一定只有集體管理組織延伸性地管理其財產權才能夠解決權利難以行使的問題。然而，我國著作權法第三次修訂草案中所設計的著作權集體管理制度并非著作權限制制度，（22）在著作權法修正草案第二稿，延伸性集體管理制度被放在第5章“權利的行使”中，從立法結構的選擇可以看出，我國著作權法修訂草案第二稿并非將延伸性集體管理制度作為“權利的限制”來對待。參見梁志文：《著作權延伸性集體許可制度的移植與創制》，載《法學》2012年第8期。該文認為，北歐國家的延伸性集體許可制度就是一種著作權限制制度。延伸管理權利人的著作權也不是為了教育等公益的目的。因此，即使國外存在延伸性集體管理的做法，我國著作權法修訂草案中的規定所借鑒的也不是原汁原味（23）每一種特定的法律制度都有其特定的生態環境，在法律移植的過程中，如果不考慮其生態環境，僅采取簡單的“拿來主義”的做法，往往并不能夠達到預期的效果。的延伸性集體管理制度。這種“只見樹木，不見森林”的法律移植很可能會導致公權力的擴大和濫用，損害權利人經濟權利和精神利益，破壞著作權市場交易的正常進行。

質疑二：從集體管理組織的性質看該制度具有不合理性

著作權權利人與使用人溝通橋梁的缺乏，加之著作權客體非物質性（24）盧海君著：《版權客體論》，知識產權出版社2011年第1版，第5頁。的本質屬性，使得著作權交易市場難以有效形成。這種“囧境”在網絡版權時代更是如此。（25）孟祥娟：《試析俄羅斯著作權延伸集體管理制度》，載《知識產權》2011年第5期。與權利人建立委托代理關系或信托關系（26）著作權集體管理組織與其會員是一種什么樣的關系，應該由其自己約定，目前主要表現為委托和信托兩種關系，然而，根據合同自由原則，當事人之間還有可能建立其他性質的關系，只要這種關系的建立不違背法律的強制性規定和公序良俗，都是合法的。的著作權集體管理組織因應而生。從本質上講，集體管理組織應當是一個市場經濟的主體而非行政管理組織。（27）盧海君：《論我國著作權集體管理組織的法律地位》，載《政治與法律》2007年第2期。然而，我國現行法對集體管理組織的法律定位偏于行政化，限制過嚴、過死，負面問題叢生。（28）我國知名知識產權法專家吳漢東教授認為，著作權集體管理組織欲發揮其應有功能，必須去行政化和壟斷化。參見吳漢東：《著作權法第三次修訂草案的立法方案和內容安排》，載《知識產權》2012年第5期。

由于我國在實行集體管理制度過程中出現了定位偏差的問題，已經過多地干預了市場經濟的自由發展，在此基礎上不加限制地再賦予集體管理組織延伸性的權力，會將過度行政化和壟斷化的著作權集體管理制度所帶來的不利后果無限放大。例如，在現行法語境下的著作權集體管理制度中，潛在地要求在同一作品領域只能夠存在一個著作權集體管理組織，加上著作權法第三次修訂草案語境下的延伸性集體管理制度，著作權許可使用費平等協商機制將更為缺失，著作權人的合法權益將面臨更大的風險；而如以上所述，作品類型的劃分不易，即使法律強制性規定在同一作品領域只能夠存在一個著作權集體管理組織，同一作品也可能同時處于多個集體管理組織的“管轄范圍”之內，此時由哪個著作權集體管理組織來管理此作品的著作權就會出現不確定的狀態，由哪個著作權集體管理組織來延伸性地管理某類作品的著作權更可能出現較大爭議。

質疑三：從管理著作權的正當權源看該制度具有不合理性

從各國有關著作權集體管理的普遍做法來看，集體管理組織通過與權利人訂立某種類型的協議而建立一種授權關系，權利人將其享有的著作權授予集體管理組織行使，該組織代表權利人統一行使管理。根據不同的授權性質，可將著作權人與著作權集體管理組織的關系大體分為委托和信托兩種。

然而，不管是委托關系還是信托關系，管理作品的正當權源都應當是建立在權利人授權（29）著作權是一種私權，權利人有權處分自己的權利。我國著作權法第三次修訂草案中所建構的延伸性集體管理制度有可能踐踏權利人的權利。例如，有些權利人并不想通過自己的著作權賺取經濟利益，而是想讓自己的作品在更為廣泛的范圍內進行傳播，但是如果這些權利“被代表”了，其愿望將會破滅。的基礎之上，也就是說，如果權利人沒有授權給集體管理組織，那么該組織就無權管理權利人的作品。如此，如果將延伸性集體管理制度放在著作權利用制度當中而不是著作權限制制度中規定，延伸性集體管理延伸至非會員的權力就是沒有正當的權力來源的。在沒有正當權源的前提之下賦予某種主體以對著作權的處分權，會帶來許多意想不到的問題。著作權人對其作品享有著作權，其有權在符合法律規定和滿足公序良俗要求的前提之下行使其著作權。著作權包括著作人身權和著作財產權兩個方面，這兩個方面都包含有豐富的權能。在未經著作權人授權的情況之下，就代為行使著作權人的著作權，不僅有可能侵犯著作權人的著作財產權，也有可能侵犯到其著作人身權。例如，在延伸性集體管理制度中，著作權人酬金的合理確定就是一個不小的難題。再者，作品的類型相同，但是作品的藝術價值卻往往有巨大差異。在我國第三次著作權法修訂草案語境之下的著作權延伸性集體管理制度中，集體管理組織管理權限的擴張，很可能抹殺作品藝術價值差異的存在，將不同作品做同質化處理，有違市場經濟規律。這種現象在北歐等國家的版權法實踐中也可能存在。盡管這些國家的版權法都規定了延伸性集體許可的前提條件，規定延伸性集體許可應該在等同對待會員和非會員的前提之下進行。然而，即使是同類作品，會員與非會員的作品的藝術價值也可能差別巨大。如此，在相同酬金的條件之下來利用會員與非會員的作品必然會不公平。（30）此點在以下有關延伸性集體管理在我國現行制度框架中的運行效果部分還會進一步說明。另外，延伸性集體管理的退出機制也與著作權的私權性質相違背。從法理上講，對私權而言，權利人沒有正當理由要承擔做出禁止他人處分其權利的聲明的負擔。因此，在延伸性集體管理制度中，即使法律規定著作權人有權事前聲明或事后否定著作權集體管理組織的延伸性管理，這種規定也不符合法理。而且這種規定在實踐中往往難以實行。例如，著作權人如何做出這種聲明？在哪種平臺上做出這種聲明才能夠產生應有的法律效力？實際上，這種聲明的要求加重了著作權人的負擔。

質疑四：從運行效果（31） 制度運行效果的考證非常困難。本文僅從理論上對該制度的運行效果進行推演，并不進行實證性考察。看該制度具有不合理性

《著作權法》第三次修訂草案所設計的延伸性集體管理組織制度遭到諸多詬病，尤其是激起了音樂界的強烈不滿。（32）相關報道參見財新《新世紀》特別報道：“保衛著作權”以及財新網相關報道。http://magazine.caixin.com/2012-04-13/100379454.html，最后訪問日期：2012年12月28日。該制度被指綁架了權利人的利益，權利人將會“被代表”（33）姜旭：《延伸性集體管理能否讓權利人甘心“被代表”?》。http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2012/201204/t20120427_681047.html， 最后訪問日期：2012年12月20日。。這種“被代表”的效應在過度行政化和壟斷化的著作權制度運行環境中體現得尤為突出：

首先，在我國現行著作權制度運行環境之下，具有延伸性權利的集體管理組織不利于保護非會員權利人的合法權益。誠然，在網絡版權時代，作品的傳播范圍不斷擴大，速度不斷加快，海量作品的存在和海量的使用需求尤其是孤兒作品的大量存在凸顯了著作權集體管理組織存在的必要性。然而，欠缺正當權源基礎（34）鑒于著作權的私權本質，在通常情況之下，只有建立在協商機制上的作者授權才能夠成為著作權集體管理組織管理作品著作權的正當權源。的延伸性集體管理制度卻不能恰當解決此種問題，在我國著作權法第三次修訂草案語境下的著作權延伸性集體管理制度極有可能損害非會員著作權人的合法權益。在缺乏透明和公開機制的著作權集體管理中，非會員權利人無從得知其著作權的真實使用情況和集體管理組織的真實收費情況。在處于壟斷地位的著作權集體管理組織面前，作者是弱勢群體，其沒有足夠的話語權與著作權集體管理組織交涉以全面調查和了解這些信息。在信息嚴重不對稱的狀態之下，相對于會員權利人而言，非會員權利人的合法權益更有可能被侵犯。另外，如果監管不力，某些集體管理組織與使用者很可能相互串通，在權利人不知情的情況下約定較低的使用價格，雙雙獲利，而真正的權利人卻無法實現自己的合法權利。

其次，在我國現行著作權制度運行環境之下，延伸性集體管理不利于科技文化的進步。著作權制度是通過激勵機制的建立和有效運作來達到促進社會科技文化進步的目的的。如上所述，我國第三次著作權法修訂草案語境中的著作權延伸性集體管理制度的運行效果必然不佳，非會員權利人的合法權益得不到有效保障，著作權的激勵機制必然失靈，進而，著作權制度促進科技文化進步的目的將不能夠圓滿實現。況且，如上所述，有些作者創作作品不是為了獲得經濟上的補償，而愿意將作品直接投放公共領域，讓公眾自由使用。如果集體管理組織在不征求作者意見的情況下向使用者收取費用就背離了作者的初衷，本來已經處于公有領域的作品卻被強制性地披上私權的外衣，公共利益的蛋糕必然縮小。

結 語

綜上所述，不論是從歷史緣由、自身性質、權力來源還是運行效果上考量，在我國《著作權法》第三次修訂草案語境下引入延伸性集體管理制度目前尚不合時宜。雖然它可以為孤兒作品的利用提供一定便利，但是與它在現有制度生態環境中可能帶來的混亂局面相比，還是弊大于利的。因此，在我國現階段，我國《著作權法》第三次修訂草案語境下的延伸性集體管理制度應該緩行。(35)延伸性集體管理制度或許是一種上好的制度設計，但每種制度都有其時宜的生態環境。這種生態環境的要求在我國現階段尚不能夠滿足。或許，在不久的將來，在我國著作權制度整體上滿足該要求的時候，我們可以考慮建構適合我國需求的延伸性集體管理制度。